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徐士英
上海华东政法大学教授
博士生导师
竞争法研究所主任
将于2008年8月1日实施的《中华人民共和
国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）在企业合并问题上以“经营者集中”为专章，对企业的合并行为作了全面的规定。不仅体现了竞争法对市场竞争行为和结构的规则原则，而且充分反映了处于社会主义市场经济初级阶段对于提高经济效益、扩大企业规模的迫切需求。
《反垄断法》控制企业合并的目标
从我国《反垄断法》立法的宗旨来看，对企业合并进行反垄断制度的控制绝不是为了反对大企业发展，而是建立和维持一个有效竞争的市场结构。解读我国《反垄断法》对企业合并的规定，这一立法目的是十分明确的。反垄断法通过打破部门垄断地方封锁和各种行政干预的规定，鼓励企业积极参与市场竞争，让企业在竞争中实现真正的优胜劣汰，激励企业调动一切能量提高资源效用，将竞争的压力转化为动力，扩大经营规模，形成规模经济，实现经济效率提高的目标。同时，《反垄断法》还在“总则”中明确倡导经营者通过“公平竞争、自愿联合”的方式实施集中。事实证明，政府通过推进联合与合并进行的经济集中的企业由于缺乏提高效率的“经验”，往往效率低下，在激烈的竞争中难以持续。
对市场结构合理化维持，适度限制企业通过合并使市场结构进一步集中化，是反垄断法的重要目标。反垄断法并不反对规模经济，而是对少数符合一定标准、可能对产生排除、限制竞争影响的合并进行干预，达到维护竞争性市场结构，保护公平竞争，维护消费者利益的目的。可见，无论从反垄断法规制集中的目的来看，还是从企业集中规制与实现规模经济目标的分析中，都可以看出《反垄断法》在规制企业集中与支持中小企业的联合、扩大企业的平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是建立有效竞争的市场结构所必须同时进行的两个方面。
2006年，我国吸引外国直接投资(FDI)总额达630亿美元。其中2006年头11个月，FDI累计总额达542.6亿美元，12月为87.4亿美元，全年增长5%。国际调查机构Dealogic的数据显示，2006年前11个月，外资并购中国企业共735起，同比增长1.3%，交易金额302亿美元，同比增长1%。特别引人注意的是，一些跨国公司和国外投资基金对中国一些行业的重点企业实施并购，在某些行业和部门形成垄断，利用垄断地位获取垄断利润，影响国民经济的安全。《反垄断法》的出台，肩负着处理好继续有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌关系的重任。对可能威胁到国家经济安全的外资并购予以国家安全审查，不仅体现了对市场竞争机制的维护，更是对国家经济安全的维护，具有十分重要的意义。
《反垄断法》控制企业合并的规则
竞争法对经营者集中进行规则的目的是防止市场力量的过度集中，因此，《反垄断法》意义上对企业合并的解释要比商法宽泛得多，《反垄断法》并对“经营者集中”区分为通合并的集中和取得控制权集中两种。其中又把取得控制权的集中分为三种类型。
有关企业合并控制的标准，我国《反垄断法》并未明确采用何种判断标准，仅提到“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”，并列举出考查合并应当考虑的因素。从各国的立法例来看，主要有两种，即“实质减少市场竞争”标准和“形成市场支配力量”标准。
在今后的实践中，我国应前者以美国为代表，以企业的合并是否发生或可合理预见发生实质性限制竞争的后果作为是否允许企业合并的标准；后者以德国为代表，是以企业的市场份额大小，或是否形成市场支配地位为判断标准，主要以企业的市场份额为基础建立审查标准，同时兼顾企业的财力、采购和销售的渠道等，并考虑特定市场上可以相互替代的商品、潜在的竞争者、特定市场的进场率和退出率等因素。从我国《反垄断法》列举的对企业合并审查需要考察的因素来看，不仅要考虑经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，还要考虑相关市场的市场份额及其对市场的控制力和相关市场的市场集中度。然后，国务院反垄断执法机构才作出是否禁止经营者集中的决定。
《反垄断法》根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，对经营者集中设计了两个方面的申报制度。
第一是反垄断法要求的申报制度。要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报。第二是国家安全申报制度。为了防止企业合并对我国经济安全等方面造成不利影响，《反垄断法》在《外国投资者并购境内企业规定》相关规定的基础上，重申了对外资并购的双重审查制度，对可能危及国家安全的企业合并事件，还需经过国家安全方面的审查。
《反垄断法》对企业合并行为的控制是一个权衡利弊的结果，而这种权衡的过程也就是进行政策选择的过程，充分体现出反垄断法灵活和不确定性的基本特点。
平衡产业政策与竞争政策关系
《反垄断法》的出台是无数利益集团（包括外资）博弈的结果，因此，它绝不可能是十全十美的，更加不可能是没有矛盾的。十三年磨一剑的结果不是终点，而是市场竞争秩序规范的新里程的开始。在今后关于企业合并控制的实施中，还有相当多的问题需要也就和完善，其中最尖锐的矛盾也许就是产业政策与竞争政策之间的冲突、平衡与协调。
第一，关于审查标准的确定。如前所述，我国对于合并的具体审查标准需要另行规定。从《反垄断法》的规定来看，我国企业合并控制标准似乎偏向和产业政策的协调。因此，建议采用“实质性减少竞争标准”为主导，而“市场支配地位标准”则将重点放在企业的规模和市场集中度上。只有这样，企业合并控制制度才能产生对规模经济的鼓励和促进作用。关于这个问题，德国著名的Daimler Benz/MBB合并案中可以得到启示。合并案本来是得到德国政府的大力鼓励的，但联邦卡特尔局出于单纯维护市场竞争的理由阻止了该合并，理由是合并将导致一些国防（特别是航空航天业）产品市场上的支配地位。联邦卡特尔局明确表示，它不会考虑任何与竞争无关的因素。根据德国的法律，联邦卡特尔局的决定是合理的。但是最后，德国经济部长批准了这个合并，经济部长批准该合并的基本理由在于提高企业的国际竞争力、提高经济组合以及保持高科技人才的发展。由此可见，社会利益和国际竞争力与维护竞争机制之间的权衡最终决定了合并案的命运。
第二，根据《反垄断法》的规定，如果企业合并事项符合被禁止的条件，而经营者能够证明该合并对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执法机关可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
美国波音公司和麦道公司的合并案就是典型。美国联邦贸易委员会出于国际竞争和国内产业政策的考虑批准了这个合并，而欧共体委员会却禁止了这个合并。该案件几乎成了引发大西洋两岸贸易战的导火索。除了明显的利益冲突外，产业政策就是一个重要因素。由于美国政府向欧共体委员会表示了它对禁止该合并可能对美国国防及劳动力市场的不利影响的担忧，欧共体委员会最终放弃了对该合并的严厉干涉。但是欧盟提出了批准合并的附加条件，即波音公司不得从事一些排他性的交易行为。这说明竞争政策可能会和国家或地区在特定产业的利益发生冲突，以至于这些产业的企业即便从事甚至是反竞争的行为也会被容忍。这就是所谓的产业政策领域。
第三，建立反垄断机构和政府产业管理部门之间的权力平衡制约机制。一般情况下，反垄断法执法机关不应该考虑除了维护竞争机制以外的一切因素，如果合并对于社会整体利益有利，就应该通过特别的权力进行批准。这方面，德国的做法可以借鉴。德国在其竞争法中规定了一套特定机构，竞争法由两个机构分别承担。联邦卡特尔局严格适用合并控制的相关标准，不考虑任何政治等其他因素。经济部长有权批准任何被禁止的合并，只要合并带来的限制竞争的后果小于整体上的经济利益，或者因为重要的社会公共利益，从而具有合理性。目的是考虑产业政策的需要，即在威胁到重大国家利益的特定情形下，有必要授权经济部长否决联邦卡特尔局关于禁止合并的决定。
结束语
中国的市场经济发展到现在，反垄断法一定是有比没有好，反垄断法的出台标志着中国反垄断进程的开始。经历了十三年磨一剑的艰难历程，2008年8月1日即将实施的《反垄断法》已经进入了紧张的准备阶段，面临的压力空前巨大。反垄断法出台容易，执行难，尤其是在市场上部门领域的过度竞争和竞争不足同时存在的经济环境下，反垄断法在执法过程中如何把握和控制好企业合并，在支持企业做大做强提高国际竞争力和规制企业走向垄断滥用垄断力量损害竞争秩序和公共利益、维护本国经济安全中，权衡好利弊，事关整部法律的实施效果，将直接影响整个国民经济的运行效率。但无论如何，我们欣喜地看到，在讨论和立法实践的过程中，各方在更多的问题上达成了共识。我们有理由相信，随着实施《反垄断法》准备工作的进行和实践经验的不断总结，这一“经济宪法”一定能发挥应有的作用，成为中国市场经济健康发展的保障。■
编辑：刘超
《反垄断法》根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，对经营者集中设计了两个方面的申报制度：第一是反垄断法要求的申报制度；第二是国家安全申报制度。《反垄断法》对企业合并行为的控制是一个权衡利弊的结果，而这种权衡的过程也就是进行政策选择的过程。
上海华东政法大学教授
博士生导师
竞争法研究所主任
将于2008年8月1日实施的《中华人民共和
国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）在企业合并问题上以“经营者集中”为专章，对企业的合并行为作了全面的规定。不仅体现了竞争法对市场竞争行为和结构的规则原则，而且充分反映了处于社会主义市场经济初级阶段对于提高经济效益、扩大企业规模的迫切需求。
《反垄断法》控制企业合并的目标
从我国《反垄断法》立法的宗旨来看，对企业合并进行反垄断制度的控制绝不是为了反对大企业发展，而是建立和维持一个有效竞争的市场结构。解读我国《反垄断法》对企业合并的规定，这一立法目的是十分明确的。反垄断法通过打破部门垄断地方封锁和各种行政干预的规定，鼓励企业积极参与市场竞争，让企业在竞争中实现真正的优胜劣汰，激励企业调动一切能量提高资源效用，将竞争的压力转化为动力，扩大经营规模，形成规模经济，实现经济效率提高的目标。同时，《反垄断法》还在“总则”中明确倡导经营者通过“公平竞争、自愿联合”的方式实施集中。事实证明，政府通过推进联合与合并进行的经济集中的企业由于缺乏提高效率的“经验”，往往效率低下，在激烈的竞争中难以持续。
对市场结构合理化维持，适度限制企业通过合并使市场结构进一步集中化，是反垄断法的重要目标。反垄断法并不反对规模经济，而是对少数符合一定标准、可能对产生排除、限制竞争影响的合并进行干预，达到维护竞争性市场结构，保护公平竞争，维护消费者利益的目的。可见，无论从反垄断法规制集中的目的来看，还是从企业集中规制与实现规模经济目标的分析中，都可以看出《反垄断法》在规制企业集中与支持中小企业的联合、扩大企业的平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是建立有效竞争的市场结构所必须同时进行的两个方面。
2006年，我国吸引外国直接投资(FDI)总额达630亿美元。其中2006年头11个月，FDI累计总额达542.6亿美元，12月为87.4亿美元，全年增长5%。国际调查机构Dealogic的数据显示，2006年前11个月，外资并购中国企业共735起，同比增长1.3%，交易金额302亿美元，同比增长1%。特别引人注意的是，一些跨国公司和国外投资基金对中国一些行业的重点企业实施并购，在某些行业和部门形成垄断，利用垄断地位获取垄断利润，影响国民经济的安全。《反垄断法》的出台，肩负着处理好继续有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌关系的重任。对可能威胁到国家经济安全的外资并购予以国家安全审查，不仅体现了对市场竞争机制的维护，更是对国家经济安全的维护，具有十分重要的意义。
《反垄断法》控制企业合并的规则
竞争法对经营者集中进行规则的目的是防止市场力量的过度集中，因此，《反垄断法》意义上对企业合并的解释要比商法宽泛得多，《反垄断法》并对“经营者集中”区分为通合并的集中和取得控制权集中两种。其中又把取得控制权的集中分为三种类型。
有关企业合并控制的标准，我国《反垄断法》并未明确采用何种判断标准，仅提到“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”，并列举出考查合并应当考虑的因素。从各国的立法例来看，主要有两种，即“实质减少市场竞争”标准和“形成市场支配力量”标准。
在今后的实践中，我国应前者以美国为代表，以企业的合并是否发生或可合理预见发生实质性限制竞争的后果作为是否允许企业合并的标准；后者以德国为代表，是以企业的市场份额大小，或是否形成市场支配地位为判断标准，主要以企业的市场份额为基础建立审查标准，同时兼顾企业的财力、采购和销售的渠道等，并考虑特定市场上可以相互替代的商品、潜在的竞争者、特定市场的进场率和退出率等因素。从我国《反垄断法》列举的对企业合并审查需要考察的因素来看，不仅要考虑经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，还要考虑相关市场的市场份额及其对市场的控制力和相关市场的市场集中度。然后，国务院反垄断执法机构才作出是否禁止经营者集中的决定。
《反垄断法》根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，对经营者集中设计了两个方面的申报制度。
第一是反垄断法要求的申报制度。要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报。第二是国家安全申报制度。为了防止企业合并对我国经济安全等方面造成不利影响，《反垄断法》在《外国投资者并购境内企业规定》相关规定的基础上，重申了对外资并购的双重审查制度，对可能危及国家安全的企业合并事件，还需经过国家安全方面的审查。
《反垄断法》对企业合并行为的控制是一个权衡利弊的结果，而这种权衡的过程也就是进行政策选择的过程，充分体现出反垄断法灵活和不确定性的基本特点。
平衡产业政策与竞争政策关系
《反垄断法》的出台是无数利益集团（包括外资）博弈的结果，因此，它绝不可能是十全十美的，更加不可能是没有矛盾的。十三年磨一剑的结果不是终点，而是市场竞争秩序规范的新里程的开始。在今后关于企业合并控制的实施中，还有相当多的问题需要也就和完善，其中最尖锐的矛盾也许就是产业政策与竞争政策之间的冲突、平衡与协调。
第一，关于审查标准的确定。如前所述，我国对于合并的具体审查标准需要另行规定。从《反垄断法》的规定来看，我国企业合并控制标准似乎偏向和产业政策的协调。因此，建议采用“实质性减少竞争标准”为主导，而“市场支配地位标准”则将重点放在企业的规模和市场集中度上。只有这样，企业合并控制制度才能产生对规模经济的鼓励和促进作用。关于这个问题，德国著名的Daimler Benz/MBB合并案中可以得到启示。合并案本来是得到德国政府的大力鼓励的，但联邦卡特尔局出于单纯维护市场竞争的理由阻止了该合并，理由是合并将导致一些国防（特别是航空航天业）产品市场上的支配地位。联邦卡特尔局明确表示，它不会考虑任何与竞争无关的因素。根据德国的法律，联邦卡特尔局的决定是合理的。但是最后，德国经济部长批准了这个合并，经济部长批准该合并的基本理由在于提高企业的国际竞争力、提高经济组合以及保持高科技人才的发展。由此可见，社会利益和国际竞争力与维护竞争机制之间的权衡最终决定了合并案的命运。
第二，根据《反垄断法》的规定，如果企业合并事项符合被禁止的条件，而经营者能够证明该合并对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执法机关可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
美国波音公司和麦道公司的合并案就是典型。美国联邦贸易委员会出于国际竞争和国内产业政策的考虑批准了这个合并，而欧共体委员会却禁止了这个合并。该案件几乎成了引发大西洋两岸贸易战的导火索。除了明显的利益冲突外，产业政策就是一个重要因素。由于美国政府向欧共体委员会表示了它对禁止该合并可能对美国国防及劳动力市场的不利影响的担忧，欧共体委员会最终放弃了对该合并的严厉干涉。但是欧盟提出了批准合并的附加条件，即波音公司不得从事一些排他性的交易行为。这说明竞争政策可能会和国家或地区在特定产业的利益发生冲突，以至于这些产业的企业即便从事甚至是反竞争的行为也会被容忍。这就是所谓的产业政策领域。
第三，建立反垄断机构和政府产业管理部门之间的权力平衡制约机制。一般情况下，反垄断法执法机关不应该考虑除了维护竞争机制以外的一切因素，如果合并对于社会整体利益有利，就应该通过特别的权力进行批准。这方面，德国的做法可以借鉴。德国在其竞争法中规定了一套特定机构，竞争法由两个机构分别承担。联邦卡特尔局严格适用合并控制的相关标准，不考虑任何政治等其他因素。经济部长有权批准任何被禁止的合并，只要合并带来的限制竞争的后果小于整体上的经济利益，或者因为重要的社会公共利益，从而具有合理性。目的是考虑产业政策的需要，即在威胁到重大国家利益的特定情形下，有必要授权经济部长否决联邦卡特尔局关于禁止合并的决定。
结束语
中国的市场经济发展到现在，反垄断法一定是有比没有好，反垄断法的出台标志着中国反垄断进程的开始。经历了十三年磨一剑的艰难历程，2008年8月1日即将实施的《反垄断法》已经进入了紧张的准备阶段，面临的压力空前巨大。反垄断法出台容易，执行难，尤其是在市场上部门领域的过度竞争和竞争不足同时存在的经济环境下，反垄断法在执法过程中如何把握和控制好企业合并，在支持企业做大做强提高国际竞争力和规制企业走向垄断滥用垄断力量损害竞争秩序和公共利益、维护本国经济安全中，权衡好利弊，事关整部法律的实施效果，将直接影响整个国民经济的运行效率。但无论如何，我们欣喜地看到，在讨论和立法实践的过程中，各方在更多的问题上达成了共识。我们有理由相信，随着实施《反垄断法》准备工作的进行和实践经验的不断总结，这一“经济宪法”一定能发挥应有的作用，成为中国市场经济健康发展的保障。■
编辑：刘超
《反垄断法》根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，对经营者集中设计了两个方面的申报制度：第一是反垄断法要求的申报制度；第二是国家安全申报制度。《反垄断法》对企业合并行为的控制是一个权衡利弊的结果，而这种权衡的过程也就是进行政策选择的过程。