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摘要：具备独创性特征的微博内容应被视为作品，博主对其享有著作权，受著作权法的保护。但是因为微博自身的功能、当事人的不明确、证据难以获取等原因，致使微博著作权保护陷入困境。面对微博著作权保护面临的困境，我们有必要从证据、服务提供者等角度进行完善，以期实现对微博著作权有效保护。
关键词：微博；著作权保护；微博著作权
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0145-02
作者简介：金瑾（1990-），女，汉族，安徽人，硕士研究生，浙江省杭州市经济技术开发区人民法院民二庭书记员，研究方向：劳动法。
2011年，“童话大王”郑某某披露一其条微博被“方雨007”一字不漏、不标明出处的写在自己的微博中；看到郑某某的遭遇之后，李某某的一段微博很能说明问题：“我随便找了我刚写的一条微博，发现居然有195人一字不漏地抄袭，几乎都没有标注来处。”微博侵权已是司空见惯，微博是否享有著作权，如果答案是肯定的，那么应如何来保护其著作权呢？
一、微博著作权的认定
（一）微博的作品性质
微博作品是否具有著作权备受争议，否认微博著作权的观点主要是基于微博自身的特性：第一，微博内容篇幅短小，最多不得超过140个字；第二，部分微博内容记录的是日常生活的琐事或者是表情；第三，微博信息的传播主要是通过通过博友之间的“金字塔形”放射性转载实现的，既然转载都是随意的，那么怎么会有版权呢？
笔者认为，著作权保护的对象是“作品”，而只要是符合作品的微博就应该受到著作权保护，根据《著作权法实施条例》第2条规定，具有独创性并能以有形形式复制的文学、艺术和科学领域内的智力成果就是作品。而独创性与作品内容的多寡无关，唐诗虽然简短，但是依然不能否定其是作品，没有必要对作品的最低字数作出规定。所以，具备独创性的微博内容应被认定为作品，受到著作权法的保护。但是，记录“流水账”式的微博、单纯的表情等因不具独创性，不能视为作品，也就不再著作权法的保护范围之内。
（二）微博著作权的权利主体
由于微博转载、评论等自身的特点，在认定微博著作权权利主体时，略显繁琐。
第一，微博服务提供商对于微博内容不享有著作权。微博服务提供商仅是为博主发布微博提供了平台，对于作品的创作并未付出任何的智力性劳动，因此不应将其定性为著作权人。应当注意的是，如果博主与微博服务提供商签订合同转让著作权，这时微博服务提供商就获得了著作权；同时，在获得作者同意的情况下，微博服务提供商可获得演绎作品的著作权。
第二，转载人不享有著作权。转载是微博传播的重要手段，转载并未改变微博的内容，只是对微博内容简单地重复，因此著作权仍归属于创作者。
第三，转引人对评价部分享有著作权。转引他人微博的目的主要是为提供评价的素材，被引用的博文为发生改变，著作权依然属于原作者。评论的内容是转引人智力活动的体现，转引人对于评论部分享有著作权。在同一博文中，针对不同部分的内容著作权人也是不同的。
第四，自然人或法人应为微博著作权的主体。微博名称大多是博主臆造出来的，并不是其真实姓名或名称，这点在自然人身上尤甚。微博著作权主体不能归属于虚拟人格。我国现行法律并不承认虚拟人格的诉讼主体地位。这是因为，很难存在有效的证据来证明该虚拟人格即为该当事人，也会导致诉求的滥用。所以说，微博著作权应当归属于现实生活中存在的自然人或者法人。
从以上分析可以看出，创作者享有微博著作权，评论者对于评论的内容、演绎者对于演绎作品享有著作权，转载者则无著作权。
二、微博著作权保护的困境
通过“游记”微博博主的遭遇可以看出，尽管博主积极维权，但是效果却差强人意，这主要是微博著作权本身特征决定的。
（一）微博的功能和价值增加了维权的难度
微博倡导的分享理念增加了其著作权保护的难度，在此理念的指导下，或多或少消弭了人们对于微博著作权保护的意识，同时微博篇幅较短也让人们对微博是否享有著作权产生了质疑，部分人认为微博不享有著作权，也就不存在著作权保护的问题了。微博固有的转发功能实际上是原创博主对他人转载行为默示的同意，既然作者同意转载，又没有什么形式上的限制，所以可能导致他人认为不论在什么媒介上转载均不构成侵权，实际上这是不符合法律规定的。微博的分享理念减弱了人们对微博著作权保护的意识。
单个微博作品通常价值偏低，在侵权发生之后，如果博主选择维权，在取证和诉讼成本方面的付出会远超出因侵权产生的赔偿。根据法经济学的基本原理，如果成本大于收益时，人们维权的积极性就会消弭。因此，微博著作权纠纷的诉讼案件少之又少。
（二）当事人难以确定
在确定微博著作权侵权的当事人时，一方面原告难以举证证明自己是被侵权人，另一方面如何证明被告即侵权人亦困难重重。
《著作权法》第11条第4款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。而微博作为新生事物，在其发展初期存在很多不完善也是难免的，正因为未采用实名制，使得原告在证明自己是著作权人时颇为不便。首先，微博名称大多是博主的随意命名的，单凭微博名称根本无法判定谁是博主。即便微博名称与博主姓名完全一致，以此来认定其是博主也是勉为其难的，因为此时完全可以是巧合的，并未达到排除合理怀疑的证明标准。其次，作品创作完成即享有著作权，不管作品是否发表。侵权人极有可能举证证明该作品是其创作或者已在其他媒介上发表，表明自己才是著作权人。这时侵权人仍需举证证明自己才是真正的著作权人。被侵权人的诸多抗辩理由，增加了侵权人在维权过程中的成本，也是侵权人怠于维权的缘由之一。
网络的虚拟人格性增加确定侵权人的难度，各大网站的微博用户在注册时均规避了实名注册的要求，博主可以借助网络身份来发表微博，因网络身份的不可识别，所以即使发生侵权行为也难以判定其身份。 （三）举证困难
当侵犯微博著作权的方式是通过杂志、报纸等有形方式转载时，被侵权人较容易取得杂志、报纸等作为物证。但是微博自身的特点决定微博侵权行为大多通过网络实现，此时举证较为困难，主要表现在如下几方面：第一，原始证据难以保存。当微博著作权纠纷产生时，侵权人可以随时删除侵权的微博。如果著作权人不及时保存证据，想再次获取证据几乎不可能。第二，取证成本过高。著作权人要想把侵权人发布的微博以某种形式固定下来，最好的办法是通过公证处公证侵权行为及事实，但此时需要支付较高的公证费用。第三，如果微博内容侵犯的是尚未发表的作品的著作权，作者要想证明自己享有著作权，就必须得证明该作品是由其创作的。如果作者没有充足的证据证明将承担败诉的后果。
（四）难以确定损害赔偿标准
《著作权法》第49条对著作权侵权的赔偿标准进行了规定，但是该条款主要针对于传统的著作权侵权方式，无法简单适用于微博著作权侵权。首先，微博发表的内容本来就是为了广泛传播，侵权人转载此内容也是为了传播，从这个角度来看，著作权人并未损失什么；其次，大多数的微博传播并没有给侵权人带来物质抑或精神方面的利益；再次，该条款赋予法官相当的自由裁量权，对于类似的案件法官在赔偿数额的认定上可能相差过大。如果赔偿数额过高，则与侵权行为导致的后果不相符，而赔偿数额过低，可能会助长微博侵权现象的发生。
三、微博著作权保护的途径
无救济即无权利，虽然微博著作权保护存在诸多的困境，但是不能因噎废食，应通过完善证据制度、确立损害赔偿标准等措施来实现对微博著作权人的权利救济。
（一）构建微博著作权集体管理制度
微博著作权的保护可以借鉴中国音乐著作权协会的作法，构建微博著作权保护的民间组织，博主将其微博著作权授予该组织，由该组织集中行使著作权，并对著作权进行保护。这样一来，既可以有效保护微博著作权，又可以避免博主陷入繁琐的诉讼之中，而博主只需缴纳一定的费用即可，这样的投入产出比是可以接受的。
（二）完善证据制度
证据是认定案件客观事实的依据，也是著作权人能否胜诉的决定性因素。首先，对于微博侵权证据应优先、及时处理，这是因为此类证据可能随时灭世且不可再次获得；其次，微博著作权侵权纠纷中，被侵权人为了保存证据而做出必要公证行为，所产生的费用应该由败诉方承担。网络侵权因其特殊性致使公证成为其必要的举证方式之一，公证费用应该由败诉方承担。
（三）确定损害赔偿标准
微博最多不得超过140个字，如果按照通行的稿酬计算方法，著作权人只能获得极少赔偿，赔偿数额过低会助长侵权现象的滋生。因此，有必要根据微博的自身特性，以浏览人数和传播范围作为损害赔偿的依据。首先，以浏览人数和传播范围作为损害赔偿的标准，可以区分不同的侵权情形，并以此作为赔偿的依据，既有利于保障著作权人的利益，也能实现过错与责任的一致。其次，以浏览人数和传播范围作为赔偿标准，能够反映出侵权的程度和范围，为损害赔偿数额的多少提供依据；最后，以浏览人数和传播范围作为赔偿标准，便于司法实践中的执行。
（四）明确微博服务提供者的责任
在微博著作权保护中，网络服务提供者扮演着不可替代的角色。侵权人的确定、谁是著作权人等微博著作权侵权的疑难问题都可以通过服务提供者来实现。明晰微博服务提供者的地位和作用是保护微博著作权最为重要的环节。技术的发展使得手机上微博成为普遍现象，因此微博服务提供商应包括网络服务提供者和手机运营商。
关于服务提供者在微博著作权侵权中应采取何种过错责任，学术界的主流意见认为，中国应当采用类似美国“红旗规则”的过错认定标准，即只有用户的直接侵权行为像鲜艳的红旗在网络服务商面前飘扬时，网络服务商才应被认定明知或有理由应当知道该侵权行为存在。[6]微博服务提供商无力也不可能去审查如此大量的微博内容，不能要求服务提供商承担过多的责任。《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任作出明确规定，在微博著作权侵权的适用上是清晰明了的，无须骜述。
与此同时，微博服务提供者应改进现有的技术措施，主要包括：第一，采取实名制认证方式。微博使用者在注册时必须采用实名制，包括其真实姓名、身份证号码等信息。第二，实施微博著作权登记制度。2010年人民网微博成为首个进行著作权登记的微博软件系统。如果该系统能够得以推广，将成为著作权人权利证明的利器，著作权人的登记内容成为对抗侵权人的有力证据。登记制度表明了谁是著作权人，亦即确定了其原告地位。
[参考文献]
[1]朱巍.“微博版权”及加强微博监管评析—以“微博第一案”为例[J].中国广播，2012，13（2）：4.
[2]刘文杰.微博平台上的著作权[J].法学研究，2012，18（4）：6.
[3]冯晓青.著作权法[M].北京：法律出版社，2010.46.
[4]邹欢艳.微博著作权侵权的认定及立法建议[J].上海政法学院学报，2012，8（3）：1.
[5]赖汉穗.微博侵权行为探析与立法思考[J].法制与社会，2009，20（4）：10.
[6]崔国斌.著作权法下的微博准则初探[N].中国知识产权报，2012-5-4.
关键词：微博；著作权保护；微博著作权
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0145-02
作者简介：金瑾（1990-），女，汉族，安徽人，硕士研究生，浙江省杭州市经济技术开发区人民法院民二庭书记员，研究方向：劳动法。
2011年，“童话大王”郑某某披露一其条微博被“方雨007”一字不漏、不标明出处的写在自己的微博中；看到郑某某的遭遇之后，李某某的一段微博很能说明问题：“我随便找了我刚写的一条微博，发现居然有195人一字不漏地抄袭，几乎都没有标注来处。”微博侵权已是司空见惯，微博是否享有著作权，如果答案是肯定的，那么应如何来保护其著作权呢？
一、微博著作权的认定
（一）微博的作品性质
微博作品是否具有著作权备受争议，否认微博著作权的观点主要是基于微博自身的特性：第一，微博内容篇幅短小，最多不得超过140个字；第二，部分微博内容记录的是日常生活的琐事或者是表情；第三，微博信息的传播主要是通过通过博友之间的“金字塔形”放射性转载实现的，既然转载都是随意的，那么怎么会有版权呢？
笔者认为，著作权保护的对象是“作品”，而只要是符合作品的微博就应该受到著作权保护，根据《著作权法实施条例》第2条规定，具有独创性并能以有形形式复制的文学、艺术和科学领域内的智力成果就是作品。而独创性与作品内容的多寡无关，唐诗虽然简短，但是依然不能否定其是作品，没有必要对作品的最低字数作出规定。所以，具备独创性的微博内容应被认定为作品，受到著作权法的保护。但是，记录“流水账”式的微博、单纯的表情等因不具独创性，不能视为作品，也就不再著作权法的保护范围之内。
（二）微博著作权的权利主体
由于微博转载、评论等自身的特点，在认定微博著作权权利主体时，略显繁琐。
第一，微博服务提供商对于微博内容不享有著作权。微博服务提供商仅是为博主发布微博提供了平台，对于作品的创作并未付出任何的智力性劳动，因此不应将其定性为著作权人。应当注意的是，如果博主与微博服务提供商签订合同转让著作权，这时微博服务提供商就获得了著作权；同时，在获得作者同意的情况下，微博服务提供商可获得演绎作品的著作权。
第二，转载人不享有著作权。转载是微博传播的重要手段，转载并未改变微博的内容，只是对微博内容简单地重复，因此著作权仍归属于创作者。
第三，转引人对评价部分享有著作权。转引他人微博的目的主要是为提供评价的素材，被引用的博文为发生改变，著作权依然属于原作者。评论的内容是转引人智力活动的体现，转引人对于评论部分享有著作权。在同一博文中，针对不同部分的内容著作权人也是不同的。
第四，自然人或法人应为微博著作权的主体。微博名称大多是博主臆造出来的，并不是其真实姓名或名称，这点在自然人身上尤甚。微博著作权主体不能归属于虚拟人格。我国现行法律并不承认虚拟人格的诉讼主体地位。这是因为，很难存在有效的证据来证明该虚拟人格即为该当事人，也会导致诉求的滥用。所以说，微博著作权应当归属于现实生活中存在的自然人或者法人。
从以上分析可以看出，创作者享有微博著作权，评论者对于评论的内容、演绎者对于演绎作品享有著作权，转载者则无著作权。
二、微博著作权保护的困境
通过“游记”微博博主的遭遇可以看出，尽管博主积极维权，但是效果却差强人意，这主要是微博著作权本身特征决定的。
（一）微博的功能和价值增加了维权的难度
微博倡导的分享理念增加了其著作权保护的难度，在此理念的指导下，或多或少消弭了人们对于微博著作权保护的意识，同时微博篇幅较短也让人们对微博是否享有著作权产生了质疑，部分人认为微博不享有著作权，也就不存在著作权保护的问题了。微博固有的转发功能实际上是原创博主对他人转载行为默示的同意，既然作者同意转载，又没有什么形式上的限制，所以可能导致他人认为不论在什么媒介上转载均不构成侵权，实际上这是不符合法律规定的。微博的分享理念减弱了人们对微博著作权保护的意识。
单个微博作品通常价值偏低，在侵权发生之后，如果博主选择维权，在取证和诉讼成本方面的付出会远超出因侵权产生的赔偿。根据法经济学的基本原理，如果成本大于收益时，人们维权的积极性就会消弭。因此，微博著作权纠纷的诉讼案件少之又少。
（二）当事人难以确定
在确定微博著作权侵权的当事人时，一方面原告难以举证证明自己是被侵权人，另一方面如何证明被告即侵权人亦困难重重。
《著作权法》第11条第4款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。而微博作为新生事物，在其发展初期存在很多不完善也是难免的，正因为未采用实名制，使得原告在证明自己是著作权人时颇为不便。首先，微博名称大多是博主的随意命名的，单凭微博名称根本无法判定谁是博主。即便微博名称与博主姓名完全一致，以此来认定其是博主也是勉为其难的，因为此时完全可以是巧合的，并未达到排除合理怀疑的证明标准。其次，作品创作完成即享有著作权，不管作品是否发表。侵权人极有可能举证证明该作品是其创作或者已在其他媒介上发表，表明自己才是著作权人。这时侵权人仍需举证证明自己才是真正的著作权人。被侵权人的诸多抗辩理由，增加了侵权人在维权过程中的成本，也是侵权人怠于维权的缘由之一。
网络的虚拟人格性增加确定侵权人的难度，各大网站的微博用户在注册时均规避了实名注册的要求，博主可以借助网络身份来发表微博，因网络身份的不可识别，所以即使发生侵权行为也难以判定其身份。 （三）举证困难
当侵犯微博著作权的方式是通过杂志、报纸等有形方式转载时，被侵权人较容易取得杂志、报纸等作为物证。但是微博自身的特点决定微博侵权行为大多通过网络实现，此时举证较为困难，主要表现在如下几方面：第一，原始证据难以保存。当微博著作权纠纷产生时，侵权人可以随时删除侵权的微博。如果著作权人不及时保存证据，想再次获取证据几乎不可能。第二，取证成本过高。著作权人要想把侵权人发布的微博以某种形式固定下来，最好的办法是通过公证处公证侵权行为及事实，但此时需要支付较高的公证费用。第三，如果微博内容侵犯的是尚未发表的作品的著作权，作者要想证明自己享有著作权，就必须得证明该作品是由其创作的。如果作者没有充足的证据证明将承担败诉的后果。
（四）难以确定损害赔偿标准
《著作权法》第49条对著作权侵权的赔偿标准进行了规定，但是该条款主要针对于传统的著作权侵权方式，无法简单适用于微博著作权侵权。首先，微博发表的内容本来就是为了广泛传播，侵权人转载此内容也是为了传播，从这个角度来看，著作权人并未损失什么；其次，大多数的微博传播并没有给侵权人带来物质抑或精神方面的利益；再次，该条款赋予法官相当的自由裁量权，对于类似的案件法官在赔偿数额的认定上可能相差过大。如果赔偿数额过高，则与侵权行为导致的后果不相符，而赔偿数额过低，可能会助长微博侵权现象的发生。
三、微博著作权保护的途径
无救济即无权利，虽然微博著作权保护存在诸多的困境，但是不能因噎废食，应通过完善证据制度、确立损害赔偿标准等措施来实现对微博著作权人的权利救济。
（一）构建微博著作权集体管理制度
微博著作权的保护可以借鉴中国音乐著作权协会的作法，构建微博著作权保护的民间组织，博主将其微博著作权授予该组织，由该组织集中行使著作权，并对著作权进行保护。这样一来，既可以有效保护微博著作权，又可以避免博主陷入繁琐的诉讼之中，而博主只需缴纳一定的费用即可，这样的投入产出比是可以接受的。
（二）完善证据制度
证据是认定案件客观事实的依据，也是著作权人能否胜诉的决定性因素。首先，对于微博侵权证据应优先、及时处理，这是因为此类证据可能随时灭世且不可再次获得；其次，微博著作权侵权纠纷中，被侵权人为了保存证据而做出必要公证行为，所产生的费用应该由败诉方承担。网络侵权因其特殊性致使公证成为其必要的举证方式之一，公证费用应该由败诉方承担。
（三）确定损害赔偿标准
微博最多不得超过140个字，如果按照通行的稿酬计算方法，著作权人只能获得极少赔偿，赔偿数额过低会助长侵权现象的滋生。因此，有必要根据微博的自身特性，以浏览人数和传播范围作为损害赔偿的依据。首先，以浏览人数和传播范围作为损害赔偿的标准，可以区分不同的侵权情形，并以此作为赔偿的依据，既有利于保障著作权人的利益，也能实现过错与责任的一致。其次，以浏览人数和传播范围作为赔偿标准，能够反映出侵权的程度和范围，为损害赔偿数额的多少提供依据；最后，以浏览人数和传播范围作为赔偿标准，便于司法实践中的执行。
（四）明确微博服务提供者的责任
在微博著作权保护中，网络服务提供者扮演着不可替代的角色。侵权人的确定、谁是著作权人等微博著作权侵权的疑难问题都可以通过服务提供者来实现。明晰微博服务提供者的地位和作用是保护微博著作权最为重要的环节。技术的发展使得手机上微博成为普遍现象，因此微博服务提供商应包括网络服务提供者和手机运营商。
关于服务提供者在微博著作权侵权中应采取何种过错责任，学术界的主流意见认为，中国应当采用类似美国“红旗规则”的过错认定标准，即只有用户的直接侵权行为像鲜艳的红旗在网络服务商面前飘扬时，网络服务商才应被认定明知或有理由应当知道该侵权行为存在。[6]微博服务提供商无力也不可能去审查如此大量的微博内容，不能要求服务提供商承担过多的责任。《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任作出明确规定，在微博著作权侵权的适用上是清晰明了的，无须骜述。
与此同时，微博服务提供者应改进现有的技术措施，主要包括：第一，采取实名制认证方式。微博使用者在注册时必须采用实名制，包括其真实姓名、身份证号码等信息。第二，实施微博著作权登记制度。2010年人民网微博成为首个进行著作权登记的微博软件系统。如果该系统能够得以推广，将成为著作权人权利证明的利器，著作权人的登记内容成为对抗侵权人的有力证据。登记制度表明了谁是著作权人，亦即确定了其原告地位。
[参考文献]
[1]朱巍.“微博版权”及加强微博监管评析—以“微博第一案”为例[J].中国广播，2012，13（2）：4.
[2]刘文杰.微博平台上的著作权[J].法学研究，2012，18（4）：6.
[3]冯晓青.著作权法[M].北京：法律出版社，2010.46.
[4]邹欢艳.微博著作权侵权的认定及立法建议[J].上海政法学院学报，2012，8（3）：1.
[5]赖汉穗.微博侵权行为探析与立法思考[J].法制与社会，2009，20（4）：10.
[6]崔国斌.著作权法下的微博准则初探[N].中国知识产权报，2012-5-4.