论文部分内容阅读
【摘要】正确认识索赔理论,提高索赔意识是做好索赔工作的前提条件。充分利用索赔手段,做好索赔工作,能使施工企业减轻风险,盈得效益。
【关键词】索赔含义;索赔范围;索赔依据;合同管理
随着市场经济的深入发展及我国加入WTO后建设市场逐步同国际接轨,工程索赔越来越引起施工企业的高度重视。加强对承包工程的合同管理,提高索赔意识,对提高自身管理素质、保护自身合法权益有着重要的作用。
1. 正确认识索赔
在建设工程中,索赔统称是指施工单位或承包商在施工合同施工过程中,对于非自身原因造成的工期延期、费用增加而要求建设单位或业主给予经济和时间补偿的一种权利,并不因索赔的发生而使任何一方额外受益或受损,其性质属于经济补偿行为,而不是惩罚,其法律依据是《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定,当事人一方不履行合同义务和合同定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。比如:由于设计原因造成的工程量增加;在施工期间由于外界干扰而发生的停、窝工费用等。它与合同违约不同,合同违约是指违反承包合同应负的责任,是一方不履行或不完全履行合同而引起经济损失应支付的违约罚金。比如合同中的约定“按进度付款”,而甲方没有按进度要求付款,违反合同约定,这时甲方应支付违约罚金。而施工单位在收取违约金的同时还应向甲方计取由于不按时拨付进度款而发生原材料采购推迟导致的施工人员停、窝工费用。前者为违约罚金,后者为损失索赔。所以索赔与违约有着根本的区别。索赔自始至终存在于施工的全工程,它是由经济合同的性质所决定的。在国内外一些合同条件(如国际上的FIDIC合同,国内的建设工程施工合同)中 ,承包商承担的风险较大,业主承担的风险较小,对于这种风险分担不均的现象,承包商可以从多方面采取措施防范,其中最有效的措施之一就是善于进行施工索赔。合同所约定的条件有变化,就存在索赔的可能。所以索赔是合同管理中的一项正常业务,正确认识索赔,对提高管理素质有着重要的意义。作为施工单位或承包商,为了维护自身的利益、争得盈利,不得不重视索赔工作。
2. 明确索赔范围与内容
从施工索赔的含义上看,索赔是以合同为依据的,只要非自身因素造成就可争取索赔。我们可以归纳为以下几发面:
2.1由于设计原因产生的经济索赔有:
(1) 设计增加工程量。比如原设计为一层,后根据需要增加一层而引起的工程量变化。
(2) 设计变更引起的变化。比如设计功能的改变,而引起修改原设计方案,导致乙方施工方案的改变,施工工期的延长及其它方面带来的连锁反应损失。
2.2由于施工条件造成的索赔有:
(1) 施工条件准备不充分。比如:合同鉴定后甲方未能按要求及时提供施工场地;甲方提供的场地不能满足施工要求,引起发生材料二次倒运费用,甲方应负责搞好三通一平工作,而实际未搞或没有搞好就移交给施工单位,导致施工单位额外增加费用等等。
(2) 外界干扰。比如:在施工中间,因甲方原因周围农民断路、封工地大门,导致材料不能及时进场,产生停、窝工的费用;社会供电不正常,不能满足施工需要而产生的停、窝工费用等等。
2.3由于国家、上级规定的变化而导致索赔的有:
(1) 取费内容的增减。
(2) 费率和取费标准的变化。
(3) 预算定额的改变等等。
2.4由于设备,材料价格的变化造成的索赔:
(1) 设备型号的改变,供应单位的改变。
(2) 补差材料的品种增加。
(3) 国家调价系数的变化等等。
2.5其他原因引起的索赔有:
(1) 不可抗力如风、水、地震等自然灾害引起的工程损坏(工期索赔),业主不正当的终止合同造成的损失。
(2) 经建设单位签证的费用。
(3) 由于甲方未及时供应设备,材料造成的停、窝工或延长工期造成的损失费用。
(4) 甲方提供的地质报告与实际不符,如地下水位的升高而发生的抽水费用。
(5) 由于甲方未能按合同要求支付足额的工程进度款,而引起的施工工期拖延等。
(6) 由于甲方未能及时组织竣工验收,导致施工单位发生的看护费等。
(7) 由于甲方违反国家政策、法规而造成的损失费用。比如,甲方将乙方原合同承包范围内的工程项目,未经乙方同意,擅自分包给其它施工单位施工等。
(8) 因合同条文模糊不清甚至错误。
3. 运用索赔理论,做好索赔基础工作
从以上索赔的范围和深度上看,造成索赔的原因与因素很
多,涉及的业务面广,它是一项政策性、技术性、综合性、策略性都很强的经济管理工作,是一项全系统、全方位的工作。要做好这项工作,单靠个别部门或个别人不行,它需要领导的重视、组织有力、方法恰当,建立全员经营思想意识和索赔资料,创造良好的企业信誉,重合同、守信用,为工程索赔奠定良好的基础,它应做好以下工作:
3.1高度重视施工合同。因为施工合同是索赔的法律依。
据,索赔是以合同条款为依据,合同有利,发生索赔事件就可以处于主动签地位,易于取得索赔成功,合同不利,则损失已先产生于合同鉴定之中,索赔成功的机会和可能性就会大大减少,因此在签订合同时,要选派懂国家政策,具有丰富专业知识的人参加,对业主提出的合同条件要进行认真、仔细的研究、推敲,要特别注意“默认条款”。对原则问题要据理力争,不能轻易放弃。只有争取签订一个较为公正、合理、有利的施工合同,才是取得索赔成功的关键。
3.2加强合同动态管理,寻找和发现索赔机会,设立专门
的合同(索赔)管理人员,对整个工程的施工合同履行情况进行全面监督和跟踪,随时收集,记录工程施工中与合同要求不相符合之处及出现的争议问题,及时分析,确认责任,办理有关手续,做好索赔准备。
3.3积极索赔基础资料,抓好资料文档管理。没有证据或。
证据不足,索赔是难以成功的,因此建立资料数据的收集、交接和归档制度,设专人负责,搞好资料文档管理,为索赔提供准确无误,充分详细,完整有效的资料。通常对索赔应具有真实性、全面性、关联性、及时性的要求,要具有法律证明效力。作为索赔证据的主要有以下几个方面:
(1) 招标文件、中标资料、工程合同及附件,业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等。
(2) 工程各项有关设计交底记录,变更图纸、变更通知等等。
(3) 工程各项经业主或监理工程师签认的签证,工程各项往来的信件、指令、通知、答复等,工程各项会议纪要等。
(4) 施工计划及现场实施情况记录:施工日志、工长日志、备忘记录等。
(5) 工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。
(6) 工程预付款,进度款拨付的数额及日期的记录。
(7) 工程有关施工部位的照片。
(8) 现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。
(9) 工程验收报告及各项技术鉴定报告等。
(10) 工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据等。
(11) 国家、省市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。
4. 掌握索赔技巧,提高索赔艺术是赢得索赔成功的必要基础
索赔的机遇贯穿于整个施工过程,你不去索、不会索、业主不会白赔给你,一个无事实根据的索赔,业主自然不会赔给你,而一个既有事实又有根据的索赔,如果方法不当亦难以获得索赔成功,所以掌握索赔技巧,提高索赔艺术十分重要。它应做好以下几方面工作。
4.1要及时(索赔事件发生或终了28天内)、按程序提交
实事求是的索赔文件。
4.2索赔事件要真实、证据确凿。索赔针对的事件必须实
事求是,有确凿的证据,令对方无可推卸和辩驳;对事件叙述要清楚明确,避免使用“可能”、“也许”等估计猜测性语言,造成索赔说服力不强。
4.3计算索赔值要合理、准确。要将计算的依据、方法、
结果详细说明列出,这样易于对方接受,减少争议和纠纷。
4.4责任分析要清楚。一般索赔所针对的事件都是由于非
承包商责任而引起的,因此,在索赔报告中心必须明确对方负全部责任,而不可含糊的语言,这样会丧失自己在索赔中的有利地位,使索赔失败。
4.5在索赔报告中,要强调事件的不可预见性和突发性,
说明承包商对它不可能有准备,也无法预防,并且承包商为了避免和减轻该事件的影响和损失已尽了最大的努力,采取了能够采取的措施,从而使索赔理由更加充分,更易于对方接受。
4.6明确阐述由于干扰事件的影响,使承包商的工程施工
受到严重干扰,并为此增加了支出,拖延了工期,表明干扰事件与索赔有直接的因果关系。
4.7索赔报告书写用语应尽量婉转,避免使用强硬、不客
气的语言,否则会给索赔带来不利的影响。
4.8工程索赔过程中要相互尊重,注意工作方法,要有理、
有利、有节地去谈判,对业主不明的理由要耐心解释,切不可恶语相对,才能收到较好的效果。比如,2003年我们在汉中广厦锦江花苑A座高层住宅楼工程决算中,存在甲方未经乙方同意,擅自将铝合金门窗及一些二次装修项目分包给其它施工队施工,违反了国家有关政策,属工程肢解行为。我们提出要向甲方收取肢解部分工程量的全部施工管理费,作为一种总包合同承包人的合同损失费用。当时,甲方认为我们的要求不合情理,没有干什么能拿管理费,不予答应。后来我们亮出国家的有关规定,给其解释,使他们认识到工程肢解行为的不对,理应支付给我们由甲方分包部分工程量的金额施工管理费用11万多元,问题得到了解决,给单位赢得了一定的经济利益。
5. 综上所述
从施工合同的签定到工程竣工,始终存在着索赔的机遇,正确认识索赔理论,提高索赔意识是做好索赔的前提条件。充分利用索赔手段,能使施工企业减轻自己的风险,盈得效益。做好索赔工作,应该是施工企业经营管理工作中的一项重要工作,它对提高管理素质有着重要的意义。
【关键词】索赔含义;索赔范围;索赔依据;合同管理
随着市场经济的深入发展及我国加入WTO后建设市场逐步同国际接轨,工程索赔越来越引起施工企业的高度重视。加强对承包工程的合同管理,提高索赔意识,对提高自身管理素质、保护自身合法权益有着重要的作用。
1. 正确认识索赔
在建设工程中,索赔统称是指施工单位或承包商在施工合同施工过程中,对于非自身原因造成的工期延期、费用增加而要求建设单位或业主给予经济和时间补偿的一种权利,并不因索赔的发生而使任何一方额外受益或受损,其性质属于经济补偿行为,而不是惩罚,其法律依据是《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定,当事人一方不履行合同义务和合同定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。比如:由于设计原因造成的工程量增加;在施工期间由于外界干扰而发生的停、窝工费用等。它与合同违约不同,合同违约是指违反承包合同应负的责任,是一方不履行或不完全履行合同而引起经济损失应支付的违约罚金。比如合同中的约定“按进度付款”,而甲方没有按进度要求付款,违反合同约定,这时甲方应支付违约罚金。而施工单位在收取违约金的同时还应向甲方计取由于不按时拨付进度款而发生原材料采购推迟导致的施工人员停、窝工费用。前者为违约罚金,后者为损失索赔。所以索赔与违约有着根本的区别。索赔自始至终存在于施工的全工程,它是由经济合同的性质所决定的。在国内外一些合同条件(如国际上的FIDIC合同,国内的建设工程施工合同)中 ,承包商承担的风险较大,业主承担的风险较小,对于这种风险分担不均的现象,承包商可以从多方面采取措施防范,其中最有效的措施之一就是善于进行施工索赔。合同所约定的条件有变化,就存在索赔的可能。所以索赔是合同管理中的一项正常业务,正确认识索赔,对提高管理素质有着重要的意义。作为施工单位或承包商,为了维护自身的利益、争得盈利,不得不重视索赔工作。
2. 明确索赔范围与内容
从施工索赔的含义上看,索赔是以合同为依据的,只要非自身因素造成就可争取索赔。我们可以归纳为以下几发面:
2.1由于设计原因产生的经济索赔有:
(1) 设计增加工程量。比如原设计为一层,后根据需要增加一层而引起的工程量变化。
(2) 设计变更引起的变化。比如设计功能的改变,而引起修改原设计方案,导致乙方施工方案的改变,施工工期的延长及其它方面带来的连锁反应损失。
2.2由于施工条件造成的索赔有:
(1) 施工条件准备不充分。比如:合同鉴定后甲方未能按要求及时提供施工场地;甲方提供的场地不能满足施工要求,引起发生材料二次倒运费用,甲方应负责搞好三通一平工作,而实际未搞或没有搞好就移交给施工单位,导致施工单位额外增加费用等等。
(2) 外界干扰。比如:在施工中间,因甲方原因周围农民断路、封工地大门,导致材料不能及时进场,产生停、窝工的费用;社会供电不正常,不能满足施工需要而产生的停、窝工费用等等。
2.3由于国家、上级规定的变化而导致索赔的有:
(1) 取费内容的增减。
(2) 费率和取费标准的变化。
(3) 预算定额的改变等等。
2.4由于设备,材料价格的变化造成的索赔:
(1) 设备型号的改变,供应单位的改变。
(2) 补差材料的品种增加。
(3) 国家调价系数的变化等等。
2.5其他原因引起的索赔有:
(1) 不可抗力如风、水、地震等自然灾害引起的工程损坏(工期索赔),业主不正当的终止合同造成的损失。
(2) 经建设单位签证的费用。
(3) 由于甲方未及时供应设备,材料造成的停、窝工或延长工期造成的损失费用。
(4) 甲方提供的地质报告与实际不符,如地下水位的升高而发生的抽水费用。
(5) 由于甲方未能按合同要求支付足额的工程进度款,而引起的施工工期拖延等。
(6) 由于甲方未能及时组织竣工验收,导致施工单位发生的看护费等。
(7) 由于甲方违反国家政策、法规而造成的损失费用。比如,甲方将乙方原合同承包范围内的工程项目,未经乙方同意,擅自分包给其它施工单位施工等。
(8) 因合同条文模糊不清甚至错误。
3. 运用索赔理论,做好索赔基础工作
从以上索赔的范围和深度上看,造成索赔的原因与因素很
多,涉及的业务面广,它是一项政策性、技术性、综合性、策略性都很强的经济管理工作,是一项全系统、全方位的工作。要做好这项工作,单靠个别部门或个别人不行,它需要领导的重视、组织有力、方法恰当,建立全员经营思想意识和索赔资料,创造良好的企业信誉,重合同、守信用,为工程索赔奠定良好的基础,它应做好以下工作:
3.1高度重视施工合同。因为施工合同是索赔的法律依。
据,索赔是以合同条款为依据,合同有利,发生索赔事件就可以处于主动签地位,易于取得索赔成功,合同不利,则损失已先产生于合同鉴定之中,索赔成功的机会和可能性就会大大减少,因此在签订合同时,要选派懂国家政策,具有丰富专业知识的人参加,对业主提出的合同条件要进行认真、仔细的研究、推敲,要特别注意“默认条款”。对原则问题要据理力争,不能轻易放弃。只有争取签订一个较为公正、合理、有利的施工合同,才是取得索赔成功的关键。
3.2加强合同动态管理,寻找和发现索赔机会,设立专门
的合同(索赔)管理人员,对整个工程的施工合同履行情况进行全面监督和跟踪,随时收集,记录工程施工中与合同要求不相符合之处及出现的争议问题,及时分析,确认责任,办理有关手续,做好索赔准备。
3.3积极索赔基础资料,抓好资料文档管理。没有证据或。
证据不足,索赔是难以成功的,因此建立资料数据的收集、交接和归档制度,设专人负责,搞好资料文档管理,为索赔提供准确无误,充分详细,完整有效的资料。通常对索赔应具有真实性、全面性、关联性、及时性的要求,要具有法律证明效力。作为索赔证据的主要有以下几个方面:
(1) 招标文件、中标资料、工程合同及附件,业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等。
(2) 工程各项有关设计交底记录,变更图纸、变更通知等等。
(3) 工程各项经业主或监理工程师签认的签证,工程各项往来的信件、指令、通知、答复等,工程各项会议纪要等。
(4) 施工计划及现场实施情况记录:施工日志、工长日志、备忘记录等。
(5) 工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。
(6) 工程预付款,进度款拨付的数额及日期的记录。
(7) 工程有关施工部位的照片。
(8) 现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。
(9) 工程验收报告及各项技术鉴定报告等。
(10) 工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据等。
(11) 国家、省市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。
4. 掌握索赔技巧,提高索赔艺术是赢得索赔成功的必要基础
索赔的机遇贯穿于整个施工过程,你不去索、不会索、业主不会白赔给你,一个无事实根据的索赔,业主自然不会赔给你,而一个既有事实又有根据的索赔,如果方法不当亦难以获得索赔成功,所以掌握索赔技巧,提高索赔艺术十分重要。它应做好以下几方面工作。
4.1要及时(索赔事件发生或终了28天内)、按程序提交
实事求是的索赔文件。
4.2索赔事件要真实、证据确凿。索赔针对的事件必须实
事求是,有确凿的证据,令对方无可推卸和辩驳;对事件叙述要清楚明确,避免使用“可能”、“也许”等估计猜测性语言,造成索赔说服力不强。
4.3计算索赔值要合理、准确。要将计算的依据、方法、
结果详细说明列出,这样易于对方接受,减少争议和纠纷。
4.4责任分析要清楚。一般索赔所针对的事件都是由于非
承包商责任而引起的,因此,在索赔报告中心必须明确对方负全部责任,而不可含糊的语言,这样会丧失自己在索赔中的有利地位,使索赔失败。
4.5在索赔报告中,要强调事件的不可预见性和突发性,
说明承包商对它不可能有准备,也无法预防,并且承包商为了避免和减轻该事件的影响和损失已尽了最大的努力,采取了能够采取的措施,从而使索赔理由更加充分,更易于对方接受。
4.6明确阐述由于干扰事件的影响,使承包商的工程施工
受到严重干扰,并为此增加了支出,拖延了工期,表明干扰事件与索赔有直接的因果关系。
4.7索赔报告书写用语应尽量婉转,避免使用强硬、不客
气的语言,否则会给索赔带来不利的影响。
4.8工程索赔过程中要相互尊重,注意工作方法,要有理、
有利、有节地去谈判,对业主不明的理由要耐心解释,切不可恶语相对,才能收到较好的效果。比如,2003年我们在汉中广厦锦江花苑A座高层住宅楼工程决算中,存在甲方未经乙方同意,擅自将铝合金门窗及一些二次装修项目分包给其它施工队施工,违反了国家有关政策,属工程肢解行为。我们提出要向甲方收取肢解部分工程量的全部施工管理费,作为一种总包合同承包人的合同损失费用。当时,甲方认为我们的要求不合情理,没有干什么能拿管理费,不予答应。后来我们亮出国家的有关规定,给其解释,使他们认识到工程肢解行为的不对,理应支付给我们由甲方分包部分工程量的金额施工管理费用11万多元,问题得到了解决,给单位赢得了一定的经济利益。
5. 综上所述
从施工合同的签定到工程竣工,始终存在着索赔的机遇,正确认识索赔理论,提高索赔意识是做好索赔的前提条件。充分利用索赔手段,能使施工企业减轻自己的风险,盈得效益。做好索赔工作,应该是施工企业经营管理工作中的一项重要工作,它对提高管理素质有着重要的意义。