论文部分内容阅读
中图分类号：D923.6 文献标识码：A
摘要：可预见规则作为限制损害赔偿的制度之一，是损害赔偿责任理论中的重要内容，对司法实务有着重要的意义。为了对这一理论有个系统的认识，笔者准备介绍可预见规则的内涵及其理论基础以及笔者对其的自身理解，接着对学界现存的可预见规则理论构成的几种观点进行整合并阐述笔者的意见。
关键词：可预见规则；赔偿损害；违约
一、 可预见规则的一般理论
（一） 可预见规则的内涵
对于可预见规则，学者们普遍认为这一规则最早发源于古罗马法。《论问题》第5编中指出，在奴隶买卖贸易中，“……卖方应赔偿得到不仅是购买奴隶的价金还应包括卖方因奴隶被追夺而丧失的一切利益。当然如果买方主张的数额巨大以致超过了卖方（在订立合同时）可能预见的程度，例如：买方称尽管他是以很低的价购买了被追夺的奴隶，但是他已经将该奴隶训练成了一名驾驶战车者或者总管（并以此为由请求赔偿），在这种情况下，判处卖方承担如此的赔偿显然是不公平的。”从这段论述中可以看出在古罗马时代就认可了可预见规则赔偿制度。但其真正得到确立是在之后的大陆法系。英美法国家也将这一规则进行了实践的运用并进一步丰富和发展。
可预见规则是这样的一种制度，即违约方当事人因违约在赔偿对方当事人的损失时，只赔偿其在订立合同时预见到的和应该预见到的损失，包括直接损失和可得利益损失，超出可预见范围的当事人不予赔偿的限制赔责任制度。
（二） 可预见规则的理论依据
对于可预见规则的理论依据，国内外学者持不同的意见，典型的有意思说、信息有效传递说。
意思说是指依据合同而产生的债务是由双方当事人达成合意而产生的，其主要体现了当事人的意思自治。具体指当事人对可预见的赔偿、赔偿的范围和赔偿的后果都是在与对方当事人达成合意的情况下应该考虑到的而以默示的形式存在于合同中。因此基于违约进行赔偿的范围和后果都是合同中早已确定的。持这一观点的主要是法国学者苏洛，他认为每一方当事人在订立合同时都应该并能够合理的估计其要承担的风险。
赞同信息传递说的学者认为当合同具备以下条件时应当拒绝对原告予以救济：1.原告掌握着被告不知道的信息。2.被告得到该信息后，可能改变其行为，发生违约行为的概率变小。3.传递这种信息的成本低。4.原告未进行告知。当现实中这四个条件具备时，这种信息的价值对于被告要比原告将信息传递给被告的成本高的多，因此要鼓励这种信息的有效传递。持这一观点大多为英美法学者，而在实践中，哈德利案的判决也正是这一学说的体现。
以上这些学说都充分说明了可预见规则得到广泛运用和发展的原因，对于可预见规则的理解和适用有很大的理论意义。笔者认为，合同是当事人合理划分商业风险和利益的工具，因此利益均衡在合同中就显得尤为重要，是当事人订立合同的根本目的。利益均衡说在可预见规则理论根据方面更具有合理性和根本性。
二、 可预见规则理论的构成
（一） 预见的主体
我国合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。从该法条可以看出我国立法在适用可预见规则时是以违约方的预见为赔偿范围。
以违约方为可预见规则的主体的根据究竟是什么？美国著名法学家波斯纳认为以违约方的预见来确定违约损害赔偿的范围是对经济效率的追求。波斯纳作为法经济学派的代表人物，其对可预见规则的总结是“这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的预防者或风险分散者时可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。”
波斯纳用经济分析方法为我们将违约方作为可预见规则的主体提供了理论上的支持，但当我们进行细致的分析，会发现其中还是有些瑕疵。首先在恶意违约的情况下，虽然可以达到效率，但是当事人的意思表示在当时并不是真实、自由的。合同是当事人双方自由意志的产物，合同法保护当事人意思表示的真实和自由。这就使得合同法在价值选择方面出现了困境，是追求效率，鼓励交易还是忠于保护当事人自由意志的表达。其次，行为人是有追求利益最大化的价值偏好，但行为人并不是将利益最大化作为唯一的价值偏好而忽略其他价值追求。事实上在实践中大多行为人的行为并不是为追求利益的最大化。可见，虽然波斯纳的效率观点为我们提供了新的思考路径，但是要支撑起以违约方作为可预见规则主体的理论还是不够强大，不够充分。
笔者认为各国法律将可预见规则主体规定为违约方，更多的是法官基于合同的公平正义而限制违约方赔偿责任的一种技术性措施。但是合同是双方当事人达成合意的产物，如果仅仅是依据一方当事人的预见范围进行赔偿，这种赔偿对于对方当事人来说是不充分的。
（二）预见的时间
学界普遍认为可预见的时间为订立合同时，这是因为当事人在订立合同时一般都会考虑他要承担的风险，当事人认为风险过大会在订约时约定限制责任的条款来缩小自己将要承担的风险。如果法律规定让违约方承担在订立合同时不可预见的风险，当事人会因为风险太大而放弃交易，这样不仅达不到合同法鼓励交易的目的，还会使市场交易率下降，阻碍经济的发展。
（三） 预见的范围
对于可预见的范围，各国都有不同的观点，以下几种观点最为典型：1.可预见的内容应包括损害的类型和种类，不包括损害的程度和数额，这种观点见于英国。2.违约方不仅应当预见损害的类型和种类还应当预见损害的程度，这种观点以法国现代规则为代表。3.《美国第二次合同法重述》认为可预见限制排除的救济通常是基于期待利益和所失利润，该限制也会排除基于信赖利益的救济。
笔者认为让被告在订约时预见到损害的程度和数额太过苛刻。前文已述，大部分当事人在违约前是不会预见到自己违约会带来的后果，因为双方当事人在订立合同时都是持着合同可以顺利履行的心态。当事人能预见到自己违约的种类和类型已实属不易，如果再进一步要求其预见他将来违约所带来的损失的数额，对于违约方来说苛责的义务过大。再者，即使要求违约方预见损害的程度和数额，这要依赖于原告将信息充分的告知被告，这样被告才能预料到自己违约造成的损害的严重性。因此法律规定让被告预见违约的程度和数额实属不合理。
三、 结语
可预见规则作为违约赔偿责任理论的重要内容之一，无论在理论方面还是司法实践方面都具有重要意义。我们不仅要认真研究可预见规则理论，也要积极的借鉴各国关于可预见规则的法律规定和司法经验，更要在我国审判案件的过程中灵活运用这一规则，平衡各方面的利益，最终实现法律的公平，正义，树立法律的权威。
参考文献：
[1]张广兴、韩世远，《合同法总则（下）》，法律出版社，1999年版。
[2]王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版。
[3]韩世远，《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年版。
[4]王斌，《合理预见规则适用之研究》，现代法学，1999年版。
[5]李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社，1999年。
作者简介：
张丽媛，内蒙古包头人，西北政法大学民商法学院硕士研究生。
摘要：可预见规则作为限制损害赔偿的制度之一，是损害赔偿责任理论中的重要内容，对司法实务有着重要的意义。为了对这一理论有个系统的认识，笔者准备介绍可预见规则的内涵及其理论基础以及笔者对其的自身理解，接着对学界现存的可预见规则理论构成的几种观点进行整合并阐述笔者的意见。
关键词：可预见规则；赔偿损害；违约
一、 可预见规则的一般理论
（一） 可预见规则的内涵
对于可预见规则，学者们普遍认为这一规则最早发源于古罗马法。《论问题》第5编中指出，在奴隶买卖贸易中，“……卖方应赔偿得到不仅是购买奴隶的价金还应包括卖方因奴隶被追夺而丧失的一切利益。当然如果买方主张的数额巨大以致超过了卖方（在订立合同时）可能预见的程度，例如：买方称尽管他是以很低的价购买了被追夺的奴隶，但是他已经将该奴隶训练成了一名驾驶战车者或者总管（并以此为由请求赔偿），在这种情况下，判处卖方承担如此的赔偿显然是不公平的。”从这段论述中可以看出在古罗马时代就认可了可预见规则赔偿制度。但其真正得到确立是在之后的大陆法系。英美法国家也将这一规则进行了实践的运用并进一步丰富和发展。
可预见规则是这样的一种制度，即违约方当事人因违约在赔偿对方当事人的损失时，只赔偿其在订立合同时预见到的和应该预见到的损失，包括直接损失和可得利益损失，超出可预见范围的当事人不予赔偿的限制赔责任制度。
（二） 可预见规则的理论依据
对于可预见规则的理论依据，国内外学者持不同的意见，典型的有意思说、信息有效传递说。
意思说是指依据合同而产生的债务是由双方当事人达成合意而产生的，其主要体现了当事人的意思自治。具体指当事人对可预见的赔偿、赔偿的范围和赔偿的后果都是在与对方当事人达成合意的情况下应该考虑到的而以默示的形式存在于合同中。因此基于违约进行赔偿的范围和后果都是合同中早已确定的。持这一观点的主要是法国学者苏洛，他认为每一方当事人在订立合同时都应该并能够合理的估计其要承担的风险。
赞同信息传递说的学者认为当合同具备以下条件时应当拒绝对原告予以救济：1.原告掌握着被告不知道的信息。2.被告得到该信息后，可能改变其行为，发生违约行为的概率变小。3.传递这种信息的成本低。4.原告未进行告知。当现实中这四个条件具备时，这种信息的价值对于被告要比原告将信息传递给被告的成本高的多，因此要鼓励这种信息的有效传递。持这一观点大多为英美法学者，而在实践中，哈德利案的判决也正是这一学说的体现。
以上这些学说都充分说明了可预见规则得到广泛运用和发展的原因，对于可预见规则的理解和适用有很大的理论意义。笔者认为，合同是当事人合理划分商业风险和利益的工具，因此利益均衡在合同中就显得尤为重要，是当事人订立合同的根本目的。利益均衡说在可预见规则理论根据方面更具有合理性和根本性。
二、 可预见规则理论的构成
（一） 预见的主体
我国合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。从该法条可以看出我国立法在适用可预见规则时是以违约方的预见为赔偿范围。
以违约方为可预见规则的主体的根据究竟是什么？美国著名法学家波斯纳认为以违约方的预见来确定违约损害赔偿的范围是对经济效率的追求。波斯纳作为法经济学派的代表人物，其对可预见规则的总结是“这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的预防者或风险分散者时可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。”
波斯纳用经济分析方法为我们将违约方作为可预见规则的主体提供了理论上的支持，但当我们进行细致的分析，会发现其中还是有些瑕疵。首先在恶意违约的情况下，虽然可以达到效率，但是当事人的意思表示在当时并不是真实、自由的。合同是当事人双方自由意志的产物，合同法保护当事人意思表示的真实和自由。这就使得合同法在价值选择方面出现了困境，是追求效率，鼓励交易还是忠于保护当事人自由意志的表达。其次，行为人是有追求利益最大化的价值偏好，但行为人并不是将利益最大化作为唯一的价值偏好而忽略其他价值追求。事实上在实践中大多行为人的行为并不是为追求利益的最大化。可见，虽然波斯纳的效率观点为我们提供了新的思考路径，但是要支撑起以违约方作为可预见规则主体的理论还是不够强大，不够充分。
笔者认为各国法律将可预见规则主体规定为违约方，更多的是法官基于合同的公平正义而限制违约方赔偿责任的一种技术性措施。但是合同是双方当事人达成合意的产物，如果仅仅是依据一方当事人的预见范围进行赔偿，这种赔偿对于对方当事人来说是不充分的。
（二）预见的时间
学界普遍认为可预见的时间为订立合同时，这是因为当事人在订立合同时一般都会考虑他要承担的风险，当事人认为风险过大会在订约时约定限制责任的条款来缩小自己将要承担的风险。如果法律规定让违约方承担在订立合同时不可预见的风险，当事人会因为风险太大而放弃交易，这样不仅达不到合同法鼓励交易的目的，还会使市场交易率下降，阻碍经济的发展。
（三） 预见的范围
对于可预见的范围，各国都有不同的观点，以下几种观点最为典型：1.可预见的内容应包括损害的类型和种类，不包括损害的程度和数额，这种观点见于英国。2.违约方不仅应当预见损害的类型和种类还应当预见损害的程度，这种观点以法国现代规则为代表。3.《美国第二次合同法重述》认为可预见限制排除的救济通常是基于期待利益和所失利润，该限制也会排除基于信赖利益的救济。
笔者认为让被告在订约时预见到损害的程度和数额太过苛刻。前文已述，大部分当事人在违约前是不会预见到自己违约会带来的后果，因为双方当事人在订立合同时都是持着合同可以顺利履行的心态。当事人能预见到自己违约的种类和类型已实属不易，如果再进一步要求其预见他将来违约所带来的损失的数额，对于违约方来说苛责的义务过大。再者，即使要求违约方预见损害的程度和数额，这要依赖于原告将信息充分的告知被告，这样被告才能预料到自己违约造成的损害的严重性。因此法律规定让被告预见违约的程度和数额实属不合理。
三、 结语
可预见规则作为违约赔偿责任理论的重要内容之一，无论在理论方面还是司法实践方面都具有重要意义。我们不仅要认真研究可预见规则理论，也要积极的借鉴各国关于可预见规则的法律规定和司法经验，更要在我国审判案件的过程中灵活运用这一规则，平衡各方面的利益，最终实现法律的公平，正义，树立法律的权威。
参考文献：
[1]张广兴、韩世远，《合同法总则（下）》，法律出版社，1999年版。
[2]王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版。
[3]韩世远，《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年版。
[4]王斌，《合理预见规则适用之研究》，现代法学，1999年版。
[5]李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社，1999年。
作者简介：
张丽媛，内蒙古包头人，西北政法大学民商法学院硕士研究生。