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摘要原因自由行为是指行为人故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态,并在无责任能力或限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。责任能力与实行行为的分离使其存在备受争议。本文将就其可罚性、与责任主义原则的冲突与调和进行浅析。
关键词原因自由行为 可罚性 责任主义原则
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-005-02
“无犯意则无犯人”是一句古老的法律格言。其含义是无犯意就没有犯罪,无犯意就没有犯罪人。这种观念在数百年的发展中,逐步演化为现代刑法理论中的“没有责任,就没有刑罚”的原则,即责任主义。责任主义要求行为与责任同在,在无责任能力状态下实施的刑法所禁止的行为不受罚。责任主义否定了坚持结果主义和团体主义的客观归罪,有效地限制了刑罚的处罚范围,是对人权尊重的巨大进步。然而,实践中的原因自由行为却对这一铁的原则提出挑战。
原因自由行为是指行为人故意或过失自陷于无责任能力或限制责任能力状态,并在无责任能力或限制责任能力状态下实施了符合刑法所规定的犯罪构成要件的行为。它包括由于自身罪过陷于精神障碍(包括无责任能力或限制责任能力状态,下同)的原因设定行为和在精神障碍状态下实行危害行为的结果行为。有责任能力状态下设定的原因行为不符合刑法规定的犯罪构成要件,而符合犯罪构成要件的结果行为却又是在精神障碍的状态下实施的,责任能力与实行行为的分离是原因自由行为最大的特点,也是其与责任主义原则的冲突所在。
一、原因自由行为的可罚性
基于原因自由行为与责任主义原则的冲突,不少学者对原因自由行为的可罚性提出质疑。19世纪40年代的德国就出现过原因自由行为不构成犯罪的见解,受其倡导者萨维尼的影响,这种主张甚至成为支配性观点。萨维尼认为,“丧失心神后与丧失心神前之心理关系,已完全断绝,不能想象于心神丧失状态中仍意识到继续遂行在正常状态时所决定之计划,倘若如此,则其人即必未丧失心神状态,如谓已丧失心神状态,即应无责任,从而否认了原因自由行为的可罚性”①。德国学者Katzenstein则以有责任能力时所设定之原因行为系预备行为非实行行为,法无明文规定不为罪,再度主张原因自由行为之不可罚。我国学者陈朴生亦从处罚原因自由行为会扩张成立犯罪范围的角度,对其不可罚性予以论证。
笔者认为,否定原因自由行为的可罚性,其不合理是显而易见的。试想意图杀人而自醉至酩酊,并在酩酊状态下实施杀人行为,却由于其杀人是在精神障碍状态下进行的而免于或减轻处罚,这是有悖情理的。而在法理上,一方面,原因自由行为造成了法益侵害之事实,具有社会危害性;另一方面,行为人主观上有罪过,反映了其强烈的反社会性格,具有人身危险性;此外,行为人基于犯罪之意思,进而为犯罪之行为,以实现不法之目的,就其犯罪之意思及违法原因之设定而言,具有非难可能性。不仅如此,否定原因自由行为的不可罚会纵容甚至鼓励犯罪。基于社会防卫之需要,肯定原因自由行为的可罚性是必然之选,而时至今日,这一观点已得到了普遍认同。
二、原因自由行为与责任主义原则冲突的调和
原因自由行为的可罚性毋庸质疑,但其与责任主义原则的冲突亦不容忽视。为调和这种冲突,学者们纷纷发表见解,就其是否坚持责任主义原则,可分为两大派,坚持派与修正派。坚持派坚持责任主义与罪刑法定之原则,主要包括原因前置说、统一行为说、间接正犯说;而修正派则将原因自由行为视为“责任与行为同在”原则的例外,主要有责任例外说、规范责任说。下面分别就坚持派中的代表理论间接正犯说和修正派中的代表理论责任例外说予以分析。
(一)间接正犯说
此学说将原因自由行为类比为间接正犯,认为间接正犯是利用他人做工具,与此相反,原因自由行为是利用自己的无责任能力状态为工具。因为该说承认设定原因行为之时,为犯罪行为着手之时,所以坚持并肯定了责任与行为同在的原则。
笔者认为,坚持了责任主义原则是该说的一大长处,但其亦存在不可忽视的缺陷。首先,该说把着手点定为设定原因行为之时,将实行行为提前,忽略了构成要件的定型性,扩大了实行行为的范围,造成了犯罪预备与犯罪未遂的模糊。例如,行为人欲借酒壮胆杀人,结果醉酒后昏睡不醒,如果把自由状态的饮酒行为看成实行行为,那么即使行为人实际上没有杀人,也是故意杀人罪的未遂,这明显有悖现行法理。其次,在间接正犯的支配关系要求下,“幕后行为人对其所利用之无责任能力人的行为,应具有持续性的意思支配作用存在,但在原因自由行为中,所利用者为无责任能力状态下的自己,其是否仍能具有持续性的意思支配存在,不无疑问,毕竟在支配理论的要求下,松弛的支配并不能形成间接正犯”②。最后,“在我国,间接正犯不可能是过失犯罪,当行为人过失使自己陷入无责任能力状态并实现了构成要件,就不可能类似间接正犯,用间接正犯的理论来解释原因上的自由行为,显然十分牵强” ③。
(二)责任例外说
该说认为,原因自由行为承担刑事责任,是责任与行为存在暂时性分离情况下亦要追究行为人刑事责任的特殊情况。该说将原因自由行为之处罚基准视为责任主义的例外,而非将违法的判断,前移至自陷行为阶段。“同时对于不法实现与责任能力需具有同时性之要求,亦不认为是原因自由行为可罚性之前提,盖其自陷行为本身对于尔后之违法行为,根本上系有责的因果设定关系,此种因果关系,乃限缩责任能力规定之适用”④。我国学者陈兴良亦持此说,他指出,之所以确立责任能力与实行行为同在原则,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。但有原则必有例外,只要这种例外是合理的,就应当承认这种例外。
笔者认为,该学说很好的明确了实行行为的着手点,正确的认识了犯罪的预备阶段和实行阶段,值得肯定。然而,这种例外限制罪责认定的方式,将使得责任主义原则和罪刑法定原则在刑法中的基石地位受到动摇,而其后果,不堪设想。并且,我们为什么要承认存在这种例外,以及如何判断这种例外?该学说并没指明。
三、结语
无疑,如何调和原因自由行为与责任主义的冲突,无论是间接正犯说所代表的坚持派亦或是责任例外说所代表的修正派,都没有给我们一个满意的方案。就笔者个人而言,虽并不赞同间接正犯说,但倾向于坚持派,毕竟,责任主义原则作为现代刑法之基石,不可轻易动摇。
注释:
①徐文宗.论刑法的原因自由行为.北京:北京大学出版社.2006.18—19.
②柯耀程.变动中的刑罚思想.北京:中国政法大学出版社.2003.146—147.
③范德繁.犯罪实行行为论.北京:中国检察出版社.2005.104.
④柯耀程.变动中的刑罚思想.北京:中国政法大学出版社.2003.144.
参考文献:
[1]高铭暄,马克昌.刑法学.北京:北京大学出版社、高等教育出社.2007.
[2]陳兴良.本体刑法论. 北京:商务印书馆.2001.
[3]张明楷.外国刑法纲要.北京:清华大学出版社.2007.
[4]张明楷.刑法格言的展开. 北京:法律出版社.2003.
[5]马克昌比较刑法原理. 湖北:武汉大学出版社.2002.
关键词原因自由行为 可罚性 责任主义原则
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-005-02
“无犯意则无犯人”是一句古老的法律格言。其含义是无犯意就没有犯罪,无犯意就没有犯罪人。这种观念在数百年的发展中,逐步演化为现代刑法理论中的“没有责任,就没有刑罚”的原则,即责任主义。责任主义要求行为与责任同在,在无责任能力状态下实施的刑法所禁止的行为不受罚。责任主义否定了坚持结果主义和团体主义的客观归罪,有效地限制了刑罚的处罚范围,是对人权尊重的巨大进步。然而,实践中的原因自由行为却对这一铁的原则提出挑战。
原因自由行为是指行为人故意或过失自陷于无责任能力或限制责任能力状态,并在无责任能力或限制责任能力状态下实施了符合刑法所规定的犯罪构成要件的行为。它包括由于自身罪过陷于精神障碍(包括无责任能力或限制责任能力状态,下同)的原因设定行为和在精神障碍状态下实行危害行为的结果行为。有责任能力状态下设定的原因行为不符合刑法规定的犯罪构成要件,而符合犯罪构成要件的结果行为却又是在精神障碍的状态下实施的,责任能力与实行行为的分离是原因自由行为最大的特点,也是其与责任主义原则的冲突所在。
一、原因自由行为的可罚性
基于原因自由行为与责任主义原则的冲突,不少学者对原因自由行为的可罚性提出质疑。19世纪40年代的德国就出现过原因自由行为不构成犯罪的见解,受其倡导者萨维尼的影响,这种主张甚至成为支配性观点。萨维尼认为,“丧失心神后与丧失心神前之心理关系,已完全断绝,不能想象于心神丧失状态中仍意识到继续遂行在正常状态时所决定之计划,倘若如此,则其人即必未丧失心神状态,如谓已丧失心神状态,即应无责任,从而否认了原因自由行为的可罚性”①。德国学者Katzenstein则以有责任能力时所设定之原因行为系预备行为非实行行为,法无明文规定不为罪,再度主张原因自由行为之不可罚。我国学者陈朴生亦从处罚原因自由行为会扩张成立犯罪范围的角度,对其不可罚性予以论证。
笔者认为,否定原因自由行为的可罚性,其不合理是显而易见的。试想意图杀人而自醉至酩酊,并在酩酊状态下实施杀人行为,却由于其杀人是在精神障碍状态下进行的而免于或减轻处罚,这是有悖情理的。而在法理上,一方面,原因自由行为造成了法益侵害之事实,具有社会危害性;另一方面,行为人主观上有罪过,反映了其强烈的反社会性格,具有人身危险性;此外,行为人基于犯罪之意思,进而为犯罪之行为,以实现不法之目的,就其犯罪之意思及违法原因之设定而言,具有非难可能性。不仅如此,否定原因自由行为的不可罚会纵容甚至鼓励犯罪。基于社会防卫之需要,肯定原因自由行为的可罚性是必然之选,而时至今日,这一观点已得到了普遍认同。
二、原因自由行为与责任主义原则冲突的调和
原因自由行为的可罚性毋庸质疑,但其与责任主义原则的冲突亦不容忽视。为调和这种冲突,学者们纷纷发表见解,就其是否坚持责任主义原则,可分为两大派,坚持派与修正派。坚持派坚持责任主义与罪刑法定之原则,主要包括原因前置说、统一行为说、间接正犯说;而修正派则将原因自由行为视为“责任与行为同在”原则的例外,主要有责任例外说、规范责任说。下面分别就坚持派中的代表理论间接正犯说和修正派中的代表理论责任例外说予以分析。
(一)间接正犯说
此学说将原因自由行为类比为间接正犯,认为间接正犯是利用他人做工具,与此相反,原因自由行为是利用自己的无责任能力状态为工具。因为该说承认设定原因行为之时,为犯罪行为着手之时,所以坚持并肯定了责任与行为同在的原则。
笔者认为,坚持了责任主义原则是该说的一大长处,但其亦存在不可忽视的缺陷。首先,该说把着手点定为设定原因行为之时,将实行行为提前,忽略了构成要件的定型性,扩大了实行行为的范围,造成了犯罪预备与犯罪未遂的模糊。例如,行为人欲借酒壮胆杀人,结果醉酒后昏睡不醒,如果把自由状态的饮酒行为看成实行行为,那么即使行为人实际上没有杀人,也是故意杀人罪的未遂,这明显有悖现行法理。其次,在间接正犯的支配关系要求下,“幕后行为人对其所利用之无责任能力人的行为,应具有持续性的意思支配作用存在,但在原因自由行为中,所利用者为无责任能力状态下的自己,其是否仍能具有持续性的意思支配存在,不无疑问,毕竟在支配理论的要求下,松弛的支配并不能形成间接正犯”②。最后,“在我国,间接正犯不可能是过失犯罪,当行为人过失使自己陷入无责任能力状态并实现了构成要件,就不可能类似间接正犯,用间接正犯的理论来解释原因上的自由行为,显然十分牵强” ③。
(二)责任例外说
该说认为,原因自由行为承担刑事责任,是责任与行为存在暂时性分离情况下亦要追究行为人刑事责任的特殊情况。该说将原因自由行为之处罚基准视为责任主义的例外,而非将违法的判断,前移至自陷行为阶段。“同时对于不法实现与责任能力需具有同时性之要求,亦不认为是原因自由行为可罚性之前提,盖其自陷行为本身对于尔后之违法行为,根本上系有责的因果设定关系,此种因果关系,乃限缩责任能力规定之适用”④。我国学者陈兴良亦持此说,他指出,之所以确立责任能力与实行行为同在原则,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。但有原则必有例外,只要这种例外是合理的,就应当承认这种例外。
笔者认为,该学说很好的明确了实行行为的着手点,正确的认识了犯罪的预备阶段和实行阶段,值得肯定。然而,这种例外限制罪责认定的方式,将使得责任主义原则和罪刑法定原则在刑法中的基石地位受到动摇,而其后果,不堪设想。并且,我们为什么要承认存在这种例外,以及如何判断这种例外?该学说并没指明。
三、结语
无疑,如何调和原因自由行为与责任主义的冲突,无论是间接正犯说所代表的坚持派亦或是责任例外说所代表的修正派,都没有给我们一个满意的方案。就笔者个人而言,虽并不赞同间接正犯说,但倾向于坚持派,毕竟,责任主义原则作为现代刑法之基石,不可轻易动摇。
注释:
①徐文宗.论刑法的原因自由行为.北京:北京大学出版社.2006.18—19.
②柯耀程.变动中的刑罚思想.北京:中国政法大学出版社.2003.146—147.
③范德繁.犯罪实行行为论.北京:中国检察出版社.2005.104.
④柯耀程.变动中的刑罚思想.北京:中国政法大学出版社.2003.144.
参考文献:
[1]高铭暄,马克昌.刑法学.北京:北京大学出版社、高等教育出社.2007.
[2]陳兴良.本体刑法论. 北京:商务印书馆.2001.
[3]张明楷.外国刑法纲要.北京:清华大学出版社.2007.
[4]张明楷.刑法格言的展开. 北京:法律出版社.2003.
[5]马克昌比较刑法原理. 湖北:武汉大学出版社.2002.