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【摘要】民事证据保全是大陆法系国家一项重要的诉讼制度，其中最为成熟完备的代表当属德国、日本及我国的台湾地区。我国民事诉讼有关证据保全的立法长期处于落后的状况，严重影响了其所具有的功能的发挥，2013年1月1日起实施的新民事诉讼法中对证据保全做出了较大改动，不仅明确规定了诉前证据保全，还为证据保全提供了具体的操作性规范。
【关键词】证据保全；功能；立法完善
证据保全，是一项大陆法系中的重要的民事诉讼制度。从广义上来讲，凡是所有对证据能起到保全效果的措施都可以称为证据保全，狭义上的证据保全是指在民事诉讼中，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据利害关系人或诉讼参加人的申请或者依职权采取措施，对可能灭失或者今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。①一般认为，证据保全适用于起诉前和诉讼中但未达证据调查阶段，因为此时证据都面临灭失的危险。证据保全的重要性直接来源于证据在诉讼中的重要地位，关系到特定案件中当事人的证明权能否顺利实现，更进而影响到当事人的程序权利和实体利益。证据保全具有十分悠久的历史，其起源可追溯到欧洲寺院法时期，后来德国法继承寺院法传统，证据保全制度也一并继受，并最终在大陆法系广泛传播，不断发展完善。至今，以德国为代表的大陆法系中证据保全无论在学理上还是实践中都已经十分成熟，对我国证据保全制度的构建与完善具有重大借鉴意义。
证据保全最基本的分类是诉前证据保全与诉中证据保全，其适用大抵可以分为证据有灭失或以后难以取得时的证据保全、双方当事人同意的证据保全以及确定事物现状有法律上的利益且有必要的证据保全三种情形。另外，根据程序启动的原因不同，也可以分为依申请的保全与依职权的保全。证据保全的功能可以分为传统功能与现代功能，这正体现了证据保全不断发展完备的历程。其传统功能是保管证据，证据保全作为确保诉讼得以顺利进行的一项制度，最基本的功能在于保全证据、防止证据灭失，确保当事人和利害关系人在起诉之后能为自己的主张举出事实依据。证据保全的现代功能开示证据、确定事实及促进纠纷的诉讼外解决。开示证据是一个英美法系的概念，通过在起诉前进行证据保全，案件事实以文书的形式被固定并得到确认，同时收集没能掌握的证据，从中了解新的事实，起到将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。确定事实，是指由先行的证据调查以确立、固定相关事实和证据。促成纠纷的诉讼外解决功能可以说是证据开示功能和事实确定功能的必然结果，在确定事实、开示证据以后，双方当事人的争议变得明确，为达成和解或者调解奠定了基础。
证据保全关涉当事人的证明权能否得到实现，既是一个程序性的事项，更加影响到当事人的实体利益，所以，证据保全在程序上必须符合程序正义的要求，保障当事人的程序权利。证据保全在制度设计上应当保障当事人的在场见证、陈述意见等权利，必要时还可以委任特别代理人到场，同时，当事人对法院证据保全的裁判不服时，是否应当给予当事人救济也是一个问题。
具体以德国为例，德国关于民事证据保全的规定集中在《德意志联邦共和国民事诉讼法》第二编“第一审程序”第十二节“独立的证据程序”中，第四百八十五条至四百九十四条共九个条文。第四百八十五条规定了许可证据保全的条件，即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是只有在对方当事人同意时或者证据有灭失或难以使用之时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上利害关系时方予以许可证据保全。②由此可知德国民事诉讼法已经明确规定了诉前证据保全。第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利。其余的条款规定了证据保全的管辖法院、申请的内容、对申请的裁判、保全措施的实施和诉讼期间等等。
对不同阶段的证据保全，德国民事诉讼法规定了不同的管辖法院。诉讼中的证据保全，申请人应向受诉法院提出：诉前的证据保全，则申请应向在申请人起诉后对本案有管辖权的法院提出；在有急迫的危险时，申请不受以上规定限制，可向应讯问或应鉴定的人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出。
我国现行民事诉讼证据保全的规定主要集中在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《海事诉讼特别程序法》、知识产权诉讼法律法规等特别法中。《民事诉讼法》第七十四条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。作为民事诉讼领域的基本法，《民事诉讼法》对于证据保全的规定可以说是十分简陋，不仅是诉前证据保全缺失，也缺乏具体的操作规定。于是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三、二十四条对民诉法第七十四条做了补充和解释，规定了申请证据保全的时限、担保的方式、保全的方法等，同时以司法解释的形式确认了诉前证据保全，但是许多方面依然语焉不详。反而是作为诉讼特别法的《海事诉讼特别程序法》和知识产权诉讼法律法规对于证据保全规定较为完备，不仅明确规定了诉前证据保全，更是对于证据保全的具体适用进行了详细规定。《海事诉讼特别程序法》第五章就海事诉讼证据保全制度作了专门详细的规定，这是对民事证据保全制度的细化和完善，实现了在诉讼程序上对民事诉讼法的继承和超越。它对普通民事诉讼保全制度也有很好的借鉴作用。但是无论特别法的规定如何详备，基本法对于证据保全的立法缺憾导致证据保全在我国民事诉讼中没有发挥出其应有的效果。
在多方呼吁下，2012年8月31日通过的民事诉讼法修正案终于对证据保全进行了较大的修改，该修正案第八十一条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。其亮点不仅在于在基本法中明确了诉前证据保全的合法性，该条文第三款还规定“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”，而此次修正案中，第九章也由原来的“财产保全与先予执行”改为“保全与先予执行”，使得证据保全在操作方面更加具体化，更具执行性。该修正案将于2013年1月1日起正式实施。
我国证据保全制度作为证据制度甚至整个审判制度中一个非常重要的部分，与大陆法系和我国台湾的确的相关制度规定相比仍存在诸多缺漏与不足，难以满足社会发展需要，通过这次对民事诉讼法的修改，我国的民事证据保全制度得到了进一步细化和完善，更有利于发挥证据保全的功能，尤其是其现代功能。
注释：
①常怡主编.《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2008年版：第203页.
②何家弘，张卫平.《外国证据法选译》（下卷）.北京人民出版社，2000年版：第493页.
参考文献：
[1]占善刚，刘显彭著.证据法论[M].武汉：武汉大学出版社，2009.
[2]何家弘，张卫平.外国证据法选译（下卷）[M].北京：北京人民出版社，2000.
[3]常怡主编.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.
[4]汪振林，张晓瑞.论证据保全的理论及制度改革[M].公民与法（法学版），2011，（09）.
[5]丁耀东.我国民事证据保全制度的完善[J].法制与经济，2011，（276）.
【关键词】证据保全；功能；立法完善
证据保全，是一项大陆法系中的重要的民事诉讼制度。从广义上来讲，凡是所有对证据能起到保全效果的措施都可以称为证据保全，狭义上的证据保全是指在民事诉讼中，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据利害关系人或诉讼参加人的申请或者依职权采取措施，对可能灭失或者今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。①一般认为，证据保全适用于起诉前和诉讼中但未达证据调查阶段，因为此时证据都面临灭失的危险。证据保全的重要性直接来源于证据在诉讼中的重要地位，关系到特定案件中当事人的证明权能否顺利实现，更进而影响到当事人的程序权利和实体利益。证据保全具有十分悠久的历史，其起源可追溯到欧洲寺院法时期，后来德国法继承寺院法传统，证据保全制度也一并继受，并最终在大陆法系广泛传播，不断发展完善。至今，以德国为代表的大陆法系中证据保全无论在学理上还是实践中都已经十分成熟，对我国证据保全制度的构建与完善具有重大借鉴意义。
证据保全最基本的分类是诉前证据保全与诉中证据保全，其适用大抵可以分为证据有灭失或以后难以取得时的证据保全、双方当事人同意的证据保全以及确定事物现状有法律上的利益且有必要的证据保全三种情形。另外，根据程序启动的原因不同，也可以分为依申请的保全与依职权的保全。证据保全的功能可以分为传统功能与现代功能，这正体现了证据保全不断发展完备的历程。其传统功能是保管证据，证据保全作为确保诉讼得以顺利进行的一项制度，最基本的功能在于保全证据、防止证据灭失，确保当事人和利害关系人在起诉之后能为自己的主张举出事实依据。证据保全的现代功能开示证据、确定事实及促进纠纷的诉讼外解决。开示证据是一个英美法系的概念，通过在起诉前进行证据保全，案件事实以文书的形式被固定并得到确认，同时收集没能掌握的证据，从中了解新的事实，起到将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。确定事实，是指由先行的证据调查以确立、固定相关事实和证据。促成纠纷的诉讼外解决功能可以说是证据开示功能和事实确定功能的必然结果，在确定事实、开示证据以后，双方当事人的争议变得明确，为达成和解或者调解奠定了基础。
证据保全关涉当事人的证明权能否得到实现，既是一个程序性的事项，更加影响到当事人的实体利益，所以，证据保全在程序上必须符合程序正义的要求，保障当事人的程序权利。证据保全在制度设计上应当保障当事人的在场见证、陈述意见等权利，必要时还可以委任特别代理人到场，同时，当事人对法院证据保全的裁判不服时，是否应当给予当事人救济也是一个问题。
具体以德国为例，德国关于民事证据保全的规定集中在《德意志联邦共和国民事诉讼法》第二编“第一审程序”第十二节“独立的证据程序”中，第四百八十五条至四百九十四条共九个条文。第四百八十五条规定了许可证据保全的条件，即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是只有在对方当事人同意时或者证据有灭失或难以使用之时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上利害关系时方予以许可证据保全。②由此可知德国民事诉讼法已经明确规定了诉前证据保全。第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利。其余的条款规定了证据保全的管辖法院、申请的内容、对申请的裁判、保全措施的实施和诉讼期间等等。
对不同阶段的证据保全，德国民事诉讼法规定了不同的管辖法院。诉讼中的证据保全，申请人应向受诉法院提出：诉前的证据保全，则申请应向在申请人起诉后对本案有管辖权的法院提出；在有急迫的危险时，申请不受以上规定限制，可向应讯问或应鉴定的人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出。
我国现行民事诉讼证据保全的规定主要集中在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《海事诉讼特别程序法》、知识产权诉讼法律法规等特别法中。《民事诉讼法》第七十四条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。作为民事诉讼领域的基本法，《民事诉讼法》对于证据保全的规定可以说是十分简陋，不仅是诉前证据保全缺失，也缺乏具体的操作规定。于是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三、二十四条对民诉法第七十四条做了补充和解释，规定了申请证据保全的时限、担保的方式、保全的方法等，同时以司法解释的形式确认了诉前证据保全，但是许多方面依然语焉不详。反而是作为诉讼特别法的《海事诉讼特别程序法》和知识产权诉讼法律法规对于证据保全规定较为完备，不仅明确规定了诉前证据保全，更是对于证据保全的具体适用进行了详细规定。《海事诉讼特别程序法》第五章就海事诉讼证据保全制度作了专门详细的规定，这是对民事证据保全制度的细化和完善，实现了在诉讼程序上对民事诉讼法的继承和超越。它对普通民事诉讼保全制度也有很好的借鉴作用。但是无论特别法的规定如何详备，基本法对于证据保全的立法缺憾导致证据保全在我国民事诉讼中没有发挥出其应有的效果。
在多方呼吁下，2012年8月31日通过的民事诉讼法修正案终于对证据保全进行了较大的修改，该修正案第八十一条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。其亮点不仅在于在基本法中明确了诉前证据保全的合法性，该条文第三款还规定“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”，而此次修正案中，第九章也由原来的“财产保全与先予执行”改为“保全与先予执行”，使得证据保全在操作方面更加具体化，更具执行性。该修正案将于2013年1月1日起正式实施。
我国证据保全制度作为证据制度甚至整个审判制度中一个非常重要的部分，与大陆法系和我国台湾的确的相关制度规定相比仍存在诸多缺漏与不足，难以满足社会发展需要，通过这次对民事诉讼法的修改，我国的民事证据保全制度得到了进一步细化和完善，更有利于发挥证据保全的功能，尤其是其现代功能。
注释：
①常怡主编.《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2008年版：第203页.
②何家弘，张卫平.《外国证据法选译》（下卷）.北京人民出版社，2000年版：第493页.
参考文献：
[1]占善刚，刘显彭著.证据法论[M].武汉：武汉大学出版社，2009.
[2]何家弘，张卫平.外国证据法选译（下卷）[M].北京：北京人民出版社，2000.
[3]常怡主编.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.
[4]汪振林，张晓瑞.论证据保全的理论及制度改革[M].公民与法（法学版），2011，（09）.
[5]丁耀东.我国民事证据保全制度的完善[J].法制与经济，2011，（276）.