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一、电子证据概念及特征
作为一种由现代信息技术引发的新证据形式，目前人们对其含义的理解真可谓众说纷坛、莫衷一是：有人倾向于狭义说，主张电子证据等同于“（电子）计算机证据”或者“数字证据”；另有人则赞同广义说，认为电子证据同计算机证据是交叉关系，电子证据同数字证据是包容与被包关系。 从电子证据与信息技术关系的角度来看，对电子证据宜采取广义的界定。广义观应当成为研时电子证据问题的基本出发点。
当然，电子证据有其显著的特征。第一，记录方式的特殊性。电子证据是通过变化的电磁场记录数据信息，整个记录过程是以“场”的形式存在的。第二，易破坏性。由于电子证据是以数据0和1的形式存在的，数据也就容易被人为地改变或篡改。第三，人机交互性。电子证据的存储、处理的过程是由不可见的无形的编码来实现，但也是在人机交互方式下形成的，因此电子证据要受到人、机双方因素的影响，其特定主体之间的关系按照常规手段难以确定。此外电子证据还有信息量大、易保存，传送运输快捷，复制方便，可反复呈现，易审查便于操作等特点。
二、电子证据的证据能力
诉讼证据的证据能力，也称证据力或证据资格，是指证据材料能够作为证据使用而在法律上享有正当性。一种事实材料具有证据资格必须满足两个条件：一是该事实材料的调查收集的方法及程序符合法律的要求。二是当法律对证据形式有特定要求时，该事实材料符合这种特定形式要求。研究电子证据的证据资格应从上述两个方面分别进行考查。第一个条件是说，无论是当事人还是法院，收集证据的手段、方式及程序不应违反法律的强制性规定，否则该证据不能作为诉讼证据使用。由于我国网络数据保护及电子商务方面的相关法律尚未出台，程序法及相关司法解释中也未对电子数据的获取方式、程序作出规定，如通过截获网络数据、破译个人信息密码、窃取或盗用他人密码等方式收集到的电子数据，可否作为诉讼证据使用。但从证据收集的一般规则看，我们自然应当拒绝“毒树之果”的证据效力。其实，这里存在两种价值冲突，即维护电子交易安全和及时解决纠纷。现代社会中，绝大多数国家的立法是注重强调收集证据的程式合法性。这一解决方式经实践检验是合理的，因为牺牲交易安全为代价将换来的及时解决纠纷只是暂时的，随之而来的则是更多纠纷的出现，反而不利于维护市场秩序。因此，为促进电子交易环境中的良好的行业规范的形成，维护交易安全和交易公平，我们应当严格规范电子数据的获取手段，特别是在目前这种能够适用和规范电子交易的法律制度十分匮乏，网络中侵犯他人知识产权，窃取他人信息资料或故意破坏他人数据信息的现象十分遍的情况下，更应当坚决杜绝非法使用他人网络信息。对数据电文的收集方法、程序应当有更为严格的规定，而对于通过非法手段获取的电子数据，除极个别特殊情况均应不予采信。对第二个条件的审查在理论上要复杂得多，因为它涉及到电子证据的形式合法性问题。
近代的证据制度关于证据能力有一个重要的价值要求，即必须是具有合理的立证价值的事实，即任何证据制度必须追求合乎理性的目的。要提出某种事实作为证据必须基于合理性的标准，以求得合理的确信，并应防止事实审判者受情感激动或偏见的影响而影响裁判的结果。大陆法系国家也没有对电子证据作出明确的规定，且大多是通过证据的立证价值来参照适用的。表现形式为通过传闻证据和最佳证据规则规定例外来承认计算机证据的可采性。
传闻证据规则是普通法系上的一项重要的证据规则。《美国联邦证据规则》对传闻证据的表述是：传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述，但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作的陈述。也就是说，它是在法庭审理之外作出的，但又在法庭上用以证明结论事项的证据，具体包括口头和书面陈述以及表意行为，除非是例外，传闻证据往往不能被采纳。其主要原因，通常认为传闻陈述者不是凭宣誓或接受反询问作出的，作出陈述的人是否缺乏真实性、正确性，他的知觉、记忆和叙述能力有无缺陷，不能使用反询问向他提出问题详加考查。因此，传闻陈述不可靠。而对于电子证据来说，由于人们无法直接感知电子数据和信息，所以只有从计算机中输出，附着在一定的可视的载体上，才可能让人们了解其内容。如果将电子数据信息视为第一来源的话，依据严格的传闻规则，附着于一定载体上的证据就必定属于“传闻证据”，因为输出的内容同样无法受到相关程序的检验。为了解决传闻规则与电子证据可采性之间的矛盾，英美法系国家都承认了一定的例外。对于传闻规则的例外，综合世界上有些国家的司法实践，对计算机证据只要符合三个条件，即可以采纳。第一，只要记录是在正常业务过程中产生的，或在事件发生的同时或随后记录，或业务活动有规律地产生这些记录，只要产生记录的计算机系统软件、硬件功能正常，合理即可采纳。第二，记录并非必然由作者提出，也可以由对产生证据的计算机系统负责人提出。第三，对证据的方式、检索的方式、保障数据的真实性的安全措施的证明，由计算机数据的提供者承担。必须注意的是，虽然符合上述条件，但如果计算机证据的提供者不能进行法律要求的适当的证明或有证据表明计算机数据的不可信赖性，则诉讼主张方要履行其举证责任，若不履行，其诉讼主张就不会得到法院的支持。
最佳证据规则又称为原始文件规则，它要求当事必须提出文书的原件（或正本），对于复本，除非能解释清楚为什么未能提出原本，否则不予采纳。最佳证据规则的制度基础在于，除非文书本身，否则就存在证据欺诈和误解的可能。对于电子证据而言，几乎很难辨认何谓“正本”，储存于磁盘、光盘、CD-ROM数据和信息的不可捉摸、识别性，决定了在法庭上提出的证据只能是将其附着于另一可视的载体（如纸张、显示屏幕）上，然而这种输出后的数据信息已很难说它是传统意义上的“原件”，所以，要用最佳证据规则来检验电子证据，它必然会被排除在案件之外。为了整合电子证据与最佳证据规则的冲突，美国法采用了扩大“原件”内涵解释的方法，美国《联邦证据规则》第1001条第3款的规定，文字或录音的原件即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的“原件”包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为“原件”。对最佳证据规则而言，如果数据储存在计算机或相似的设备中，任何打印输出或以其他可视方式的输出，只要是准确地反映了数据的本身，则视为原件。因为计算机数据的处理过程远比单纯的复印类的文献资料复杂，一般情况下，数据在计算机中可以随时存储并按命令检索，因此，计算机打印输出并不绝对是原始存在于机器中的记录的光学对应物。至于其是否忠实于存储信息本身，则取决于检索方式的科学性及硬件、软件的可靠性。 三、电子证据的证明力及其影响要素
电子证据证明力是指电子证据对查明案件事实所具有的效力。在现代社会中证据制度已成为衡量一个国家法律制度是否完善及法治程度高低的重要标志。诉讼证据的证明力是指证据事实对案件事实的作用及作用的程度，它的含义包括两个方面：一方面它反映了某种证据与案件主要事实之间的关系，另一方面它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果。也就是指诉讼证据依据其自身信息的客观性及与该信息客体之间的关联性，所具有的能证明案件真实情况的能力，是其在待证事实上所表现出来的价值大小强弱程度。但在司法认证中不同的诉讼证据制度，对证据证明力的确定方式是不同的。根据上文可发现，电子证据同传统证据相比，有着鲜明的特色。它不像人证那样绘声绘色，也不像物证那样掷地有声，倒更像是一个虚无缥缈的幽灵。但在网络世界里有人甚至誉之为新一代的“证据之王”。综观世界各国对证据的立法，证据的证明力有无大小，基本上均取决于该证据材料的法律地位及其与待证事实之间的关系。我们探讨电子证据的证明力应从这两方面着手。
（一）影响电子证据证明力的因素之一：法律定位
电子证据的法律定位就是确定其在证据法中的法定形式。证据的法定形式是根据证据的外部特征或内在属性将证据分为不同的形式。证据形式不同对证据的证明力有着不同的影响，如书证与物证具有较高的证明力，而视听资料的证明力则相对较弱。需要说明的是，法定证据形式是立法上对证据的分类而不是证据的表现形式。当新的证据出现时可以依据证据分类标准将其归入相应的法定证据形式。根据电子证据的特性，从表面上看电子证据似乎无法归于现有的任何一种证据形式，但电子证据的特性也决定了电子证据与法定的证据形式既有区别又有联系。电子证据与法定证据之间的可相互重叠说明两者之间并非毫不相干的事物，但是两者的区别又是无法回避的。
（二）影响电子证据证明力的因素之二：原件问题
原始证据是指直接来源于案件事实或者通过其他直接途径获得的证据。原始证据在立法上被称为原件，而传来证据被称为副本或复制件是由于该种证据的形成要经过复制、传抄、转述等这些间接过程。在这些过程中证据的信息就有可能发生变化。因此原始证据和传来证据有不同的证据效力，通常原始证据具有直接的可采性和更高的证明力。在英美法系国家，根据可采性和最佳证据规则要求，书面证据以提交原件为原则，副本、复制件等第二手资料为例外。电子证据作为一种特殊的证据，如果以传统的原始证据与传来证据的标准划分必将出现严重的技术问题、法律问题。很多国家对此作出了变通性规定，只要电子证据的信息的完整性且可以显示，则可视为满足了法律对原件的要求，承认其与原件有相同的效力。美国《联邦证据规则》1001条规定：存储在计算机或类似装置中的电子数据的打印件或者其他输出物，如果能准确反映数据且可用肉眼阅读，和电子数据本身一样，均为原件。联合国《电子商务示范法》第8条对此也做出了明确规定，符合上述要求的数据电文如果能够可靠地保证所载信息首次以最终形式生效时起，始终保持了完整、未作改变，该数据电文即具有法律规定的原件效力。因此，确认电子证据证明力的关键不在于是否是原件，而在于信息传递过程中前后内容有没有发生变化。因此实践中如果电子数据信息没有发生衰减或改变，则应当承认其与原件有相同的证明力。反之，证明力则相应减弱。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
作为一种由现代信息技术引发的新证据形式，目前人们对其含义的理解真可谓众说纷坛、莫衷一是：有人倾向于狭义说，主张电子证据等同于“（电子）计算机证据”或者“数字证据”；另有人则赞同广义说，认为电子证据同计算机证据是交叉关系，电子证据同数字证据是包容与被包关系。 从电子证据与信息技术关系的角度来看，对电子证据宜采取广义的界定。广义观应当成为研时电子证据问题的基本出发点。
当然，电子证据有其显著的特征。第一，记录方式的特殊性。电子证据是通过变化的电磁场记录数据信息，整个记录过程是以“场”的形式存在的。第二，易破坏性。由于电子证据是以数据0和1的形式存在的，数据也就容易被人为地改变或篡改。第三，人机交互性。电子证据的存储、处理的过程是由不可见的无形的编码来实现，但也是在人机交互方式下形成的，因此电子证据要受到人、机双方因素的影响，其特定主体之间的关系按照常规手段难以确定。此外电子证据还有信息量大、易保存，传送运输快捷，复制方便，可反复呈现，易审查便于操作等特点。
二、电子证据的证据能力
诉讼证据的证据能力，也称证据力或证据资格，是指证据材料能够作为证据使用而在法律上享有正当性。一种事实材料具有证据资格必须满足两个条件：一是该事实材料的调查收集的方法及程序符合法律的要求。二是当法律对证据形式有特定要求时，该事实材料符合这种特定形式要求。研究电子证据的证据资格应从上述两个方面分别进行考查。第一个条件是说，无论是当事人还是法院，收集证据的手段、方式及程序不应违反法律的强制性规定，否则该证据不能作为诉讼证据使用。由于我国网络数据保护及电子商务方面的相关法律尚未出台，程序法及相关司法解释中也未对电子数据的获取方式、程序作出规定，如通过截获网络数据、破译个人信息密码、窃取或盗用他人密码等方式收集到的电子数据，可否作为诉讼证据使用。但从证据收集的一般规则看，我们自然应当拒绝“毒树之果”的证据效力。其实，这里存在两种价值冲突，即维护电子交易安全和及时解决纠纷。现代社会中，绝大多数国家的立法是注重强调收集证据的程式合法性。这一解决方式经实践检验是合理的，因为牺牲交易安全为代价将换来的及时解决纠纷只是暂时的，随之而来的则是更多纠纷的出现，反而不利于维护市场秩序。因此，为促进电子交易环境中的良好的行业规范的形成，维护交易安全和交易公平，我们应当严格规范电子数据的获取手段，特别是在目前这种能够适用和规范电子交易的法律制度十分匮乏，网络中侵犯他人知识产权，窃取他人信息资料或故意破坏他人数据信息的现象十分遍的情况下，更应当坚决杜绝非法使用他人网络信息。对数据电文的收集方法、程序应当有更为严格的规定，而对于通过非法手段获取的电子数据，除极个别特殊情况均应不予采信。对第二个条件的审查在理论上要复杂得多，因为它涉及到电子证据的形式合法性问题。
近代的证据制度关于证据能力有一个重要的价值要求，即必须是具有合理的立证价值的事实，即任何证据制度必须追求合乎理性的目的。要提出某种事实作为证据必须基于合理性的标准，以求得合理的确信，并应防止事实审判者受情感激动或偏见的影响而影响裁判的结果。大陆法系国家也没有对电子证据作出明确的规定，且大多是通过证据的立证价值来参照适用的。表现形式为通过传闻证据和最佳证据规则规定例外来承认计算机证据的可采性。
传闻证据规则是普通法系上的一项重要的证据规则。《美国联邦证据规则》对传闻证据的表述是：传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述，但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作的陈述。也就是说，它是在法庭审理之外作出的，但又在法庭上用以证明结论事项的证据，具体包括口头和书面陈述以及表意行为，除非是例外，传闻证据往往不能被采纳。其主要原因，通常认为传闻陈述者不是凭宣誓或接受反询问作出的，作出陈述的人是否缺乏真实性、正确性，他的知觉、记忆和叙述能力有无缺陷，不能使用反询问向他提出问题详加考查。因此，传闻陈述不可靠。而对于电子证据来说，由于人们无法直接感知电子数据和信息，所以只有从计算机中输出，附着在一定的可视的载体上，才可能让人们了解其内容。如果将电子数据信息视为第一来源的话，依据严格的传闻规则，附着于一定载体上的证据就必定属于“传闻证据”，因为输出的内容同样无法受到相关程序的检验。为了解决传闻规则与电子证据可采性之间的矛盾，英美法系国家都承认了一定的例外。对于传闻规则的例外，综合世界上有些国家的司法实践，对计算机证据只要符合三个条件，即可以采纳。第一，只要记录是在正常业务过程中产生的，或在事件发生的同时或随后记录，或业务活动有规律地产生这些记录，只要产生记录的计算机系统软件、硬件功能正常，合理即可采纳。第二，记录并非必然由作者提出，也可以由对产生证据的计算机系统负责人提出。第三，对证据的方式、检索的方式、保障数据的真实性的安全措施的证明，由计算机数据的提供者承担。必须注意的是，虽然符合上述条件，但如果计算机证据的提供者不能进行法律要求的适当的证明或有证据表明计算机数据的不可信赖性，则诉讼主张方要履行其举证责任，若不履行，其诉讼主张就不会得到法院的支持。
最佳证据规则又称为原始文件规则，它要求当事必须提出文书的原件（或正本），对于复本，除非能解释清楚为什么未能提出原本，否则不予采纳。最佳证据规则的制度基础在于，除非文书本身，否则就存在证据欺诈和误解的可能。对于电子证据而言，几乎很难辨认何谓“正本”，储存于磁盘、光盘、CD-ROM数据和信息的不可捉摸、识别性，决定了在法庭上提出的证据只能是将其附着于另一可视的载体（如纸张、显示屏幕）上，然而这种输出后的数据信息已很难说它是传统意义上的“原件”，所以，要用最佳证据规则来检验电子证据，它必然会被排除在案件之外。为了整合电子证据与最佳证据规则的冲突，美国法采用了扩大“原件”内涵解释的方法，美国《联邦证据规则》第1001条第3款的规定，文字或录音的原件即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的“原件”包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为“原件”。对最佳证据规则而言，如果数据储存在计算机或相似的设备中，任何打印输出或以其他可视方式的输出，只要是准确地反映了数据的本身，则视为原件。因为计算机数据的处理过程远比单纯的复印类的文献资料复杂，一般情况下，数据在计算机中可以随时存储并按命令检索，因此，计算机打印输出并不绝对是原始存在于机器中的记录的光学对应物。至于其是否忠实于存储信息本身，则取决于检索方式的科学性及硬件、软件的可靠性。 三、电子证据的证明力及其影响要素
电子证据证明力是指电子证据对查明案件事实所具有的效力。在现代社会中证据制度已成为衡量一个国家法律制度是否完善及法治程度高低的重要标志。诉讼证据的证明力是指证据事实对案件事实的作用及作用的程度，它的含义包括两个方面：一方面它反映了某种证据与案件主要事实之间的关系，另一方面它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果。也就是指诉讼证据依据其自身信息的客观性及与该信息客体之间的关联性，所具有的能证明案件真实情况的能力，是其在待证事实上所表现出来的价值大小强弱程度。但在司法认证中不同的诉讼证据制度，对证据证明力的确定方式是不同的。根据上文可发现，电子证据同传统证据相比，有着鲜明的特色。它不像人证那样绘声绘色，也不像物证那样掷地有声，倒更像是一个虚无缥缈的幽灵。但在网络世界里有人甚至誉之为新一代的“证据之王”。综观世界各国对证据的立法，证据的证明力有无大小，基本上均取决于该证据材料的法律地位及其与待证事实之间的关系。我们探讨电子证据的证明力应从这两方面着手。
（一）影响电子证据证明力的因素之一：法律定位
电子证据的法律定位就是确定其在证据法中的法定形式。证据的法定形式是根据证据的外部特征或内在属性将证据分为不同的形式。证据形式不同对证据的证明力有着不同的影响，如书证与物证具有较高的证明力，而视听资料的证明力则相对较弱。需要说明的是，法定证据形式是立法上对证据的分类而不是证据的表现形式。当新的证据出现时可以依据证据分类标准将其归入相应的法定证据形式。根据电子证据的特性，从表面上看电子证据似乎无法归于现有的任何一种证据形式，但电子证据的特性也决定了电子证据与法定的证据形式既有区别又有联系。电子证据与法定证据之间的可相互重叠说明两者之间并非毫不相干的事物，但是两者的区别又是无法回避的。
（二）影响电子证据证明力的因素之二：原件问题
原始证据是指直接来源于案件事实或者通过其他直接途径获得的证据。原始证据在立法上被称为原件，而传来证据被称为副本或复制件是由于该种证据的形成要经过复制、传抄、转述等这些间接过程。在这些过程中证据的信息就有可能发生变化。因此原始证据和传来证据有不同的证据效力，通常原始证据具有直接的可采性和更高的证明力。在英美法系国家，根据可采性和最佳证据规则要求，书面证据以提交原件为原则，副本、复制件等第二手资料为例外。电子证据作为一种特殊的证据，如果以传统的原始证据与传来证据的标准划分必将出现严重的技术问题、法律问题。很多国家对此作出了变通性规定，只要电子证据的信息的完整性且可以显示，则可视为满足了法律对原件的要求，承认其与原件有相同的效力。美国《联邦证据规则》1001条规定：存储在计算机或类似装置中的电子数据的打印件或者其他输出物，如果能准确反映数据且可用肉眼阅读，和电子数据本身一样，均为原件。联合国《电子商务示范法》第8条对此也做出了明确规定，符合上述要求的数据电文如果能够可靠地保证所载信息首次以最终形式生效时起，始终保持了完整、未作改变，该数据电文即具有法律规定的原件效力。因此，确认电子证据证明力的关键不在于是否是原件，而在于信息传递过程中前后内容有没有发生变化。因此实践中如果电子数据信息没有发生衰减或改变，则应当承认其与原件有相同的证明力。反之，证明力则相应减弱。
（作者单位：湖南师范大学法学院）