一、案情简介
　　
　　2000年12月,滕某在广东省某市投资注册经营某运输有限公司,2002年2月至同年12月间,滕某在潘某的要求下,填表写2张发票后,采取虚构运输业务、“阴阳票”手段,将“广东省某市搬运装卸专用发票”的空白顾客联共31张撕下交由潘某自己填写,而滕某则虚构运输业务和金额,填写发票的存根,合计金额为20013元,潘某向滕某共支付“手续费”15500元(以每张收取500元计)。后潘某凭上述取得的第二联由自己填写数额的发票向某冷机有限公司收取运费942855元,某冷机有限公司支付运费后凭上述搬运装卸专用发票向某市国家税务局某分局抵扣税款65999.85元。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　如何认定滕某的行为性质,有两种不同意见。
　　第一种意见认为,滕某的行为构成虚开抵扣税款发票罪,理由:1.滕某采取无中生有,虚构运输业务的手段为他人虚开发票。虽然滕某按潘某的要求填写2张发票后,将空白的顾客联发票交由同案人潘某填写,但这只是虚开的一种手段,他的主观故意仍然是虚开抵扣税款发票,而不是非法出售抵扣税款发票。2.滕某为潘某开的发票属交通运输发票,可以给客户用于抵扣税款,而本案中滕某将发票顾客联交由潘填写,而自己填写发票的第一、三联,其行为属于“小头大尾”的情形。3.滕某交给潘某的发票仅是顾客联,并不是整“套”卖给潘,发票的第一、三联则自己填写,所以其行为不属于出售行为。4.虚开抵扣税款发票罪与非法出售抵扣税款发票罪存在明显区别:非法出售抵扣税款发票的行为是以“套”为单位,出售时也整“套”卖给对方,而本案被告人并没有试过将整“套”发票卖给潘某。所以被告人的行为不构成非法出售抵扣税款发票罪。5.虽然虚开与非法出售抵扣税款发票都是以非法获取利益为目的,但本案滕某实施行为是虚开的方式:因为被告人自己虚开第一联发票,而将第二联交给他人填写,意味着其他人填写的其他联发票金额会大过第一联。滕某对潘某通过虚假填写中间联发票获取非法利益的行为持放任态度。
　　第二种意见认为,被告人的行为属于非法出售抵扣税款发票行为,理由:虚开必须已在他人的发票上填写金额。而出售则是开出空白的发票。因此属于非法出售抵扣税款发票行为,因本案中,滕某非法出售的抵扣税款发票为31张,而法律规定非法出售抵扣税款发票50张以上才构成犯罪,因此被告人的行为不构成犯罪。
　　
　　三、评析
　　
　　笔者同意第一种意见。理由如下:
　　首先,“虚开”主要指没有购销货物,也未提供或者接受应税劳务,而开具增值税专用发票或其他发票,或者虽有货物购销,或提供接受了应税劳务,但不按实际金额开具上述发票,为骗取抵扣税款创造条件。本案中,滕某在客观上实施了虚开的行为,即在存根和第三联由自己填写,而顾客联(即第二联)则放任由潘某填写,因此,滕某是在明知潘某有可能加大税额而放任其填写,为其加大税额提供了条件,其行为属于间接故意,事实上,潘某加大了税额,致使其骗取了抵扣税款。从这一意义上讲,滕某的行为是虚开的行为。
　　 其次,滕某的行为亦存在出售抵扣税款发票的行为,这是因为其将发票的空白第二联撕下给潘某,每张收取500元的金额,其行为亦符合出售抵扣税款发票的特征,也就是说,本案中,滕某的一个行为同时触犯了两个罪名,属于想象竞合,根据我国刑法理论,想象竞合犯,应采取“从一重罪处断”的原则,因而本案应适用虚开抵扣税款罪。
　　 再次, 滕某的行为是属于其他情节严重行为。根据1996年10月17日最高人民法院作出的《关于 〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》中,凡与刑法不抵触的内容,在司法实践中仍可参照执行,按照此司法解释认定虚开税款的数额和犯罪情节,追诉其中一个标准是“其他严重情节”即主要是指因虚开增值稅专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的。又根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日公发[2001]11号)第五十三条规定,虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上,应予追诉。本案中,滕某的虚开税款数额已超过一万元,因潘某的发票额致某冷机有限公司抵扣了税款达65999.85元,因而滕某的此行为,致使国家被骗税款达5万元以上,属于其他严重情节。据此,滕某的行为构成虚开抵扣税款发票罪。
　　
　　[参考文献]
　　[1]最高人民检察院法律政策研究室编写.法律检察官常用法律司法解释一本通.北京:法律出版社出版,2006.8.
　　[2]最高人民检察院、公安部.关于经济犯罪案件追诉标准的规定.(2001.4.18 公发[2001]11号).
　　
　　[作者简介]范永河,男,广东省从化市人民检察院办公室副主任,检察员。