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摘要我国颁布新刑法之后,以进取性姿态连续出台了四个有关保护知识产权的司法解释,逐步加大了对侵犯知识产权犯罪的刑法规制力度,统一了单位与自然人犯罪的定罪量刑数额标准。但这些司法解释尚存在一些不科学性、不协调性和不合理性,有待于进一步加以改进和完善。
关键词知识产权犯罪 司法解释 自然人 定罪量刑标准
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-144-05
我国《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”第220条规定:“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”与之相关的司法解释,分别规定在1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)、2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《经济犯罪案件追诉标准》)、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权犯罪解释(一)》)以及2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知识产权犯罪解释(二)》)之中。这些司法解释中关于单位侵犯知识产权犯罪的规定,总体趋势是逐步严格了定罪处刑标准,加大了刑法规制力度,其中最为明显的是单位与自然人定罪量刑数额标准由原来的5倍降为3倍并进而趋于一致,足以表明我国是以进取性姿态加大了对单位侵犯知识产权犯罪的刑法保护力度。但其中仍存在诸如不科学、不协调、不合理的地方值得探讨和研究,尚有待于进一步加以改进和完善。
一、《非法出版物解释》的不科学性
关于单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,最初并没有统一的司法解释,只是在1998年《非法出版物解释》中专门针对《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪作出了相应规定。例如,该解释第2条第1款规定:“以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额在5万元以上,单位违法所得数额在20万元以上的,属于‘违法所得数额较大’;具有下列情形之一的,属于‘有其他严重情节’:(一)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的;(二)个人非法经营数额在20万元以上,单位非法经营数额在100万元以上的;(三)造成其他严重后果的。”第2条第2款还规定:“以营利为目的,实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额在20万元以上,单位违法所得数额在100万元以上的,属于‘违法所得数额巨大’;具有下列情形之一的,属于‘有其他特别严重情节’:(一)个人非法经营数额在100万元以上,单位非法经营数额在500万元以上的;(二)造成其他特别严重后果的”。第4条还规定:“以营利为目的,实施刑法第218条规定的行为,个人违法所得数额在10万元以上,单位违法所得数额在50万元以上的,依照刑法第218条的规定,以销售侵权复制品罪定罪处罚。”但是,该解释对于单位犯罪的起刑点4倍于自然人犯罪(第2条第1款以违法所得数额予以区别)或者5倍于自然人犯罪(第2条第2款以非法经营数额或以违法所得数额予以区别、第4条以违法所得数额予以区别)的理由却没有给予任何说明。
笔者认为,该解释对于单位和自然人犯罪分别就违法所得数额、非法经营数额规定不同的4倍和5倍的标准,其本身就缺乏科学依据。而且,就“非法经营数额”而言,该解释将单位与自然人犯罪规定不同的标准也缺乏科学性。从解释规定内容来看,单位犯罪只有在达到自然人犯罪标准5倍的情况下,才相应具有“严重情节”或者“特别严重情节”;而且单位犯罪的“情节严重”相当于自然人犯罪的“情节特别严重”,也就是说,单位犯罪“严重情节”相当于自然人犯罪“严重情节”的5倍。这样,在客观上导致单位犯罪与自然人犯罪的起刑点被人为地拉大了5倍差距,甚至最终导致单位犯罪“情节特别严重”与自然人犯罪“情节严重”被放大到25倍的巨额差距。根据该解释规定精神,单位侵犯知识产权犯罪的社会危害性要远远低于自然人犯罪,而实际上,前者比后者具有更大的隐蔽性、组织性、规模性和破坏性,其社会危害性更大。
二、《经济犯罪案件追诉标准》的不协调性
2000年2月国务院发展研究中心的报告表明,作为知识产权犯罪最主要表现形式的制假售假现象已成为仅次于贩毒的第二大社会公害,制假售假危害国家的经济发展,造成税收流失,投资环境恶化,市场秩序混乱,声誉受到破坏。为迎接加入世贸组织,2001年颁布的《经济犯罪追诉标准》,就假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造和销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪以及侵犯商业秘密罪的追诉标准作出了明确规定,其中单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准被统一确定为自然人犯罪标准的5倍。为配合《经济犯罪追诉标准》的落实,针对实践中大量存在的“以罚代刑”、地方保护主义、部门保护主义等现象,2001年国务院出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《移送规定》)。然而实践表明,《经济犯罪追诉标准》规定的内容仍然不够具体,与《移送规定》不协调,有些标准尤其是单位犯罪的定罪量刑标准和追诉标准都明显偏高,内容不尽科学,实践操作困难,有些地方甚至出现以《经济犯罪追诉标准》代替行政执法立案标准的现象。
一直以来,侵犯知识产权犯罪在我国是一种认知程度较低的犯罪类型,多数人对侵犯知识产权犯罪持冷漠态度,进入刑事程序的案件占整个侵权案件中的比例非常低。特别是对于单位侵犯知识产权犯罪而言,明显地保持一种纵容态度,单位被提起刑事诉讼的案件寥寥无几,且在为数不多的刑事案件之中最终以侵犯知识产权犯罪的具体罪名定罪的比例也不高。笔者认为,这不仅仅是一个观念上的问题,最为根本性、直接性的原因是《经济犯罪追诉标准》规定的侵犯知识产权犯罪与其他关系密切的经济犯罪之间缺乏协调性。例证之一,单位侵犯知识产权犯罪与单位非法经营罪之间的关系密切,有关两罪定罪处刑的规定应当属于特别法与一般法的关系,但在《经济犯罪追诉标准》中的规定却不一致。如根据第70条规定,对于单位违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物的定罪标准是自然人犯罪的3倍或2.5倍;对于具有兜底条款性质的“其他非法经营活动”,单位犯罪是自然人犯罪标准的10倍;而对于非法经营证券、期货或者保险等业务的,却未有区分单位犯罪与自然人犯罪的标准。由此可见,这些标准的制定是非常混乱的,而且与侵犯知识产权犯罪中的单位犯罪与自然人犯罪5倍比例标准也极不协调。例证之二,单位侵犯知识产权犯罪与单位生产、销售假冒伪劣产品罪的关系密切,就《刑法》第150条和第220条的规定来看,二者在立法表述上毫无二致,在法理上往往可能构成牵连犯。但在《经济犯罪追诉标准》中的规定却不一致,对于单位生产、销售假冒伪劣产品罪的定罪标准不仅明显低于单位侵犯知识产权犯罪,而且也未有区分单位犯罪与自然人犯罪的标准,体现出非常明显的不协调性。总体上来看,上述司法解释内容的不协调性直接导致司法实践中大量单位侵犯知识产权犯罪案件要么被排除在定罪处罚之外,要么被生产、销售假冒伪劣产品罪或者非法经营罪代替而定罪处刑,无可避免地出现侵犯知识产权犯罪案件发案率高而司法适用率低的反常现象,容易引发司法实践架空立法规定的现象,不利于知识产权保护意识的提高和法律的贯彻实施。
三、《知识产权犯罪解释(一)》的不合理性
长期以来,我国知识产权保护采用的是司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”的模式,但同时也存在“三多三少”的现象,即查封的侵权物品和窝点多,移送司法机关的少;查处的案件多,结案的少;行政处罚的多,追究刑事责任的少。从2000年至2004年的司法统计来看,中国知识产权刑事保护的力度虽然不断加大,共审结一审犯罪案件1710件,其中2001年加入世贸组织以后的3年案件数量增幅比较明显,比前三年同比增长56.4%。但中国知识产权刑事案件只占到整个知识产权案件的五分之一。针对这种现象,2004年《知识产权犯罪解释(一)》应运而生,对侵犯知识产权犯罪所涉及的7个具体犯罪的定罪量刑明确规定了具体的数额标准,其中第十五条还明确规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”由此统一了不同的侵犯知识产权犯罪中单位与自然人犯罪的数额比例标准,为惩处知识产权犯罪行为提供了有效的法律依据。针对《非法出版物解释》和《经济案件追诉标准》的不科学性、不协调性,该解释关于侵犯知识产权犯罪的定罪标准也逐步与其他相关犯罪如生产和销售伪劣商品犯罪、非法经营罪等的定罪标准保持相对的合理性和一致性。从总体上看,在该司法解释中刑法罪刑均衡原则得到了更大程度上的体现,大多数规定现在仍然是有效的。
《知识产权犯罪解释(一)》最鲜明的特色之一就是从总体上将单位与自然人犯罪的定罪量刑标准比值进行了统一,由《非法出版物解释》和《经济案件追诉标准》规定的单位与自然人定罪量刑标准比值的5倍或4倍统一降低为3倍,且对自然人犯罪也从原来的10万元或20万元降到5万元,增加规定了违法所得3万元予以定罪的情形。其主要目的和出发点就是要加大对侵犯知识产权犯罪的刑法保护力度。
至于为何仍然要区分单位侵犯知识产权犯罪与自然人犯罪的标准,该司法解释未予以说明。参与起草司法解释的人员给出了一些说明,部分学者也进行了一些补充,概括而言,支持的理由主要有:第一,单位犯罪情况比较复杂,一般具有犯罪数额巨大而个人非法所得较少的特点。应当承认,相比较而言,这种案件较个人进行经济犯罪,非法所得全归个人所有的案件危害性相对轻一些,因而应当在定罪量刑上较其他情节相同的纯粹个人犯罪适当从宽掌握,对构成犯罪的数额适当提高一些,即规定单位比个人犯罪更高的数额标准,能够较好地体现“罪刑相适应”原则。第二,单位犯罪承担责任的主体既包括单位,也包括单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,往往涉及多人,责任较为分散,因这类案件是由单位决策层决定的,组织机构本身也应分担一定的行政和民事责任,因而定罪量刑的标准也应同个人犯罪加以区别。第三,在刑法中对单位犯罪和自然人犯罪分别规定量刑标准本来就是一个基本原则,该解释对单位与自然人实施侵犯知识产权犯罪规定不同的量刑标准并无不妥。第四,如果两者执行统一的定罪量刑标准的话,对单位犯罪中承担刑事责任的个人而言,一般会不可避免地在相应罪名中的最高量刑档次内量刑,致使刑法规定的较低量刑幅度形同虚设。
笔者认为,上述理由是值得探讨和商榷的。第一,理由之中提到“在刑法中对单位犯罪和自然人犯罪分别规定量刑标准本来就是一个基本原则”,这实际上是以经济犯罪和职务犯罪之中的一些立法规定为依据得出的结论。例如在走私普通货物、物品罪的规定之中,对于单位的直接责任者的法定最高刑为十年以上有期徒刑,而自然人的法定最高刑却是死刑。但这仅仅是立法对于个别犯罪所作的特殊规定,还不能说是基本原则。侵犯知识产权犯罪的客体是复杂客体,不仅包括国家的知识产权管理制度,还有相关权利人的合法权益等。对此,《刑法》第二百三十一条专门规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”因此,如果将刑法上关于个别犯罪的单位直接责任者量刑从宽的规定推而广之,进而在司法解释中将单位犯罪的起刑点人为地提高,实际上是变相地改变了定罪标准,其解释的合法性、合理性大可质疑。第二,理由之中提到单位犯罪的责任分散、个人非法所得数额较少等特点,但却对单位犯罪的隐蔽性、组织性、规模性和破坏性等社会危害性只字不提。以自然人共同犯罪为例,刑法对共同犯罪的规定区分了打击的重点与非重点,在具体量刑时对于主犯、从犯、协从犯规定了不同的量刑标准,总体上看比自然人单独犯罪的处罚较重。既然如此,就不能对重于自然人共同犯罪的单位犯罪的处罚反而较轻,至于提高单位犯罪定罪标准的做法则更加不妥。有学者指出,“有的司法解释对自然人犯罪与单位犯罪规定了不同的条件,即单位犯罪的‘情节严重’、‘情节特别严重’不同于自然人犯罪的‘情节严重’、‘情节特别严重’,这也存在疑问”,“当刑法规定的某种犯罪既可以由自然人构成,也可以由单位构成时,其加重罪状既是针对自然人而言,也是针对单位而言。但当刑法没有针对自然人与单位规定不同的加重条件时,解释者没有理由根据主体的不同规定不同的加重条件”,因为,“刑法的目的是保护法益,所以犯罪的本质是侵犯法益,而不是行为人获得利益。因为惩罚恶就是保护善,即惩罚恶是为了保护恶行所侵犯的利益。刑法之所以禁止犯罪,就是因为犯罪侵犯了法益。我们通常说社会危害性是犯罪的本质特征,而根据《刑法》第13条的规定,所谓社会危害性,实际上就是行为对法益的侵犯性。法律不禁止任何人获得利益,但是,‘任何人不得因自身的不法行为获得利益’,因为不法行为是侵犯他人法益的行为,所以,任何人不得实施侵犯法益的行为,行为侵犯法益的本质成为法律禁止的根据”,“既然刑法的目的是保护法益,那么,犯罪人主观上对利益的追求,客观上所获得的利益,就不是重要的问题。定罪与量刑,从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度,而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少”。换言之,以单位侵犯知识产权犯罪之中个人获利较之于自然人犯罪之中个人获利少为理由来主张单位犯罪的量刑标准甚至定罪标准应当高于自然人标准的观点是缺乏合理性的。虽然在法理上可以基于单位犯罪中直接责任者的行为、利益和意志从属于单位整体行为、整体利益和整体意志的特殊情况而对直接责任者的量刑标准适度从宽掌握,但是,单位犯罪的定罪标准和量刑标准显然不能简单地等同于单位犯罪中直接责任者的定罪标准和量刑标准,二者属于不同层次的问题,对单位犯罪定罪量刑不是以单位中直接责任者构成犯罪为前提,相反,对单位直接责任者定罪量刑是以单位构成犯罪为前提的。司法解释显然混同了单位犯罪的定罪量刑标准和单位犯罪中直接责任者的定罪量刑标准这两个不同层次的问题;并且司法解释所使用的基本术语“定罪量刑标准”,使得单位犯罪的量刑标准毫无例外地具有了定罪标准的属性,又进一步混同了定罪标准与量刑标准这两个不同属性的问题。在全面认识单位侵犯知识产权犯罪的特殊性之后,如果真要体现罪刑相适应原则,就应当对单位犯罪掌握更加严格的标准,起码也不能低于自然人犯罪的定罪标准和量刑标准。第三,理由中提到,倘若统一单位与自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,“对单位犯罪中承担刑事责任的个人而言,一般会不可避免地在相应罪名中的最高量刑档次内量刑,致使刑法规定的较低量刑幅度形同虚设”。这种担心有一定道理,在侵犯知识产权犯罪案件中,小批量生产、技术含量低的是以自然人犯罪为主,而大批量集中生产、技术含量高的则是以单位为主,也就是说,单位侵犯知识产权犯罪不查出来则已,一查出来基本上都是大案要案,涉案金额一般都很大,很容易就达到了侵犯知识产权犯罪的最高量刑幅度所对应的“情节特别严重”、“销售金额数额巨大”、“违法所得数额巨大”或者“造成特别严重后果”等客观要求,在对单位与自然人犯罪确定统一定罪量刑标准尤其是标准又比较低的情况下,在大多数情况下对犯罪单位中的直接责任者顶格判刑几乎就无可避免。但是,这种对直接责任者顶格判刑的后果,只要不进一步引发直接责任者所承担刑罚普遍严重于相应严重程度的自然人犯罪所承担的刑罚后果,仍然是体现了罪行相适应原则;而且,在少量的单位侵犯知识产权犯罪和大量的自然人侵犯知识产权犯罪的量刑过程之中仍然会适用刑法规定的较低量刑幅度。
四、《知识产权犯罪解释(二)》的进步与缺陷
2007年《知识产权犯罪解释(二)》结束了长期以来单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准高于自然人犯罪标准的历史,即第6条规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”这可以被认为是该解释之中最具突破性和标志性的规定之一。此外,该解释还初步明确了罚金刑的处罚规则,即第4条规定:“对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”这也可以被认为是该解释之中的一大进步。但是,该解释仍然存在以下缺陷和不足:
第一,该解释统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准,仍然沿袭了立法上“简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪”的简单化思维模式。该解释对于统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的理由未予以明确说明,对此,可能有两种理解:一是区分或者统一定罪量刑标准无需或者不必说明理由;二是区分或者统一定罪量刑标准是客观情势发展的需要。倘若是第一种原因,那么理由就仅仅是有权进行解释,这无疑暴露了有权解释的随意性和恣意性。倘若是第二种原因,这似乎可以从《知识产权犯罪解释(一)》和《知识产权犯罪解释(二)》的制定目的得到间接印证。前者是“为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,根据刑法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”;后者是“为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,根据刑法、刑事诉讼法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”。倘若这种猜测能够成立,那么合乎逻辑的结论就是,社会主义市场经济的发展状况决定了维护秩序的策略应当因事而变、因时而变。作为回应社会的刑法,稳定性不得不向客观情势让步,这基本上是可以接受的。但是,不同司法解释都强调具有立法根据,即“根据刑法有关规定”或者“根据刑法、刑事诉讼法有关规定”进行解释,那么为何一个是3倍标准而一个是1倍标准?这又不能不让人产生怀疑,造成这种解释混乱现象的根源在于“刑法有关规定”本身的不合理性。首先,“刑法有关规定”之中最重要的第220条本身是立法者“以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的”产物,在定罪量刑标准问题上确实规定得比较笼统,这种原则性规定本身就隐含着立法对于司法规制乏力的危险。其次,对于单位侵犯知识产权犯罪的罪质属性认识不清,对其特殊性欠缺考虑,单位犯罪与自然人犯罪是否具有可比性尚存疑义,简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的立法模式本身缺乏科学性。
第二,该解释虽然统一了单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准,但具体如何对单位判处罚金以及对直接责任者判处刑罚仍规定不明。以罚金刑的处罚为例,第4条虽然对侵犯知识产权犯罪的罚金刑处罚问题作出了规定,但并没有明确单位犯罪时的罚金刑处罚问题,能否据此推断单位犯罪与个人犯罪都适用第4条?如果能够作出肯定回答,那么对于单位侵犯知识产权犯罪的,人民法院究竟应当如何“综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节”?是否需要对单位与单位中直接责任者的“违法所得”分别予以认定?如果需要,又应当如何认定?等等,该解释对此语焉不详,缺乏可操作性。
第三,该解释取消了单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的巨大差别,但对因此而导致的社会影响缺乏法律应对措施。该解释统一了单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准,在一夜之间将原来定罪量刑标准相差3倍的巨大差别完全予以取消,大幅度降低了单位犯罪的定罪门槛,可以称之为名副其实的“下猛药”,其对社会所造成的影响,显然比由5倍标准下调为3倍标准的影响大得多,而“考虑到知识产权犯罪中单位犯罪比较普遍的实际情况”,可以预计的是,如果严格执行该解释,那么至少在相当长一段时期内被定罪量刑的自然人人数必定会大幅度上升。因此,如何以一种前瞻性思维采取相应法律应对措施在“维护社会主义市场经济秩序,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动”与保障人权之间进行合理的平衡,以最大限度地实现法律效果和社会效果的统一,就是一个不容回避的问题。而该解释却对此没有任何考虑,这不能不说是一大遗憾。虽然我国司法界多年以来一直在呼吁“司法独立”,审判实践向来也标榜对个案的处理要“最大限度地实现法律效果和社会效果的统一”,但是,在制订司法解释的时候却思虑不周,导致实践中对一些个案的处理要么是保持“司法独立”实现所谓的“法律效果”,而将严格实施法律或者法律解释的一些不良后果留给了行政机关,导致行政机关对于一些司法判决的抵触情绪;要么是在行政干预下实现所谓的“社会效果”,而将法律或者法律解释变成一纸空文,让法治蒙羞。实际上,法治是良法之治,好的法律或者法律解释本身就是统一考虑法律效果和社会效果的产物,严格实施这样的法律或者法律解释完全能够实现法律效果和社会效果的双丰收。
在法律上如何应对取消单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准的巨大差别所导致的社会影响呢?笔者认为,可以从1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的相关规定得到一点启示。该决定第9条第2款规定:“企业事业单位犯本决定第一条罪的,对单位判处罚金,情节恶劣的,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法第一条的规定追究刑事责任。”因此,单位犯罪的“单罚制”并非只能是现行刑法规定的只处罚直接责任者而不处罚单位这种唯一的模式,也可以只处罚单位而不处罚直接责任者。实际上,针对单位侵犯知识产权犯罪这种事前都要进行利弊(下转第152页)(上接第147页)衡量的贪利性犯罪而言,可以通过适用《知识产权犯罪解释(二)》第4条关于“罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定”的规定对单位判处罚金,从而达到显著的一般预防效果。正因为如此,即使在短期内无法修改现行《刑法》第220条规定的“双罚制”,司法解释也可以有所作为,例如规定对于情节并不恶劣的,尤其是解释发布之前实施的情节并不恶劣的单位侵犯知识产权犯罪,可以不对直接责任者处刑而只对单位判处罚金。
第四,实施该解释的配套机制不健全。加大知识产权的刑法保护力度,关键不仅在于定罪量刑标准的明确性和统一性,而且还在于行政执法与刑事执法衔接机制的协调性。自2000年公安部与国家工商总局、知识产权局等相关部门共同下发通知,建立起联系会议制度后,各地在衔接机制的建设上做了许多有益的探索,但是整体效果仍然不佳。根据《移送规定》,实践中的衔接机制有三种模式:联合专案经营、现场移交和事后移交。从执法绩效来看,三者的效果是依次递减的,联合专案经营效果最佳、事后移交问题较多。在司法解释降低了刑事追诉的门槛并统一了单位与个人犯罪的定罪量刑标准之后,一方面意味着工商部门面临着将更多侵犯知识产权案件移交公安机关处理的问题,另一方面意味着知识产权权利人更容易请求公安司法机关追究侵权人的刑事责任或者至少意味着权利人可以将此作为追究侵权人责任的砝码。但是,对前者而言,工商机关与公安机关在案件移交的环节上可能由于计价标准、移送标准等方面的认识不一致而增加移送案件的难度,即使在地方保护主义、部门保护主义不太严重的情况下,由于行政机关查办案件能够采取的程序和措施有限而且往往都要经过层层审批,在案件移送之后,侵权人的侵权产品可能早已转移,不利于有效打击侵权行为;对后者而言,由于知识产权侵权案件往往具有跨地域作案的特点,权利人的举报可能并不能引起当地公安司法机关的重视,地方保护主义仍然是一个难以破解的难题。因而,该司法解释要真正得以贯彻落实,必须建立健全相应的配套机制和措施。
注释:
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关键词知识产权犯罪 司法解释 自然人 定罪量刑标准
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-144-05
我国《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”第220条规定:“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”与之相关的司法解释,分别规定在1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)、2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《经济犯罪案件追诉标准》)、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权犯罪解释(一)》)以及2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知识产权犯罪解释(二)》)之中。这些司法解释中关于单位侵犯知识产权犯罪的规定,总体趋势是逐步严格了定罪处刑标准,加大了刑法规制力度,其中最为明显的是单位与自然人定罪量刑数额标准由原来的5倍降为3倍并进而趋于一致,足以表明我国是以进取性姿态加大了对单位侵犯知识产权犯罪的刑法保护力度。但其中仍存在诸如不科学、不协调、不合理的地方值得探讨和研究,尚有待于进一步加以改进和完善。
一、《非法出版物解释》的不科学性
关于单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,最初并没有统一的司法解释,只是在1998年《非法出版物解释》中专门针对《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪作出了相应规定。例如,该解释第2条第1款规定:“以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额在5万元以上,单位违法所得数额在20万元以上的,属于‘违法所得数额较大’;具有下列情形之一的,属于‘有其他严重情节’:(一)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的;(二)个人非法经营数额在20万元以上,单位非法经营数额在100万元以上的;(三)造成其他严重后果的。”第2条第2款还规定:“以营利为目的,实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额在20万元以上,单位违法所得数额在100万元以上的,属于‘违法所得数额巨大’;具有下列情形之一的,属于‘有其他特别严重情节’:(一)个人非法经营数额在100万元以上,单位非法经营数额在500万元以上的;(二)造成其他特别严重后果的”。第4条还规定:“以营利为目的,实施刑法第218条规定的行为,个人违法所得数额在10万元以上,单位违法所得数额在50万元以上的,依照刑法第218条的规定,以销售侵权复制品罪定罪处罚。”但是,该解释对于单位犯罪的起刑点4倍于自然人犯罪(第2条第1款以违法所得数额予以区别)或者5倍于自然人犯罪(第2条第2款以非法经营数额或以违法所得数额予以区别、第4条以违法所得数额予以区别)的理由却没有给予任何说明。
笔者认为,该解释对于单位和自然人犯罪分别就违法所得数额、非法经营数额规定不同的4倍和5倍的标准,其本身就缺乏科学依据。而且,就“非法经营数额”而言,该解释将单位与自然人犯罪规定不同的标准也缺乏科学性。从解释规定内容来看,单位犯罪只有在达到自然人犯罪标准5倍的情况下,才相应具有“严重情节”或者“特别严重情节”;而且单位犯罪的“情节严重”相当于自然人犯罪的“情节特别严重”,也就是说,单位犯罪“严重情节”相当于自然人犯罪“严重情节”的5倍。这样,在客观上导致单位犯罪与自然人犯罪的起刑点被人为地拉大了5倍差距,甚至最终导致单位犯罪“情节特别严重”与自然人犯罪“情节严重”被放大到25倍的巨额差距。根据该解释规定精神,单位侵犯知识产权犯罪的社会危害性要远远低于自然人犯罪,而实际上,前者比后者具有更大的隐蔽性、组织性、规模性和破坏性,其社会危害性更大。
二、《经济犯罪案件追诉标准》的不协调性
2000年2月国务院发展研究中心的报告表明,作为知识产权犯罪最主要表现形式的制假售假现象已成为仅次于贩毒的第二大社会公害,制假售假危害国家的经济发展,造成税收流失,投资环境恶化,市场秩序混乱,声誉受到破坏。为迎接加入世贸组织,2001年颁布的《经济犯罪追诉标准》,就假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造和销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪以及侵犯商业秘密罪的追诉标准作出了明确规定,其中单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准被统一确定为自然人犯罪标准的5倍。为配合《经济犯罪追诉标准》的落实,针对实践中大量存在的“以罚代刑”、地方保护主义、部门保护主义等现象,2001年国务院出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《移送规定》)。然而实践表明,《经济犯罪追诉标准》规定的内容仍然不够具体,与《移送规定》不协调,有些标准尤其是单位犯罪的定罪量刑标准和追诉标准都明显偏高,内容不尽科学,实践操作困难,有些地方甚至出现以《经济犯罪追诉标准》代替行政执法立案标准的现象。
一直以来,侵犯知识产权犯罪在我国是一种认知程度较低的犯罪类型,多数人对侵犯知识产权犯罪持冷漠态度,进入刑事程序的案件占整个侵权案件中的比例非常低。特别是对于单位侵犯知识产权犯罪而言,明显地保持一种纵容态度,单位被提起刑事诉讼的案件寥寥无几,且在为数不多的刑事案件之中最终以侵犯知识产权犯罪的具体罪名定罪的比例也不高。笔者认为,这不仅仅是一个观念上的问题,最为根本性、直接性的原因是《经济犯罪追诉标准》规定的侵犯知识产权犯罪与其他关系密切的经济犯罪之间缺乏协调性。例证之一,单位侵犯知识产权犯罪与单位非法经营罪之间的关系密切,有关两罪定罪处刑的规定应当属于特别法与一般法的关系,但在《经济犯罪追诉标准》中的规定却不一致。如根据第70条规定,对于单位违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物的定罪标准是自然人犯罪的3倍或2.5倍;对于具有兜底条款性质的“其他非法经营活动”,单位犯罪是自然人犯罪标准的10倍;而对于非法经营证券、期货或者保险等业务的,却未有区分单位犯罪与自然人犯罪的标准。由此可见,这些标准的制定是非常混乱的,而且与侵犯知识产权犯罪中的单位犯罪与自然人犯罪5倍比例标准也极不协调。例证之二,单位侵犯知识产权犯罪与单位生产、销售假冒伪劣产品罪的关系密切,就《刑法》第150条和第220条的规定来看,二者在立法表述上毫无二致,在法理上往往可能构成牵连犯。但在《经济犯罪追诉标准》中的规定却不一致,对于单位生产、销售假冒伪劣产品罪的定罪标准不仅明显低于单位侵犯知识产权犯罪,而且也未有区分单位犯罪与自然人犯罪的标准,体现出非常明显的不协调性。总体上来看,上述司法解释内容的不协调性直接导致司法实践中大量单位侵犯知识产权犯罪案件要么被排除在定罪处罚之外,要么被生产、销售假冒伪劣产品罪或者非法经营罪代替而定罪处刑,无可避免地出现侵犯知识产权犯罪案件发案率高而司法适用率低的反常现象,容易引发司法实践架空立法规定的现象,不利于知识产权保护意识的提高和法律的贯彻实施。
三、《知识产权犯罪解释(一)》的不合理性
长期以来,我国知识产权保护采用的是司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”的模式,但同时也存在“三多三少”的现象,即查封的侵权物品和窝点多,移送司法机关的少;查处的案件多,结案的少;行政处罚的多,追究刑事责任的少。从2000年至2004年的司法统计来看,中国知识产权刑事保护的力度虽然不断加大,共审结一审犯罪案件1710件,其中2001年加入世贸组织以后的3年案件数量增幅比较明显,比前三年同比增长56.4%。但中国知识产权刑事案件只占到整个知识产权案件的五分之一。针对这种现象,2004年《知识产权犯罪解释(一)》应运而生,对侵犯知识产权犯罪所涉及的7个具体犯罪的定罪量刑明确规定了具体的数额标准,其中第十五条还明确规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”由此统一了不同的侵犯知识产权犯罪中单位与自然人犯罪的数额比例标准,为惩处知识产权犯罪行为提供了有效的法律依据。针对《非法出版物解释》和《经济案件追诉标准》的不科学性、不协调性,该解释关于侵犯知识产权犯罪的定罪标准也逐步与其他相关犯罪如生产和销售伪劣商品犯罪、非法经营罪等的定罪标准保持相对的合理性和一致性。从总体上看,在该司法解释中刑法罪刑均衡原则得到了更大程度上的体现,大多数规定现在仍然是有效的。
《知识产权犯罪解释(一)》最鲜明的特色之一就是从总体上将单位与自然人犯罪的定罪量刑标准比值进行了统一,由《非法出版物解释》和《经济案件追诉标准》规定的单位与自然人定罪量刑标准比值的5倍或4倍统一降低为3倍,且对自然人犯罪也从原来的10万元或20万元降到5万元,增加规定了违法所得3万元予以定罪的情形。其主要目的和出发点就是要加大对侵犯知识产权犯罪的刑法保护力度。
至于为何仍然要区分单位侵犯知识产权犯罪与自然人犯罪的标准,该司法解释未予以说明。参与起草司法解释的人员给出了一些说明,部分学者也进行了一些补充,概括而言,支持的理由主要有:第一,单位犯罪情况比较复杂,一般具有犯罪数额巨大而个人非法所得较少的特点。应当承认,相比较而言,这种案件较个人进行经济犯罪,非法所得全归个人所有的案件危害性相对轻一些,因而应当在定罪量刑上较其他情节相同的纯粹个人犯罪适当从宽掌握,对构成犯罪的数额适当提高一些,即规定单位比个人犯罪更高的数额标准,能够较好地体现“罪刑相适应”原则。第二,单位犯罪承担责任的主体既包括单位,也包括单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,往往涉及多人,责任较为分散,因这类案件是由单位决策层决定的,组织机构本身也应分担一定的行政和民事责任,因而定罪量刑的标准也应同个人犯罪加以区别。第三,在刑法中对单位犯罪和自然人犯罪分别规定量刑标准本来就是一个基本原则,该解释对单位与自然人实施侵犯知识产权犯罪规定不同的量刑标准并无不妥。第四,如果两者执行统一的定罪量刑标准的话,对单位犯罪中承担刑事责任的个人而言,一般会不可避免地在相应罪名中的最高量刑档次内量刑,致使刑法规定的较低量刑幅度形同虚设。
笔者认为,上述理由是值得探讨和商榷的。第一,理由之中提到“在刑法中对单位犯罪和自然人犯罪分别规定量刑标准本来就是一个基本原则”,这实际上是以经济犯罪和职务犯罪之中的一些立法规定为依据得出的结论。例如在走私普通货物、物品罪的规定之中,对于单位的直接责任者的法定最高刑为十年以上有期徒刑,而自然人的法定最高刑却是死刑。但这仅仅是立法对于个别犯罪所作的特殊规定,还不能说是基本原则。侵犯知识产权犯罪的客体是复杂客体,不仅包括国家的知识产权管理制度,还有相关权利人的合法权益等。对此,《刑法》第二百三十一条专门规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”因此,如果将刑法上关于个别犯罪的单位直接责任者量刑从宽的规定推而广之,进而在司法解释中将单位犯罪的起刑点人为地提高,实际上是变相地改变了定罪标准,其解释的合法性、合理性大可质疑。第二,理由之中提到单位犯罪的责任分散、个人非法所得数额较少等特点,但却对单位犯罪的隐蔽性、组织性、规模性和破坏性等社会危害性只字不提。以自然人共同犯罪为例,刑法对共同犯罪的规定区分了打击的重点与非重点,在具体量刑时对于主犯、从犯、协从犯规定了不同的量刑标准,总体上看比自然人单独犯罪的处罚较重。既然如此,就不能对重于自然人共同犯罪的单位犯罪的处罚反而较轻,至于提高单位犯罪定罪标准的做法则更加不妥。有学者指出,“有的司法解释对自然人犯罪与单位犯罪规定了不同的条件,即单位犯罪的‘情节严重’、‘情节特别严重’不同于自然人犯罪的‘情节严重’、‘情节特别严重’,这也存在疑问”,“当刑法规定的某种犯罪既可以由自然人构成,也可以由单位构成时,其加重罪状既是针对自然人而言,也是针对单位而言。但当刑法没有针对自然人与单位规定不同的加重条件时,解释者没有理由根据主体的不同规定不同的加重条件”,因为,“刑法的目的是保护法益,所以犯罪的本质是侵犯法益,而不是行为人获得利益。因为惩罚恶就是保护善,即惩罚恶是为了保护恶行所侵犯的利益。刑法之所以禁止犯罪,就是因为犯罪侵犯了法益。我们通常说社会危害性是犯罪的本质特征,而根据《刑法》第13条的规定,所谓社会危害性,实际上就是行为对法益的侵犯性。法律不禁止任何人获得利益,但是,‘任何人不得因自身的不法行为获得利益’,因为不法行为是侵犯他人法益的行为,所以,任何人不得实施侵犯法益的行为,行为侵犯法益的本质成为法律禁止的根据”,“既然刑法的目的是保护法益,那么,犯罪人主观上对利益的追求,客观上所获得的利益,就不是重要的问题。定罪与量刑,从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度,而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少”。换言之,以单位侵犯知识产权犯罪之中个人获利较之于自然人犯罪之中个人获利少为理由来主张单位犯罪的量刑标准甚至定罪标准应当高于自然人标准的观点是缺乏合理性的。虽然在法理上可以基于单位犯罪中直接责任者的行为、利益和意志从属于单位整体行为、整体利益和整体意志的特殊情况而对直接责任者的量刑标准适度从宽掌握,但是,单位犯罪的定罪标准和量刑标准显然不能简单地等同于单位犯罪中直接责任者的定罪标准和量刑标准,二者属于不同层次的问题,对单位犯罪定罪量刑不是以单位中直接责任者构成犯罪为前提,相反,对单位直接责任者定罪量刑是以单位构成犯罪为前提的。司法解释显然混同了单位犯罪的定罪量刑标准和单位犯罪中直接责任者的定罪量刑标准这两个不同层次的问题;并且司法解释所使用的基本术语“定罪量刑标准”,使得单位犯罪的量刑标准毫无例外地具有了定罪标准的属性,又进一步混同了定罪标准与量刑标准这两个不同属性的问题。在全面认识单位侵犯知识产权犯罪的特殊性之后,如果真要体现罪刑相适应原则,就应当对单位犯罪掌握更加严格的标准,起码也不能低于自然人犯罪的定罪标准和量刑标准。第三,理由中提到,倘若统一单位与自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准,“对单位犯罪中承担刑事责任的个人而言,一般会不可避免地在相应罪名中的最高量刑档次内量刑,致使刑法规定的较低量刑幅度形同虚设”。这种担心有一定道理,在侵犯知识产权犯罪案件中,小批量生产、技术含量低的是以自然人犯罪为主,而大批量集中生产、技术含量高的则是以单位为主,也就是说,单位侵犯知识产权犯罪不查出来则已,一查出来基本上都是大案要案,涉案金额一般都很大,很容易就达到了侵犯知识产权犯罪的最高量刑幅度所对应的“情节特别严重”、“销售金额数额巨大”、“违法所得数额巨大”或者“造成特别严重后果”等客观要求,在对单位与自然人犯罪确定统一定罪量刑标准尤其是标准又比较低的情况下,在大多数情况下对犯罪单位中的直接责任者顶格判刑几乎就无可避免。但是,这种对直接责任者顶格判刑的后果,只要不进一步引发直接责任者所承担刑罚普遍严重于相应严重程度的自然人犯罪所承担的刑罚后果,仍然是体现了罪行相适应原则;而且,在少量的单位侵犯知识产权犯罪和大量的自然人侵犯知识产权犯罪的量刑过程之中仍然会适用刑法规定的较低量刑幅度。
四、《知识产权犯罪解释(二)》的进步与缺陷
2007年《知识产权犯罪解释(二)》结束了长期以来单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准高于自然人犯罪标准的历史,即第6条规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”这可以被认为是该解释之中最具突破性和标志性的规定之一。此外,该解释还初步明确了罚金刑的处罚规则,即第4条规定:“对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”这也可以被认为是该解释之中的一大进步。但是,该解释仍然存在以下缺陷和不足:
第一,该解释统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准,仍然沿袭了立法上“简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪”的简单化思维模式。该解释对于统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的理由未予以明确说明,对此,可能有两种理解:一是区分或者统一定罪量刑标准无需或者不必说明理由;二是区分或者统一定罪量刑标准是客观情势发展的需要。倘若是第一种原因,那么理由就仅仅是有权进行解释,这无疑暴露了有权解释的随意性和恣意性。倘若是第二种原因,这似乎可以从《知识产权犯罪解释(一)》和《知识产权犯罪解释(二)》的制定目的得到间接印证。前者是“为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,根据刑法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”;后者是“为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,根据刑法、刑事诉讼法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”。倘若这种猜测能够成立,那么合乎逻辑的结论就是,社会主义市场经济的发展状况决定了维护秩序的策略应当因事而变、因时而变。作为回应社会的刑法,稳定性不得不向客观情势让步,这基本上是可以接受的。但是,不同司法解释都强调具有立法根据,即“根据刑法有关规定”或者“根据刑法、刑事诉讼法有关规定”进行解释,那么为何一个是3倍标准而一个是1倍标准?这又不能不让人产生怀疑,造成这种解释混乱现象的根源在于“刑法有关规定”本身的不合理性。首先,“刑法有关规定”之中最重要的第220条本身是立法者“以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的”产物,在定罪量刑标准问题上确实规定得比较笼统,这种原则性规定本身就隐含着立法对于司法规制乏力的危险。其次,对于单位侵犯知识产权犯罪的罪质属性认识不清,对其特殊性欠缺考虑,单位犯罪与自然人犯罪是否具有可比性尚存疑义,简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的立法模式本身缺乏科学性。
第二,该解释虽然统一了单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准,但具体如何对单位判处罚金以及对直接责任者判处刑罚仍规定不明。以罚金刑的处罚为例,第4条虽然对侵犯知识产权犯罪的罚金刑处罚问题作出了规定,但并没有明确单位犯罪时的罚金刑处罚问题,能否据此推断单位犯罪与个人犯罪都适用第4条?如果能够作出肯定回答,那么对于单位侵犯知识产权犯罪的,人民法院究竟应当如何“综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节”?是否需要对单位与单位中直接责任者的“违法所得”分别予以认定?如果需要,又应当如何认定?等等,该解释对此语焉不详,缺乏可操作性。
第三,该解释取消了单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的巨大差别,但对因此而导致的社会影响缺乏法律应对措施。该解释统一了单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准,在一夜之间将原来定罪量刑标准相差3倍的巨大差别完全予以取消,大幅度降低了单位犯罪的定罪门槛,可以称之为名副其实的“下猛药”,其对社会所造成的影响,显然比由5倍标准下调为3倍标准的影响大得多,而“考虑到知识产权犯罪中单位犯罪比较普遍的实际情况”,可以预计的是,如果严格执行该解释,那么至少在相当长一段时期内被定罪量刑的自然人人数必定会大幅度上升。因此,如何以一种前瞻性思维采取相应法律应对措施在“维护社会主义市场经济秩序,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动”与保障人权之间进行合理的平衡,以最大限度地实现法律效果和社会效果的统一,就是一个不容回避的问题。而该解释却对此没有任何考虑,这不能不说是一大遗憾。虽然我国司法界多年以来一直在呼吁“司法独立”,审判实践向来也标榜对个案的处理要“最大限度地实现法律效果和社会效果的统一”,但是,在制订司法解释的时候却思虑不周,导致实践中对一些个案的处理要么是保持“司法独立”实现所谓的“法律效果”,而将严格实施法律或者法律解释的一些不良后果留给了行政机关,导致行政机关对于一些司法判决的抵触情绪;要么是在行政干预下实现所谓的“社会效果”,而将法律或者法律解释变成一纸空文,让法治蒙羞。实际上,法治是良法之治,好的法律或者法律解释本身就是统一考虑法律效果和社会效果的产物,严格实施这样的法律或者法律解释完全能够实现法律效果和社会效果的双丰收。
在法律上如何应对取消单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准的巨大差别所导致的社会影响呢?笔者认为,可以从1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的相关规定得到一点启示。该决定第9条第2款规定:“企业事业单位犯本决定第一条罪的,对单位判处罚金,情节恶劣的,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法第一条的规定追究刑事责任。”因此,单位犯罪的“单罚制”并非只能是现行刑法规定的只处罚直接责任者而不处罚单位这种唯一的模式,也可以只处罚单位而不处罚直接责任者。实际上,针对单位侵犯知识产权犯罪这种事前都要进行利弊(下转第152页)(上接第147页)衡量的贪利性犯罪而言,可以通过适用《知识产权犯罪解释(二)》第4条关于“罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定”的规定对单位判处罚金,从而达到显著的一般预防效果。正因为如此,即使在短期内无法修改现行《刑法》第220条规定的“双罚制”,司法解释也可以有所作为,例如规定对于情节并不恶劣的,尤其是解释发布之前实施的情节并不恶劣的单位侵犯知识产权犯罪,可以不对直接责任者处刑而只对单位判处罚金。
第四,实施该解释的配套机制不健全。加大知识产权的刑法保护力度,关键不仅在于定罪量刑标准的明确性和统一性,而且还在于行政执法与刑事执法衔接机制的协调性。自2000年公安部与国家工商总局、知识产权局等相关部门共同下发通知,建立起联系会议制度后,各地在衔接机制的建设上做了许多有益的探索,但是整体效果仍然不佳。根据《移送规定》,实践中的衔接机制有三种模式:联合专案经营、现场移交和事后移交。从执法绩效来看,三者的效果是依次递减的,联合专案经营效果最佳、事后移交问题较多。在司法解释降低了刑事追诉的门槛并统一了单位与个人犯罪的定罪量刑标准之后,一方面意味着工商部门面临着将更多侵犯知识产权案件移交公安机关处理的问题,另一方面意味着知识产权权利人更容易请求公安司法机关追究侵权人的刑事责任或者至少意味着权利人可以将此作为追究侵权人责任的砝码。但是,对前者而言,工商机关与公安机关在案件移交的环节上可能由于计价标准、移送标准等方面的认识不一致而增加移送案件的难度,即使在地方保护主义、部门保护主义不太严重的情况下,由于行政机关查办案件能够采取的程序和措施有限而且往往都要经过层层审批,在案件移送之后,侵权人的侵权产品可能早已转移,不利于有效打击侵权行为;对后者而言,由于知识产权侵权案件往往具有跨地域作案的特点,权利人的举报可能并不能引起当地公安司法机关的重视,地方保护主义仍然是一个难以破解的难题。因而,该司法解释要真正得以贯彻落实,必须建立健全相应的配套机制和措施。
注释:
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