论文部分内容阅读
摘 要：本文从探讨合同法之商法性含义入手，通过对合同法制度演进及内容分析，客观认识合同法中商法内容之现状，剖析其内容扩展存在的困惑，大胆提出几点完善的构想，以强化民法合同法之商法属性观念，增强合同法对商事交易活动的法律调整。
关键词：合同法之商法性；民法商法化；民商合一
一、合同法之商法内容扩展存在的困惑
合同法虽然在发展经济，实现商事主体平等、公平、安全、迅捷交易等方面起到了不可忽视的积极作用，但如果将合同法之商法内容向纵深扩展，则在理论、实践和立法中将会带来一些难以解决的问题和困惑，并在一定程度上制约我国民、商法及合同法的发展。
1.合同法之商法内容扩展在理论上会产生一定障碍
合同法最基本的理论在于它的平等性和私权性，而现代合同法发展中平等性和私权性正受到挑战，其中一个明显的体现就是合同法之商法性问题。在商事活动中，当事人之间真正的平等地位已逐渐为主体实力的差异、信息之不对称等因素所干扰；交易迅捷、交易安全和交易效率等商法原则，使主体平等的合同法原则受到限制；商主体严格法定、企业维持原则使合同自由原则受到质疑。于此情形下再强调平等性已明显存在一定的逻辑矛盾，平等性在某种程度上即成为阻碍经济发展的瓶颈；同时由于商业的迅速发展，商事主体的规模越来越大，为保障市场主体更公平地享有其私有权利，国家以公权力干预私权的现象只会有增无减，如出现对格式合同的规制以及强制缔约义务的推行等。自然而然私权领域便渗入了公权的因素，使合同法的私权性受到学者的质疑，提出所谓“民法公法化”之说。[1]于是合同法要不要进一步商事化？是固守现有的立法模式和内容，还是随市场经济的发展扩展内容，甚至重新构建？现代合同法凸显出的理论难题成为制约合同法完善的原因之一。
2.合同法之商法内容扩展于现实中存在一定的两难现象
合同法就其发源来说，是私有制和商品交换的产物，是以私人财产交易和利益保护为中心建立起来的市民社会基本法律。随着经济的发展和商业的繁荣，合同法也有了新的内容，即商的因素会有所增加，如商主体的职业性，内容的经济性和目的的营利性必然需要在合同法中体现。然而，从另一角度看，商法无论从调整对象、基本原则、价值取向还是具体制度上又与合同法存在差异。因而，合同法之商法内容扩展的结果，其实就是两个存在巨大差异的法律部门之间平衡协调的结果。在融合的过程中，如果处理不好两者的关系，很容易相互排斥，甚至影响民法体系的构建。将民事合同与商事合同置于同一平台，适用于同一基本规则，如果其价值倾向于民事合同，商事合同在交易过程中的优势就难以体现，并有可能阻碍交易的顺利进行，且不符合商法内容扩展的基本要求；如果其价值倾向于商事合同，那么传统的民事合同的基本价值将会受到干扰和破坏[2]。
3.合同法之商法内容扩展将会给民法典立法带来更大的难度
当前，我国司法实践中用于调整民商事合同的法律制度主要是合同法及其相关配套法律法规和司法解释，既无单一的民法典，更无商法典作为基本法，因而立法模式上暂无从谈其属民商合一，还是民商分立。然而，从建国前后多次民法典草案的制定情况看，都坚持民商合一模式，因此，我国未来的民、商事立法应以合一模式为思路制定民法典。在这种模式选择下，合同法必然成为民法典的重要组成部分，其中之商法内容必然要作进一步扩展才能完善对商事合同的调整，这样带来的问题是：①不利于商事单行法的完善。因为不同类型的商事合同已被纳入合同法之中，各单行法无须再考虑对其合同内容进行完善。②给未来民法典内容和结构的安排带来更多困难。因为未来民法典将包含合同法，而合同法的商法内容程度一旦加大，民法典立法宗旨的核心究竟该体现为民事还是商事则难以把握，制度安排上也容易出现矛盾和重复。
二、完善民法与民商事合同法制度安排之构想
1.树立与时俱进观念，构建一套当代合同法新理论
正确认识商事合同订立时所存在的当事人地位差异以及国家涉入私权领域的目的%在理论观念上不仅坚持合同法的平等性和私权性，而且更应重视其社会性和效率性新理论的构建%笔者认为社会性理论应以强调合同法以维护社会整体利益和国家经济秩序为重心；效率性理论应强调合同法以保护商事主体在法律允许范围内追求效益的最大化。
2.根据我国当前民法典尚未颁布的现状，完善现行合同法内容，以适应对民商合同的调整
我国民法典的制定虽早已提上议事日程，并有过多个草案，但由于情况复杂，决定了它的出台必将经历一个长期而艰难的过程。面对当前纷繁复杂的新型合同屡屡出现，而合同法没有明确或者完整规定的现状，必然要求法律界在保持现行合同法总则、分则和附则基本框架不变的情形下，对其内容进行及时修订。总体上可以考虑将商事合同与民事合同共同性原理作为合同法的一般制度置于总则中，将尚未作为有名合同的具体商事合同补充在分则中，以扩展合同法对分合同类型的规定。
3.根据未来民法典体系结构之设计，合同法应合理安排民事合同和商事合同的内容
合同法是民法的重要组成部分，在民法典体系中必然会有合同法的内容。不论未来的民法典将合同法单列一篇，还是在债篇之下作为一章，合同法内容都应考虑分两大部分：第一部分为合同法一般规定，其中包含两类合同的基本制度；第二部分为分合同，在对现行合同法规定的合同类型作适当修改的同时，补充新型合同，无须专门区分民事合同和商事合同，因为这两类合同在许多情况下往往具有一致性。总之，在保持民法完整体系的同时，承认商事合同在民法典中的地位，最大限度地发挥民法典对民商事合同的调整功能。
笔者通过对合同法及商法基本理论的分析和考量，肯定合同法具有商法属性，但并不改变其民法的本质，即合同法具有民、商法两性特点，这是市场经济条件下商品交换的必然结果。然而，这种结果留给我们诸多的思考，尤其在我国民商法现实立法状况下，应如何更好地确立民法与民商事合同法的内容和结构，使它们在结构上更为合理、内容上更为科学、对现实更具调整价值，则是我们法律人不懈追求的目标。
参考文献：
[1]孙宪忠.（民法总论）.社会科学文献出版社，2010年版
[2]王保树.《中国商法年刊》.北京大学出版社，2008年版
关键词：合同法之商法性；民法商法化；民商合一
一、合同法之商法内容扩展存在的困惑
合同法虽然在发展经济，实现商事主体平等、公平、安全、迅捷交易等方面起到了不可忽视的积极作用，但如果将合同法之商法内容向纵深扩展，则在理论、实践和立法中将会带来一些难以解决的问题和困惑，并在一定程度上制约我国民、商法及合同法的发展。
1.合同法之商法内容扩展在理论上会产生一定障碍
合同法最基本的理论在于它的平等性和私权性，而现代合同法发展中平等性和私权性正受到挑战，其中一个明显的体现就是合同法之商法性问题。在商事活动中，当事人之间真正的平等地位已逐渐为主体实力的差异、信息之不对称等因素所干扰；交易迅捷、交易安全和交易效率等商法原则，使主体平等的合同法原则受到限制；商主体严格法定、企业维持原则使合同自由原则受到质疑。于此情形下再强调平等性已明显存在一定的逻辑矛盾，平等性在某种程度上即成为阻碍经济发展的瓶颈；同时由于商业的迅速发展，商事主体的规模越来越大，为保障市场主体更公平地享有其私有权利，国家以公权力干预私权的现象只会有增无减，如出现对格式合同的规制以及强制缔约义务的推行等。自然而然私权领域便渗入了公权的因素，使合同法的私权性受到学者的质疑，提出所谓“民法公法化”之说。[1]于是合同法要不要进一步商事化？是固守现有的立法模式和内容，还是随市场经济的发展扩展内容，甚至重新构建？现代合同法凸显出的理论难题成为制约合同法完善的原因之一。
2.合同法之商法内容扩展于现实中存在一定的两难现象
合同法就其发源来说，是私有制和商品交换的产物，是以私人财产交易和利益保护为中心建立起来的市民社会基本法律。随着经济的发展和商业的繁荣，合同法也有了新的内容，即商的因素会有所增加，如商主体的职业性，内容的经济性和目的的营利性必然需要在合同法中体现。然而，从另一角度看，商法无论从调整对象、基本原则、价值取向还是具体制度上又与合同法存在差异。因而，合同法之商法内容扩展的结果，其实就是两个存在巨大差异的法律部门之间平衡协调的结果。在融合的过程中，如果处理不好两者的关系，很容易相互排斥，甚至影响民法体系的构建。将民事合同与商事合同置于同一平台，适用于同一基本规则，如果其价值倾向于民事合同，商事合同在交易过程中的优势就难以体现，并有可能阻碍交易的顺利进行，且不符合商法内容扩展的基本要求；如果其价值倾向于商事合同，那么传统的民事合同的基本价值将会受到干扰和破坏[2]。
3.合同法之商法内容扩展将会给民法典立法带来更大的难度
当前，我国司法实践中用于调整民商事合同的法律制度主要是合同法及其相关配套法律法规和司法解释，既无单一的民法典，更无商法典作为基本法，因而立法模式上暂无从谈其属民商合一，还是民商分立。然而，从建国前后多次民法典草案的制定情况看，都坚持民商合一模式，因此，我国未来的民、商事立法应以合一模式为思路制定民法典。在这种模式选择下，合同法必然成为民法典的重要组成部分，其中之商法内容必然要作进一步扩展才能完善对商事合同的调整，这样带来的问题是：①不利于商事单行法的完善。因为不同类型的商事合同已被纳入合同法之中，各单行法无须再考虑对其合同内容进行完善。②给未来民法典内容和结构的安排带来更多困难。因为未来民法典将包含合同法，而合同法的商法内容程度一旦加大，民法典立法宗旨的核心究竟该体现为民事还是商事则难以把握，制度安排上也容易出现矛盾和重复。
二、完善民法与民商事合同法制度安排之构想
1.树立与时俱进观念，构建一套当代合同法新理论
正确认识商事合同订立时所存在的当事人地位差异以及国家涉入私权领域的目的%在理论观念上不仅坚持合同法的平等性和私权性，而且更应重视其社会性和效率性新理论的构建%笔者认为社会性理论应以强调合同法以维护社会整体利益和国家经济秩序为重心；效率性理论应强调合同法以保护商事主体在法律允许范围内追求效益的最大化。
2.根据我国当前民法典尚未颁布的现状，完善现行合同法内容，以适应对民商合同的调整
我国民法典的制定虽早已提上议事日程，并有过多个草案，但由于情况复杂，决定了它的出台必将经历一个长期而艰难的过程。面对当前纷繁复杂的新型合同屡屡出现，而合同法没有明确或者完整规定的现状，必然要求法律界在保持现行合同法总则、分则和附则基本框架不变的情形下，对其内容进行及时修订。总体上可以考虑将商事合同与民事合同共同性原理作为合同法的一般制度置于总则中，将尚未作为有名合同的具体商事合同补充在分则中，以扩展合同法对分合同类型的规定。
3.根据未来民法典体系结构之设计，合同法应合理安排民事合同和商事合同的内容
合同法是民法的重要组成部分，在民法典体系中必然会有合同法的内容。不论未来的民法典将合同法单列一篇，还是在债篇之下作为一章，合同法内容都应考虑分两大部分：第一部分为合同法一般规定，其中包含两类合同的基本制度；第二部分为分合同，在对现行合同法规定的合同类型作适当修改的同时，补充新型合同，无须专门区分民事合同和商事合同，因为这两类合同在许多情况下往往具有一致性。总之，在保持民法完整体系的同时，承认商事合同在民法典中的地位，最大限度地发挥民法典对民商事合同的调整功能。
笔者通过对合同法及商法基本理论的分析和考量，肯定合同法具有商法属性，但并不改变其民法的本质，即合同法具有民、商法两性特点，这是市场经济条件下商品交换的必然结果。然而，这种结果留给我们诸多的思考，尤其在我国民商法现实立法状况下，应如何更好地确立民法与民商事合同法的内容和结构，使它们在结构上更为合理、内容上更为科学、对现实更具调整价值，则是我们法律人不懈追求的目标。
参考文献：
[1]孙宪忠.（民法总论）.社会科学文献出版社，2010年版
[2]王保树.《中国商法年刊》.北京大学出版社，2008年版