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众筹的名词源于英文“Crowdfunding”，2006年8月，美国学者迈克尔·萨利文第一次使用了Crowdfunding一词。他将其定义为：人们通过互联网汇集资金，以支持由他人或组织发起的项目。众筹迄今已有百年的发展历史，最早主要是通过社区为项目募集资金，而现代意义的众筹则是一种互联网金融模式，并逐渐发展为股权众筹、奖励型众筹、捐赠性众筹等众筹模式。由于股权众筹业已成为中小微企业融资的重要形式，且这种融资模式又有别的传统的证券模式，甚至与传统的证券监管存在着矛盾和冲突，故本文针对这种新型的证券融资模式进行探讨，对于相关的法律制度进行比较研究，从而为我国的股权众筹监管提供法律的路径。
一、我国股权众筹的发展现状
2011年股权众筹进入中国，中国式众筹逐渐兴起，中国股权众筹是在解决中小微企业融资难的背景下发展起来的，其作为一种新型的互联网融资方式，在解决初创公司在运营前期的融资难问题以及民间资本投资需求方面业已取得了良好的成效。目前国家金融体制仍然是向国有企业倾斜，ipo条件严苛，中小微企业无论是间接融资还是直接融资都面临着极大的困难，融资难仍然是制约中小微企业发展的瓶颈，在传统的正规金融之外产生的各种融资渠道中，股权众筹便是其中的一种类型，特别是在政府提出大力发展普惠金融的情形下，股权众筹这种融资渠道的作用也已逐渐凸显出来并且为政府高层所重视。2015年，“开展股权众筹融资试点”被正式写入政府工作报告。随后，3月12日国务院办公厅发出的《关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》也特别提到，要完善创业投融资机制，开展互联网股权众筹融资试点，规范和发展服务小微企业的区域性股权市场，鼓励银行业金融机构为科技型中小企业提供金融服务，增强众筹对大众创新创业的服务能力。
一方面是政府高层对股众筹融资功能的期待，另一方确是证券监管部门与众筹平台之间的剑拔弩张，其主要原因就是股权众筹行为的法律性质在理论界和实务界尚存较大的争议。从股权众筹的形式来看，股权众筹通过互联网平台募集资金，而互联网又是面向社会公众，根据证券法的规定，向不特定对象发行证券或向特定对象发行累计超过200人的都属于公开发行，必须经过中国证监会的审核，并由证券公司承销，所以股权众筹行为在证券监管部门看来就属于证券的公开发行，就必须符合证券法关于证券公开发行的要求，否则就属于非法公开发行证券。比较典型的就是国内股权众筹第一案“美微淘宝股权众筹案”，美微传媒的创始人在淘宝上注册了一家网店，名为“美微会员卡在线直营店”，通过拍卖会员卡，购买者除了能够享有“订阅电子杂志”的权益，还可以拥有美微传媒的原始股份100股，在上线的短短四天时间，就募集资金80万元，但该行为在网上引起巨大争议，随后美微淘宝店被淘宝官方关闭，同时证监会也约谈了美微创始人，宣布此次融资行为不合规，最终美微传媒不得不将募集的资金退还给购买凭证的投资者，从而正式宣布该众筹行为的失败。股权众筹的法律性质如何，与非法证券活动的边界还处于相当模糊的状态，还需要在理论和实践充分的探讨，还需要监管和市场的磨合。
二、股权众筹在我国存在的主要法律问题
（一）擅自发行股票、债券风险
根据我国公司法的规定，有限责任公司由50个以下股东组成，有限责任公司不能发行股票，有限责任公司只有通过公司改制，成为股份有限公司，才可以实现公开募股，而中小微企业多数是有限责任公司，其公司性质就决定了本身并不具备公开募股的资格。同时我国的证券法也规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时证券法对于公开发行进行了界定：“有下列情形之一的，为公开发行：1.向不特定对象发行证券的；2.向特定对象发行证券累计超过二百人的；3.法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”股权众筹是一种互联网金融，其互联网的性质就决定了其和“公开发行”的必然联系。而现实情况时，如果中小微企业符合ipo或者新三板上市的条件，也就不需要借助于股权众筹平台了。我国刑法第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪，同时《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”该罪名是股权众筹不可触碰的法律红线。
（二）股份代持风险
为了规避公开发行的风险，股份众筹往往采取股份代持的方式，从而规避证券法关于公开的发行的规定，比较常见的是设立有限合伙企业，众筹发起人作为普通合伙人，众筹股东作为有限合伙人，由于合伙企业法规定合伙人不得超过50个，从而导致很多众筹股东无法登记工商登记名册上，只能通过股份代持协议或者设置股份代持平台来解决难题，从而形成了股份代持的法律灰色地带，为以后的股份纠纷埋下了伏笔。
（三）股权众筹平台的法律定位模糊
证券投资属于高风险性的投资，而目前我国却对股权众筹平台没有明确建立市场准入和审查制度、信息披露制度，同时也缺乏必要的行业执行标准和监管标准以及关联交易审查制度，我国证券法对于证券的经营主体都有严格地资格要求，但对于股权众筹平台的法律地位、经营资格等问题并无明确的的法律规定，可见，股权众筹平台法律地位的模糊，对投资者、平台的经营者都带来了较高的法律风险。
三、国外股权众筹成熟法律经验借鉴及比较研究
意大利、新西兰以及美国都颁布了有关股权众筹监管的法案，本文主要以美国的美国“JOBS”法案的成熟经验为基础进行借鉴和研究。美国“JOBS”法案以美国1933年证券法和1934 年證券交易法为蓝本，于2012年1月通过的一部法律。众筹平台作为新型金融中介的法律地位，明确了众筹平台的权利和责任，确定了众筹平台的经营规则，也为有关部门对股权众筹的监管提供了规则指引。 （一）发行人主体资格限定和义务设定
美国“JOBS法案”规定，众筹的发行人只能是依照美国各州公司法注册成立的私人公司，不包括公众公司和投资公司。“JOBS 法案”明确允许符合条件的公众小额集资可以采用股权融资方式，从而达到分散和控制风险的要求。“JOBS法案”规定的条件包括“1.发行人主要是需要在SEC备案，募资额度不超过 100 万美元，并履行披露信息的义务等。2.中介机构需要在SEC登记，并在SRO登记注册，采取措施减少欺诈等。3.年收入或其净资产小于等于10万美元的个人投资者，实施限定为2000美元或者年收入或净资产5%；年收入或其净资产某项达到或超过10万美元的个人投资者，则限定为该年收入或净资产的10%。”同时美国“JOBS 法案”也禁止违法失信的发行主体，凡受到监管部门处罚的就属于违法失信的发行主体。
我国也可以学习其成熟的经验，制定类似小额发行豁免的制度，明确发起人的资格限制，同时结合企业征信系统对于失信发行人进行资格审查。
（二）股权众筹平台的资格和义务设定
如美国“JOBS 法案”要求众筹平台必须在美国证券交易委员会（SEC）登记为集资门户并在受认可的一家自律性协会进行登记，接受协会组织的约束。其义务包括发行人资格审查、信息披露、投资者教育等。
（三）投资者保护规则
为实现对于投资者利益的保护，美国“JOBS 法案”规定股权众筹的运营模式进行了规定，包括融资门户和证券公司两种途径，但不管采取哪种途径，都必须依照法律首先向有关监管部门进行登记，同者两种中介组织必须加入全国性的自律组织接受自律监管。同时监管要求这些中介组织必须拒绝不合规的股权众筹要求，比如拒绝带有欺诈风险的股权众筹融资行为或是存在信用风险记录的股权众筹融资行为，否者中介组织就得承担相应的法律后果。
【参考文献】
[1]杨俊伟.美国“众募”对中国资本市场的启示——基于 JOBS 法案的分析[J].时代经贸，2013（14）.
[2]刘明.美国《众筹法案》中众筹平台法律制度的构建及其启示[J].中国法学，2015（01）.
[3]William Michael Cunningham.The JOBS Act： Crowdfunding for SmallBusinesses and Startups[M].Apress，2012.
[4]谢平.互联网金融手册[M].北京：中国人民大学出版社，2014.
作者简介：张涛（1981.07-），信陽光山，民商法学硕士，河南经贸职业学院讲师。研究方向：民商法学、经济法学。
一、我国股权众筹的发展现状
2011年股权众筹进入中国，中国式众筹逐渐兴起，中国股权众筹是在解决中小微企业融资难的背景下发展起来的，其作为一种新型的互联网融资方式，在解决初创公司在运营前期的融资难问题以及民间资本投资需求方面业已取得了良好的成效。目前国家金融体制仍然是向国有企业倾斜，ipo条件严苛，中小微企业无论是间接融资还是直接融资都面临着极大的困难，融资难仍然是制约中小微企业发展的瓶颈，在传统的正规金融之外产生的各种融资渠道中，股权众筹便是其中的一种类型，特别是在政府提出大力发展普惠金融的情形下，股权众筹这种融资渠道的作用也已逐渐凸显出来并且为政府高层所重视。2015年，“开展股权众筹融资试点”被正式写入政府工作报告。随后，3月12日国务院办公厅发出的《关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》也特别提到，要完善创业投融资机制，开展互联网股权众筹融资试点，规范和发展服务小微企业的区域性股权市场，鼓励银行业金融机构为科技型中小企业提供金融服务，增强众筹对大众创新创业的服务能力。
一方面是政府高层对股众筹融资功能的期待，另一方确是证券监管部门与众筹平台之间的剑拔弩张，其主要原因就是股权众筹行为的法律性质在理论界和实务界尚存较大的争议。从股权众筹的形式来看，股权众筹通过互联网平台募集资金，而互联网又是面向社会公众，根据证券法的规定，向不特定对象发行证券或向特定对象发行累计超过200人的都属于公开发行，必须经过中国证监会的审核，并由证券公司承销，所以股权众筹行为在证券监管部门看来就属于证券的公开发行，就必须符合证券法关于证券公开发行的要求，否则就属于非法公开发行证券。比较典型的就是国内股权众筹第一案“美微淘宝股权众筹案”，美微传媒的创始人在淘宝上注册了一家网店，名为“美微会员卡在线直营店”，通过拍卖会员卡，购买者除了能够享有“订阅电子杂志”的权益，还可以拥有美微传媒的原始股份100股，在上线的短短四天时间，就募集资金80万元，但该行为在网上引起巨大争议，随后美微淘宝店被淘宝官方关闭，同时证监会也约谈了美微创始人，宣布此次融资行为不合规，最终美微传媒不得不将募集的资金退还给购买凭证的投资者，从而正式宣布该众筹行为的失败。股权众筹的法律性质如何，与非法证券活动的边界还处于相当模糊的状态，还需要在理论和实践充分的探讨，还需要监管和市场的磨合。
二、股权众筹在我国存在的主要法律问题
（一）擅自发行股票、债券风险
根据我国公司法的规定，有限责任公司由50个以下股东组成，有限责任公司不能发行股票，有限责任公司只有通过公司改制，成为股份有限公司，才可以实现公开募股，而中小微企业多数是有限责任公司，其公司性质就决定了本身并不具备公开募股的资格。同时我国的证券法也规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时证券法对于公开发行进行了界定：“有下列情形之一的，为公开发行：1.向不特定对象发行证券的；2.向特定对象发行证券累计超过二百人的；3.法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”股权众筹是一种互联网金融，其互联网的性质就决定了其和“公开发行”的必然联系。而现实情况时，如果中小微企业符合ipo或者新三板上市的条件，也就不需要借助于股权众筹平台了。我国刑法第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪，同时《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”该罪名是股权众筹不可触碰的法律红线。
（二）股份代持风险
为了规避公开发行的风险，股份众筹往往采取股份代持的方式，从而规避证券法关于公开的发行的规定，比较常见的是设立有限合伙企业，众筹发起人作为普通合伙人，众筹股东作为有限合伙人，由于合伙企业法规定合伙人不得超过50个，从而导致很多众筹股东无法登记工商登记名册上，只能通过股份代持协议或者设置股份代持平台来解决难题，从而形成了股份代持的法律灰色地带，为以后的股份纠纷埋下了伏笔。
（三）股权众筹平台的法律定位模糊
证券投资属于高风险性的投资，而目前我国却对股权众筹平台没有明确建立市场准入和审查制度、信息披露制度，同时也缺乏必要的行业执行标准和监管标准以及关联交易审查制度，我国证券法对于证券的经营主体都有严格地资格要求，但对于股权众筹平台的法律地位、经营资格等问题并无明确的的法律规定，可见，股权众筹平台法律地位的模糊，对投资者、平台的经营者都带来了较高的法律风险。
三、国外股权众筹成熟法律经验借鉴及比较研究
意大利、新西兰以及美国都颁布了有关股权众筹监管的法案，本文主要以美国的美国“JOBS”法案的成熟经验为基础进行借鉴和研究。美国“JOBS”法案以美国1933年证券法和1934 年證券交易法为蓝本，于2012年1月通过的一部法律。众筹平台作为新型金融中介的法律地位，明确了众筹平台的权利和责任，确定了众筹平台的经营规则，也为有关部门对股权众筹的监管提供了规则指引。 （一）发行人主体资格限定和义务设定
美国“JOBS法案”规定，众筹的发行人只能是依照美国各州公司法注册成立的私人公司，不包括公众公司和投资公司。“JOBS 法案”明确允许符合条件的公众小额集资可以采用股权融资方式，从而达到分散和控制风险的要求。“JOBS法案”规定的条件包括“1.发行人主要是需要在SEC备案，募资额度不超过 100 万美元，并履行披露信息的义务等。2.中介机构需要在SEC登记，并在SRO登记注册，采取措施减少欺诈等。3.年收入或其净资产小于等于10万美元的个人投资者，实施限定为2000美元或者年收入或净资产5%；年收入或其净资产某项达到或超过10万美元的个人投资者，则限定为该年收入或净资产的10%。”同时美国“JOBS 法案”也禁止违法失信的发行主体，凡受到监管部门处罚的就属于违法失信的发行主体。
我国也可以学习其成熟的经验，制定类似小额发行豁免的制度，明确发起人的资格限制，同时结合企业征信系统对于失信发行人进行资格审查。
（二）股权众筹平台的资格和义务设定
如美国“JOBS 法案”要求众筹平台必须在美国证券交易委员会（SEC）登记为集资门户并在受认可的一家自律性协会进行登记，接受协会组织的约束。其义务包括发行人资格审查、信息披露、投资者教育等。
（三）投资者保护规则
为实现对于投资者利益的保护，美国“JOBS 法案”规定股权众筹的运营模式进行了规定，包括融资门户和证券公司两种途径，但不管采取哪种途径，都必须依照法律首先向有关监管部门进行登记，同者两种中介组织必须加入全国性的自律组织接受自律监管。同时监管要求这些中介组织必须拒绝不合规的股权众筹要求，比如拒绝带有欺诈风险的股权众筹融资行为或是存在信用风险记录的股权众筹融资行为，否者中介组织就得承担相应的法律后果。
【参考文献】
[1]杨俊伟.美国“众募”对中国资本市场的启示——基于 JOBS 法案的分析[J].时代经贸，2013（14）.
[2]刘明.美国《众筹法案》中众筹平台法律制度的构建及其启示[J].中国法学，2015（01）.
[3]William Michael Cunningham.The JOBS Act： Crowdfunding for SmallBusinesses and Startups[M].Apress，2012.
[4]谢平.互联网金融手册[M].北京：中国人民大学出版社，2014.
作者简介：张涛（1981.07-），信陽光山，民商法学硕士，河南经贸职业学院讲师。研究方向：民商法学、经济法学。