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摘要：独立董事制度正式写入我国《公司法》已三年余，却在某些方面表现为水土不服、南橘北枳、效果不彰。究其原因，现行立法在法定权利保障方面留下空白，使独立董事的权利在实践中沦为“裸体”是造成这一现象的重要原因之一。本文试图从多角度分析解决这一立法疏漏，并引入笔者关于建立“独立董事协会”的构想，以求为“裸体权利”穿衣。并希望对独立董事制度克服其在本土化过程中的“不良反应”有所助益。
关键词：独立董事制度；权利保护；独立董事协会
现行《公司法》对独立董事制度虽只有123条的简单表述，但《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》却较为详尽地规定独立董事的任职资格、职责内容。由这些规定可知，我国对独立董事的权利规定是较为全面。但奇怪的是，在笔者与接触到的多位独立董事交谈过程中，每每提及其权利的行使，每每问到“对于某某问题，为什么不如何如何操作”时，得到的不是摇头苦笑，就是“你太天真了”的回票。问题出在哪里?又该如何解决呢?本文试图对这两个问题作出回答。
一、独立董事权利保护之部门法视野
古老而睿智的法谚告诉我们，“无救济则无权利”。笔者认为，如果单单只是在法条上列举这些权利，那么无论它规定得再怎么完善，都最终将沦为一纸供人瞻仰的空文。法律不能一味地寄希望于被限制的主体主动地去维护这种外部强加于其身的束缚，正如任何人都不能只给他人扔一根绳在脚边，而梦见他人自动将绳捡起并把自己绑缚一样。经济人的特性就是追求以最小的支出换取最大的收益，公司的经营者作为利益追逐赛的先驱，更是将这种特性发挥得淋漓尽致。他们一方面看到了独立董事制度的种种好处，希望在本公司内部建立该制度，以享受其带来的甘露；另一方面，当独立董事可能会危机其利益，束缚其手脚时，又会想方设法地排除绊脚石，或变顽石为花瓶，甚至变挡在自己前面的栅栏为替自己抵挡别人(包括原来设障碍物抵挡自己者)的围城。只赋予特定主体权利而无具体可操作的相应措施予以保障的法律在面对以自身为中心的相对方时，就好象忘了给这些权利穿上衣裳或套上的是“皇帝的新装”，让其在实践领域孤单地“裸奔”。故而，要让独董们脸上的笑容不再奈，要让我国的独立董事制度不会沦落至原来监事会一样的下场——成为养老院或橡皮图章，就必须在立法时明确规定可操作性强的事前保障和事后救济措施，为原来的“裸体权利”撑起一把保护的绿伞，为独立董事权利行使排清障碍。
那么，我们应该从哪些方面人手，以建造这把权利保障之绿伞呢?就以往的实践经验，特别是我国对监事会执行权利的保护先例来看，权利的保护多是以公权力护航开道进行的。作为一种强而有利且历史悠久，效用显著的权利保驾者，也是站在其他一切保障关卡背后的“第一武林高手”，在对独董权利保护的队伍中，用立法以确立的法定保障措施的“首席近卫军”地位是不可撼动的。而在公权力保障的具体领域选择上，刑法保护肯定是过严了，除少数特殊情况以外，一般的以各种形式，直接或变相地限制、妨碍独董权利行使的公权力救济应首先排除运用刑事方法。其实单单只从保护独董权利角度来看，笔者的观点是使用行政方法也许是强度最适中。也最有效的。但是，公司法是私法，并且，分析对比当今各主要国家的新旧公司法可以看出，它还越来越有走向典型私法化的趋势，而我国现行《公司法》较之93、99版，也顺应了这样一个趋势。以行政措施、具体行政行为保障独董顺利行使权利虽并不涉及行政干预公司运营，但在我们极力剔除市场经济领域中的行政之手、之影的现在，在市场经济最重要的主体之一——公司的相关方面罩上行政触角的影子，无疑是一种逆潮流，由此可能带来的后续影响(在此虽受主题之限制不便详述，但可以肯定的是)绝对弊大于利。因此，行政保护措施也不适合。
排除了以上两种保护种类，剩下的就只有民事的方法保护了。而民事的保护，笔者认为主要存在三点问题：其一，民事保护主要通过诉讼的方式进行，在侵权案件中即是要由权利受侵害人向法院起诉侵权人方可启动救济程序，而在此之后，受害人更是要在诉讼这列战车上经历举证、质证、庭审这一漫长而颠簸的征途，耗费大量的时间、精力与金钱，才可能赢得这场战争的胜利。独立董事具有独立性、专家性、兼职性这三大基本特征。其中，专家性、兼职性表明独董们一般在担任公司独立董事之外还有自己的事业，且往往那才是独董们的正业，这就决定了独董们的精力、时间极为有限，面对此种现实，有几个在诉讼的战场上耗得起呢?再来就是独立性。要做到这一点，首要的要求便是董事与其所任职的公司之间不存在雇佣关系和任何财产关系，其顾问费(工资)不由其所任职的公司发放。但由于我们制度设计的缺陷，并没能很好地解决独董顾问费发放主体问题，实践中，很多独董顾问费仍是由其所服务的公司发放。在侵犯独立董事权利的案件中，被告就正是公司或实际控制操纵公司的经营者。独董为了公司及其广大股东，特别是中小股东的利益而主张自己的权利，刷响了“诉讼维权列车”的“登车卡”，并在这个过程中不断的支出各种费用，当列车驶入终点站时，那已经是不可小视的一笔数额了。若胜诉了，这笔费用当然应当可以向利益即得者——公司主张债权，但若是输了呢?实际操纵公司的经营者或由其控制的公司还会向独董支付这笔诉讼费用吗?或是有谁以为当你因打别人而打断了鞭子，被打的人还会还你买鞭子的钱?其二，诉讼的结果具有风险性，且按我国《民事诉讼法》规定，举证责任败诉风险由原告方承担。在对抗财力、势力巨大的股份公司时，独董的普遍相对弱势地位是显而易见的，在这样的实力悬殊下，独董胜诉的而可能性又有多高呢?其三、司法具有被动性，不告不理，这也就是说，通过司法的保护措施多为一种救济措施，在预防独立董事行使权利受阻方面作用有限。
由以上分析可知，司法作为权利保护的最后一道大门，其对独立董事权利的保护是必不可少的。但同时我们也应当看到，仅仅依传统的司法诉讼保护方式，对独董权利的保护又是远远不够的。那么，还能采取那些手段以保障这些权利的顺利实现呢?笔者认为，总的指导方针应该是：不拘一格，动员一切可动员的可能力量，开发一切潜在的，可能为我们所用的方法途径。
在这里，笔者欲提出以供参考的一条途径是——在全社会构建一套“保障独董权利行使之‘威慑机制’”。什么是“保障独董权利行使之‘威慑机制’”呢?具体而言，就是充分利用社会上的各种资源，特别是新闻媒体及网络资源，将独立董事在各股份公司行使职权的顺畅度予以公布，上市公司的相应情况，还要作为现行信息披露内容之附则、补充参考信息对待。另外，还可按公司名称、考核季度、独立董事行使职权之顺畅度等级等项目作成类似“公司信用记录”的“独董行使职权顺畅度记录”，并将独董在行使职权的过程中遇到的各种障碍制成“黑名单”予以公开，以供投资人、第三人查阅，以便他们由此 判断该公司运营管理的规范性及信用度。
笔者看来，上述“威慑机制”能有效的弥补单一法律保护的不足，为独立董事有效行使职权提供社会保障。但与此同时，又带来了新的问题，那就是——这些信息由谁来考核记录，又由谁来公布呢?关于这点，笔者认为有必要建立一个新的，民间性质的“独立董事协会”加以解决。
二、独立董事协会
依据《指导意见》，上市公司的独立董事由单独或者合并持有该公司已发行股份1％以上的股东、董事会或监事会提名，并经股东大会选举决定。但实践中，由于我国股份有限公司中一股独大现象严重且普遍，公司的股东大会、监事会、董事会乃至经理层往往为大股东实际控制，在这样的背景下引进独立董事制度，实际上形成了大股东选聘独立董事来监督大股东控制的经营层的怪圈。在这个怪圈中，独立董事若没有自己的组织作靠山就会形单影只，势力单薄，很难与大股东相抗衡保护中小股东的利益，从而沦为花瓶或大股东的顾问。有鉴于此，笔者认为可以成立一个行业协会性质的机构——独立董事协会。与此同时，证监会应将《指导意见》中规定的对独立董事的培训权授予该机构，并变结业证书为资格证书，只有取得证书的人士方有资格加入独立董事协会并记入独立董事人才库成为各上市公司独立董事候选人。上市公司只能在协会按差额推荐给他的候选人中选择其满意的人选作为其独立董事。这样就保证了各独立董事不仅具有专业的审计、会计和法律等知识，还具备成为一名合格的独立董事所必需的综合性的品质和能力，从而促进独立董事队伍的职业化建设。
“独立董事协会”不仅对独立董事进行培训并建立“独立董事人才库”，为上市公司储备优秀的独立董事资源，还对作为其会员的独立董事提供保护，并对各股份公司是否保障了独董权利的顺利行使提供监督。
一方面，协会制定独立董事的薪酬标准，包括基础薪酬标准和一年当中独立董事作出了突出贡献或没有发生任何事故的奖励标准。其形式可以是不低于某数额，也可以按独立董事任职的上市公司的资本总额等指标划分不同等级，再按等级规定以确定的薪酬额，该薪酬额可以是一定的数也可以是公司当年盈利的一定比例。这样就扫除了妨碍独立董事独立性的主要因素，使独立董事真正的脱离了公司的制约。另一方面，当独立董事受到大股东的不公正待遇和刁难时，可由协会来代表独董面对，依法维护独董的合法权益，降低独董的履责风险。此外，独立董事协会还要在上文提到的“保障独董权利行使之‘威慑机制’”中扮演重要角色，负责对独立董事在各股份公司行使职权顺畅与否的情况予以记录、考核，并在其专门网站上公布。
除了以上三点外，独立董事协会还应定期对独立董事进行考评，并在独立董事人才库中对每一位独立董事的业绩表现作出详细的记录，以作其他上市公司选择独立董事时的参考；以便社会舆论对独立董事的监督、评价；以促使独立董事为维护自己的信誉而认真履行其对公司的诚信与勤勉义务，努力维护中小股东的利益。
独立董事制度被我国现行《公司法》正式写人法典，已三年余，问题在实践中已较为全面地突显出来，其中最显著的一点是法律赋予独立董事的权利因在实践中不能得到落实而成为一纸具文。我们有必要对此现象进行深入的分析探讨，力求为独立董事的各项裸体法定权利穿上厚厚的保护外衣，力争使独立董事制度顺利地度过最为艰难也最为曲折的本土化过程期，从而助股份公司这一重要的市场主体组织形式焕发新的活力。
关键词：独立董事制度；权利保护；独立董事协会
现行《公司法》对独立董事制度虽只有123条的简单表述，但《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》却较为详尽地规定独立董事的任职资格、职责内容。由这些规定可知，我国对独立董事的权利规定是较为全面。但奇怪的是，在笔者与接触到的多位独立董事交谈过程中，每每提及其权利的行使，每每问到“对于某某问题，为什么不如何如何操作”时，得到的不是摇头苦笑，就是“你太天真了”的回票。问题出在哪里?又该如何解决呢?本文试图对这两个问题作出回答。
一、独立董事权利保护之部门法视野
古老而睿智的法谚告诉我们，“无救济则无权利”。笔者认为，如果单单只是在法条上列举这些权利，那么无论它规定得再怎么完善，都最终将沦为一纸供人瞻仰的空文。法律不能一味地寄希望于被限制的主体主动地去维护这种外部强加于其身的束缚，正如任何人都不能只给他人扔一根绳在脚边，而梦见他人自动将绳捡起并把自己绑缚一样。经济人的特性就是追求以最小的支出换取最大的收益，公司的经营者作为利益追逐赛的先驱，更是将这种特性发挥得淋漓尽致。他们一方面看到了独立董事制度的种种好处，希望在本公司内部建立该制度，以享受其带来的甘露；另一方面，当独立董事可能会危机其利益，束缚其手脚时，又会想方设法地排除绊脚石，或变顽石为花瓶，甚至变挡在自己前面的栅栏为替自己抵挡别人(包括原来设障碍物抵挡自己者)的围城。只赋予特定主体权利而无具体可操作的相应措施予以保障的法律在面对以自身为中心的相对方时，就好象忘了给这些权利穿上衣裳或套上的是“皇帝的新装”，让其在实践领域孤单地“裸奔”。故而，要让独董们脸上的笑容不再奈，要让我国的独立董事制度不会沦落至原来监事会一样的下场——成为养老院或橡皮图章，就必须在立法时明确规定可操作性强的事前保障和事后救济措施，为原来的“裸体权利”撑起一把保护的绿伞，为独立董事权利行使排清障碍。
那么，我们应该从哪些方面人手，以建造这把权利保障之绿伞呢?就以往的实践经验，特别是我国对监事会执行权利的保护先例来看，权利的保护多是以公权力护航开道进行的。作为一种强而有利且历史悠久，效用显著的权利保驾者，也是站在其他一切保障关卡背后的“第一武林高手”，在对独董权利保护的队伍中，用立法以确立的法定保障措施的“首席近卫军”地位是不可撼动的。而在公权力保障的具体领域选择上，刑法保护肯定是过严了，除少数特殊情况以外，一般的以各种形式，直接或变相地限制、妨碍独董权利行使的公权力救济应首先排除运用刑事方法。其实单单只从保护独董权利角度来看，笔者的观点是使用行政方法也许是强度最适中。也最有效的。但是，公司法是私法，并且，分析对比当今各主要国家的新旧公司法可以看出，它还越来越有走向典型私法化的趋势，而我国现行《公司法》较之93、99版，也顺应了这样一个趋势。以行政措施、具体行政行为保障独董顺利行使权利虽并不涉及行政干预公司运营，但在我们极力剔除市场经济领域中的行政之手、之影的现在，在市场经济最重要的主体之一——公司的相关方面罩上行政触角的影子，无疑是一种逆潮流，由此可能带来的后续影响(在此虽受主题之限制不便详述，但可以肯定的是)绝对弊大于利。因此，行政保护措施也不适合。
排除了以上两种保护种类，剩下的就只有民事的方法保护了。而民事的保护，笔者认为主要存在三点问题：其一，民事保护主要通过诉讼的方式进行，在侵权案件中即是要由权利受侵害人向法院起诉侵权人方可启动救济程序，而在此之后，受害人更是要在诉讼这列战车上经历举证、质证、庭审这一漫长而颠簸的征途，耗费大量的时间、精力与金钱，才可能赢得这场战争的胜利。独立董事具有独立性、专家性、兼职性这三大基本特征。其中，专家性、兼职性表明独董们一般在担任公司独立董事之外还有自己的事业，且往往那才是独董们的正业，这就决定了独董们的精力、时间极为有限，面对此种现实，有几个在诉讼的战场上耗得起呢?再来就是独立性。要做到这一点，首要的要求便是董事与其所任职的公司之间不存在雇佣关系和任何财产关系，其顾问费(工资)不由其所任职的公司发放。但由于我们制度设计的缺陷，并没能很好地解决独董顾问费发放主体问题，实践中，很多独董顾问费仍是由其所服务的公司发放。在侵犯独立董事权利的案件中，被告就正是公司或实际控制操纵公司的经营者。独董为了公司及其广大股东，特别是中小股东的利益而主张自己的权利，刷响了“诉讼维权列车”的“登车卡”，并在这个过程中不断的支出各种费用，当列车驶入终点站时，那已经是不可小视的一笔数额了。若胜诉了，这笔费用当然应当可以向利益即得者——公司主张债权，但若是输了呢?实际操纵公司的经营者或由其控制的公司还会向独董支付这笔诉讼费用吗?或是有谁以为当你因打别人而打断了鞭子，被打的人还会还你买鞭子的钱?其二，诉讼的结果具有风险性，且按我国《民事诉讼法》规定，举证责任败诉风险由原告方承担。在对抗财力、势力巨大的股份公司时，独董的普遍相对弱势地位是显而易见的，在这样的实力悬殊下，独董胜诉的而可能性又有多高呢?其三、司法具有被动性，不告不理，这也就是说，通过司法的保护措施多为一种救济措施，在预防独立董事行使权利受阻方面作用有限。
由以上分析可知，司法作为权利保护的最后一道大门，其对独立董事权利的保护是必不可少的。但同时我们也应当看到，仅仅依传统的司法诉讼保护方式，对独董权利的保护又是远远不够的。那么，还能采取那些手段以保障这些权利的顺利实现呢?笔者认为，总的指导方针应该是：不拘一格，动员一切可动员的可能力量，开发一切潜在的，可能为我们所用的方法途径。
在这里，笔者欲提出以供参考的一条途径是——在全社会构建一套“保障独董权利行使之‘威慑机制’”。什么是“保障独董权利行使之‘威慑机制’”呢?具体而言，就是充分利用社会上的各种资源，特别是新闻媒体及网络资源，将独立董事在各股份公司行使职权的顺畅度予以公布，上市公司的相应情况，还要作为现行信息披露内容之附则、补充参考信息对待。另外，还可按公司名称、考核季度、独立董事行使职权之顺畅度等级等项目作成类似“公司信用记录”的“独董行使职权顺畅度记录”，并将独董在行使职权的过程中遇到的各种障碍制成“黑名单”予以公开，以供投资人、第三人查阅，以便他们由此 判断该公司运营管理的规范性及信用度。
笔者看来，上述“威慑机制”能有效的弥补单一法律保护的不足，为独立董事有效行使职权提供社会保障。但与此同时，又带来了新的问题，那就是——这些信息由谁来考核记录，又由谁来公布呢?关于这点，笔者认为有必要建立一个新的，民间性质的“独立董事协会”加以解决。
二、独立董事协会
依据《指导意见》，上市公司的独立董事由单独或者合并持有该公司已发行股份1％以上的股东、董事会或监事会提名，并经股东大会选举决定。但实践中，由于我国股份有限公司中一股独大现象严重且普遍，公司的股东大会、监事会、董事会乃至经理层往往为大股东实际控制，在这样的背景下引进独立董事制度，实际上形成了大股东选聘独立董事来监督大股东控制的经营层的怪圈。在这个怪圈中，独立董事若没有自己的组织作靠山就会形单影只，势力单薄，很难与大股东相抗衡保护中小股东的利益，从而沦为花瓶或大股东的顾问。有鉴于此，笔者认为可以成立一个行业协会性质的机构——独立董事协会。与此同时，证监会应将《指导意见》中规定的对独立董事的培训权授予该机构，并变结业证书为资格证书，只有取得证书的人士方有资格加入独立董事协会并记入独立董事人才库成为各上市公司独立董事候选人。上市公司只能在协会按差额推荐给他的候选人中选择其满意的人选作为其独立董事。这样就保证了各独立董事不仅具有专业的审计、会计和法律等知识，还具备成为一名合格的独立董事所必需的综合性的品质和能力，从而促进独立董事队伍的职业化建设。
“独立董事协会”不仅对独立董事进行培训并建立“独立董事人才库”，为上市公司储备优秀的独立董事资源，还对作为其会员的独立董事提供保护，并对各股份公司是否保障了独董权利的顺利行使提供监督。
一方面，协会制定独立董事的薪酬标准，包括基础薪酬标准和一年当中独立董事作出了突出贡献或没有发生任何事故的奖励标准。其形式可以是不低于某数额，也可以按独立董事任职的上市公司的资本总额等指标划分不同等级，再按等级规定以确定的薪酬额，该薪酬额可以是一定的数也可以是公司当年盈利的一定比例。这样就扫除了妨碍独立董事独立性的主要因素，使独立董事真正的脱离了公司的制约。另一方面，当独立董事受到大股东的不公正待遇和刁难时，可由协会来代表独董面对，依法维护独董的合法权益，降低独董的履责风险。此外，独立董事协会还要在上文提到的“保障独董权利行使之‘威慑机制’”中扮演重要角色，负责对独立董事在各股份公司行使职权顺畅与否的情况予以记录、考核，并在其专门网站上公布。
除了以上三点外，独立董事协会还应定期对独立董事进行考评，并在独立董事人才库中对每一位独立董事的业绩表现作出详细的记录，以作其他上市公司选择独立董事时的参考；以便社会舆论对独立董事的监督、评价；以促使独立董事为维护自己的信誉而认真履行其对公司的诚信与勤勉义务，努力维护中小股东的利益。
独立董事制度被我国现行《公司法》正式写人法典，已三年余，问题在实践中已较为全面地突显出来，其中最显著的一点是法律赋予独立董事的权利因在实践中不能得到落实而成为一纸具文。我们有必要对此现象进行深入的分析探讨，力求为独立董事的各项裸体法定权利穿上厚厚的保护外衣，力争使独立董事制度顺利地度过最为艰难也最为曲折的本土化过程期，从而助股份公司这一重要的市场主体组织形式焕发新的活力。