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摘要：代理，是指代理人与代理权限范围内，以本人（被代理人）的名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。代理制度系民法的基本制度，仅与法律行为有关，是法律行为制度的延伸，因此与司法自治具有密切关系，尤其强调意思表示的自治，从意定代理和法定代理加以说明来看，意定代理的作用在于扩张私法自治，现代社会尤其强调社会分工，从事交易活动是，不可能事事亲力亲为，借助他人的代理行为确有必要，尤其是订立契约，扩张私法自治的范围，以满足社会生活的需要。
关键词：代理；民法总则；间接代理
代理制度的发达与现代企业所有者和经营者的分离、财产归属于财产管理的分化，具有密切关系。而法定代理的作用在于补充私法自治，从其功能来看，代理制度使无、限制民事行为能力人的民事行为能力通过法定代理得到补充，而完全民事行为能力人的民事行为能力通过委托代理得以延长。
一、代理制度概述
从其特征来看，代理制度具有其特定的基本构造，必须形成一种三方结构，涉及三方当事人，产生三种法律关系，其一是代理人与被代理人之间的授权关系或者法定地位，其核心在于产生委托代理权或法定代理权，强调代理的内部关系；其二是代理人在与第三人为法律行为是独立作出意思表示或者接受意思表示，其强调的是代理的外部法律关系，其三是代理人独立独立实施法律行为的效果直接或者间接归属于被代理人承担，该法律行为直接或者间接约束被代理人与第三人，其强调的是法律效果的归属关系。
二、《民法总则》代理制度新突破
其一、授权不明时代理人不再承担连带责任。授权不明时的责任分配，《民法通则》和《民法总则》的规定有所差异，前者要求代理人承担连带责任，或者规定法律风险完全由被代理人承担，代理人不在承担连带责任。其二、无权代理时被代理人的沉默一律视为拒绝追认。该规定是关于无权代理时的被代理人的内心意思认定规则，《民法通则》规定，被代理人的沉默被推定为同意，《民法总则》则规定，被代理人的沉默一律视为拒绝追认。其三、明文规定表见代理制度适用于所有民事法律行为。关于表见代理的适用范围，《民法通则》没有强制性规定，而《民法总则》则规定，明文规定表见代理制度适用于所有民事法律行为。
三、代理制度的合理继承
其一，将法律行为作为代理制度的客体。《民法通则》第63条规定了代理人实施的是民法法律行为；《民法总则》第161条沿袭了这一表述。这些规定都清楚表达出代理制度的本质。其二，明确代理的基本形式是直接代理。《民法总则》保持既有传统，规定代理人要“以被代理人名义”实施民事法律行为（第162条），这是对《民法通则》（第63条第2款）的必要继承。其三，合理扬弃指定代理《民法通则》第64条第1款将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。这是考虑到监护制度中有指定监护人的情形而做出的相应规定。但是，其实“指定”本质上也是一种法定，仅仅因为监护人确定时使用“指定”一词就区分出一类代理制度，实属无此必要。《民法总则》第163条在列举代理种类时，未再提及“指定代理”，从而实际上取消“指定代理”的做法，是对代理分类的合理扬弃。
四、代理制度的发展
《民法总则》对既有代理制度在继受的同时，也有所发展。主要体现以下方面：
（一）职务代理
《民法通则》在第43条初步规定了有关职权代理的规定。当时仅笼统地规定了企业法人对法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任，而未明确此种责任的条件范围。《民法总则》第七章以“職权范围内的事项”为核心，不仅从正面规定了职务代理，即第170条第1款的规定，《民法总则》还通过第170条第2款对职权范围的内部限制效力做出规定。显然，这一规定与第61条，一并解决了法人与非法人组织对外部实施法律行为时的理论基础。
（二）无权代理人责任
《民法总则》第171条第3款在我国立法史上第一次明确规定了无权代理人责任的具体规范，即“相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”，并且赔偿的范围可以是“被代理人追认时相对人所能获得的利益”。这就是说，相对人要求赔偿的范围实际上是相当于合同在相对人与被代理人之间有效时的履行利益。也正因为如此，相对人才可以在履行债务与履行利益赔偿之间做出选择。第3款中相对人的请求权只有在相对人不知代理人无代理权（善意）的情形下方可行使，因为该款明确要求相对人须有“善意”。
五、代理制度规定的不足
（一）未明确规定间接代理
我国一些学者也不断呼吁将间接代理纳入《民法典》或《民法总则》之中。遗憾的是，《民法总则》在制定过程中并未对此予以表态。依据学者观点，民法总则应当规定间接代理。梁慧星教授认为代理一章应当分三节，分别规定一般规则、直接代理和间接代理。间接代理对委托合同与行纪合同具有统领与统辖作用。一方面可以避免内容的重复规定，另一方面可以较好地处理委托合同、行纪合同与代理制度的关系。”王利明教授认为代理制度均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建代理制度，尤其应当对间接代理制度作出规定，并明确直接代理制度和间接代理制度的区别和联系，界定其适用范围，便于法律适用，从而与直接代理共同构成统一的代理法律制度体系。
（二）双方代理与自己代理“但书”规定的不足
代理权滥用的形式分为自己代理与双方代理，《民法总则》第168条通过两款专门规定为该禁止增设了但书，即增加了利益相关人的“同意或者追认的除外”条款。这本身是值得肯定的做法。但是过于僵化地对两种滥用情形加以禁止并不符合立法目的。因为这两种滥用禁止只是为了避免代理人实施代理行为时出现利益冲突，从而无法实现代理目的。因此，凡是不存在利益冲突的情形都不应在禁止之列。
（三）表见代理《民法总则》第172条基本上是对《合同法》第49条的原文照搬。
从相对人有理由相信行为人有代理权的认定方法来看，在善意保护机理上，此时常常需要考虑到的利益平衡机制是，要求对善意的对象—代理人有代理权的表象—通过诱因原则加以利益平衡，即须审查被代理人对该表象的产生是否有可归责的因素。其次，从容忍代理问题来看，《民法通则》第66条第1款第三句规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一条很重要的关于表见代理中容忍代理的规定，其含义并不能够由《民法总则》第172条所全部包含，因此在《民法总则》已专门规定表见代理时，容忍代理应在其框架内构造。
参考文献：
[1]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991版.
[2]马俊驹.余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版.
[3][德]迪特尔 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版.
关键词：代理；民法总则；间接代理
代理制度的发达与现代企业所有者和经营者的分离、财产归属于财产管理的分化，具有密切关系。而法定代理的作用在于补充私法自治，从其功能来看，代理制度使无、限制民事行为能力人的民事行为能力通过法定代理得到补充，而完全民事行为能力人的民事行为能力通过委托代理得以延长。
一、代理制度概述
从其特征来看，代理制度具有其特定的基本构造，必须形成一种三方结构，涉及三方当事人，产生三种法律关系，其一是代理人与被代理人之间的授权关系或者法定地位，其核心在于产生委托代理权或法定代理权，强调代理的内部关系；其二是代理人在与第三人为法律行为是独立作出意思表示或者接受意思表示，其强调的是代理的外部法律关系，其三是代理人独立独立实施法律行为的效果直接或者间接归属于被代理人承担，该法律行为直接或者间接约束被代理人与第三人，其强调的是法律效果的归属关系。
二、《民法总则》代理制度新突破
其一、授权不明时代理人不再承担连带责任。授权不明时的责任分配，《民法通则》和《民法总则》的规定有所差异，前者要求代理人承担连带责任，或者规定法律风险完全由被代理人承担，代理人不在承担连带责任。其二、无权代理时被代理人的沉默一律视为拒绝追认。该规定是关于无权代理时的被代理人的内心意思认定规则，《民法通则》规定，被代理人的沉默被推定为同意，《民法总则》则规定，被代理人的沉默一律视为拒绝追认。其三、明文规定表见代理制度适用于所有民事法律行为。关于表见代理的适用范围，《民法通则》没有强制性规定，而《民法总则》则规定，明文规定表见代理制度适用于所有民事法律行为。
三、代理制度的合理继承
其一，将法律行为作为代理制度的客体。《民法通则》第63条规定了代理人实施的是民法法律行为；《民法总则》第161条沿袭了这一表述。这些规定都清楚表达出代理制度的本质。其二，明确代理的基本形式是直接代理。《民法总则》保持既有传统，规定代理人要“以被代理人名义”实施民事法律行为（第162条），这是对《民法通则》（第63条第2款）的必要继承。其三，合理扬弃指定代理《民法通则》第64条第1款将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。这是考虑到监护制度中有指定监护人的情形而做出的相应规定。但是，其实“指定”本质上也是一种法定，仅仅因为监护人确定时使用“指定”一词就区分出一类代理制度，实属无此必要。《民法总则》第163条在列举代理种类时，未再提及“指定代理”，从而实际上取消“指定代理”的做法，是对代理分类的合理扬弃。
四、代理制度的发展
《民法总则》对既有代理制度在继受的同时，也有所发展。主要体现以下方面：
（一）职务代理
《民法通则》在第43条初步规定了有关职权代理的规定。当时仅笼统地规定了企业法人对法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任，而未明确此种责任的条件范围。《民法总则》第七章以“職权范围内的事项”为核心，不仅从正面规定了职务代理，即第170条第1款的规定，《民法总则》还通过第170条第2款对职权范围的内部限制效力做出规定。显然，这一规定与第61条，一并解决了法人与非法人组织对外部实施法律行为时的理论基础。
（二）无权代理人责任
《民法总则》第171条第3款在我国立法史上第一次明确规定了无权代理人责任的具体规范，即“相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”，并且赔偿的范围可以是“被代理人追认时相对人所能获得的利益”。这就是说，相对人要求赔偿的范围实际上是相当于合同在相对人与被代理人之间有效时的履行利益。也正因为如此，相对人才可以在履行债务与履行利益赔偿之间做出选择。第3款中相对人的请求权只有在相对人不知代理人无代理权（善意）的情形下方可行使，因为该款明确要求相对人须有“善意”。
五、代理制度规定的不足
（一）未明确规定间接代理
我国一些学者也不断呼吁将间接代理纳入《民法典》或《民法总则》之中。遗憾的是，《民法总则》在制定过程中并未对此予以表态。依据学者观点，民法总则应当规定间接代理。梁慧星教授认为代理一章应当分三节，分别规定一般规则、直接代理和间接代理。间接代理对委托合同与行纪合同具有统领与统辖作用。一方面可以避免内容的重复规定，另一方面可以较好地处理委托合同、行纪合同与代理制度的关系。”王利明教授认为代理制度均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建代理制度，尤其应当对间接代理制度作出规定，并明确直接代理制度和间接代理制度的区别和联系，界定其适用范围，便于法律适用，从而与直接代理共同构成统一的代理法律制度体系。
（二）双方代理与自己代理“但书”规定的不足
代理权滥用的形式分为自己代理与双方代理，《民法总则》第168条通过两款专门规定为该禁止增设了但书，即增加了利益相关人的“同意或者追认的除外”条款。这本身是值得肯定的做法。但是过于僵化地对两种滥用情形加以禁止并不符合立法目的。因为这两种滥用禁止只是为了避免代理人实施代理行为时出现利益冲突，从而无法实现代理目的。因此，凡是不存在利益冲突的情形都不应在禁止之列。
（三）表见代理《民法总则》第172条基本上是对《合同法》第49条的原文照搬。
从相对人有理由相信行为人有代理权的认定方法来看，在善意保护机理上，此时常常需要考虑到的利益平衡机制是，要求对善意的对象—代理人有代理权的表象—通过诱因原则加以利益平衡，即须审查被代理人对该表象的产生是否有可归责的因素。其次，从容忍代理问题来看，《民法通则》第66条第1款第三句规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一条很重要的关于表见代理中容忍代理的规定，其含义并不能够由《民法总则》第172条所全部包含，因此在《民法总则》已专门规定表见代理时，容忍代理应在其框架内构造。
参考文献：
[1]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991版.
[2]马俊驹.余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版.
[3][德]迪特尔 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版.