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摘 要：公司发起人在公司设立过程中实施的各种行为，对公司发起人自身、公司以及与设立活动相关的第三人，乃至对市场经济秩序都会产生影响。然而我国公司立法对公司发起人的规定仍有空白，本文意在对公司发起人的概念、资格、民事责任等方面进行论述，进而提出了完善公司发起人制度的建议。
关键词：公司发起人的概念；公司发起人的资格；公司发起人的民事责任。
作为我国公司设立必须具备的三大要件之一的公司发起人制度，由于其在公司设立过程中占有重要地位，故而在立法上必须对其产生的资格、行为模式或者权利限制做出具体的规定，才能从根本上督促公司在设立时的一系列行为，同时避免不法行为的出现。
一、公司发起人的概念
公司发起人的概念，在理论上存在三种不同的学说，即形式概念说、实质概念说和两概念结合说。简而言之，形式概念说认为但凡是在章程上签名的即为公司发起人。而实质概念说则认为不论是否在章程上签了名，只要他在设立公司过程中起到一定作用就应该被认定为公司发起人。前者一般适用于大陆法系国家，而后者往往适用于英美法系国家。总得来说，造成大陆法系和英美法系对这两种学说的适用差别的原因，与两大法系国家的历史传统是分不开的。而两概念结合说，顾名思义，就是将前述两种学说相结合，在判断一个人是否是公司发起人时，其标准不仅仅需要看他是否在公司章程上署名，还应该看其是否参与了公司的设立事务。
在我国，虽然现行的《公司法》中并未明确发起人的具体概念，但是结合其中第77条、第80条以及第82条的规定，加上在实践中公司设立的具体情形，我国公司发起人的概念走的是两概念结合的道路，即：作为一名公司发起人既要在公司章程上签章又要有实际的发起行为，承担公司的各项相关筹备事宜。这种定义方式在我国公司设立的实践当中是具有一定积极意义的，它便于明确发起人主体的范围以及在事后承担其非法行为的责任归属。
二、公司发起人的资格
在《公司法》中，除了其暗含的立法上对公司发起人的定义，还规定了发起人资格的一系列内容。在数量上，第24条规定："有限责任公司由50个以下的股东出资设立。"当然，碰到一个有限责任公司只有一个自然人股东或者一个法人股东时，则属于另一种特定情况。而对于我国股东有限责任公司来说，立法上对其的规制也更为严格一些。第97条规定："设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人咋中国境内有住所。"这样的规定有利于督促公司发起人履行发起人义务，保证公司合法有效设立。《公司法》上除了对发起人数量上的限制，在发起人的资格限制方面并没有做出什么有意义的规定，虽然这种立法方面的缺失能够使更多的本国投资者或外国投资者在国内开公司，促进经济的进一步发展，但就我国目前的经济环境和法律法规的运行状况来说，这不能不说是一种潜在的危机，市场机制中仍旧存在的种种问题，也让公司发起人制度或者公司本身的发展变得举步维艰。
三、公司发起人的民事责任
新《公司法》中新增了公司发起人出资违约责任和资本充实责任。出资违约责任是公司法中规定的对违反出资义务的发起人的一种较为特殊的民事责任制度，对公司和其他出资人利益的一种有效救济制度，对确保公司资本到位和公司成立有积极的促进作用。违反出资义务承担责任的依据是发起人协议，但是我国公司法未明确规定，当协议中没有约定如何追究发起人责任，以及发起人是否应对公司承担责任，这不得不说是一个缺失。就资本充实责任来说，新公司法规定了发起人的缴纳担保责任和价格补充责任，其目的是在公司发起人之间建立一种互相督促、相互约束的出资担保关系，来确保资本充实，维护公司债权人和社会公众的权益。当发起人出资不实给公司造成损失时，是否应该向公司承担赔偿责任，这在新公司法中也没有明确规定，能否适用第93条第3项规定的关于发起人对公司的损害赔偿责任的规定呢？该法条对承担损害赔偿责任的具体行为没有明确区分，只一概要求发起人必须主观上有过失才承担责任，且由行为人分别承担责任，而不失承担连带责任。而因出资不实造成的损害是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可造成，有无过错在所不问，且发起人之间是一种连带责任。显然，这两种损害赔偿责任的性质是不一致的，第95条的规定不足以包括公司发起人对公司承担的出资损害责任，其不完备性显而易见。
四、公司发起人制度的完善
如前所述，公司发起人制度在立法中的内容甚少，必然在实践中也得不到重视。在设立公司的过程中，产生的一些些缺陷让我们认识到，对公司发起人制度的完善已经刻不容缓，且这种完善应当从立法开始。
首先，就公司发起人的定义来说，由于我国立法中对其未作明确规定，只有一些学理解释，这不仅是《公司法》中一个严重缺陷，更甚者将导致公司设立中对发起人身份的认定出现混乱的局面。博登海默说："没有严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题"，故而我们应该清楚的认识到，在公司发起人制度实施的过程中，明确概念是前提，如果把这一类基本的问题仅仅交给当事人和裁判者自行决定，那么就会因为身份认定上的不同而在权利、义务、责任承担上出现完全不同的结果。正因如此，立法上首先必须确定的是我国公司法发起人制度的概念究竟是应符合哪种学说或者理念，不管适用形式还是实质概念，又或者是两概念的结合，法律都应做出具体规定，这样才能在实践中有所依托，设立公司时才能够有所参照，承担设立责任时也可以迅速无争议的做出裁判。
其次，针对公司发起人资格，包括其行为能力、身份、国籍、住所等方面，立法上应当有所完善。在实践中， 一个公司的设立往往牵涉到巨额的财产或者有承担一定法律责任的风险，此时，如果公司发起人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的未成年人和精神病人，那么对设立公司所投入的资金不是太草率了么？加上承担责任时情况的易变性，也可能导致损害债权人利益的现象出现。公司发起人的素质是关键，只有这些得到完善了，公司的设立过程才能 保障，公众对公司的信心也会得到一定的提升。
第三，在《公司法》中，并没有明确规定公司发起人的权利，允许发起人意思自治，而仅规定他们须承担的责任和须履行的义务等方面的内容，这也是立法中的缺陷之一。权利和以为是两个紧密相关的内容，有权利必有义务，有义务也应该有权利，在公司设立过程中，发起人因其所处的特殊地位应当有特殊的权利，一方面，他们依法承担责任，根据法律的规定行为处事，另一方面，他们应享有一些法律上的权利，这才是权责相统一的体现，才能够使公司发起人在设立公司时充满投资热情。
第四，对于公司发起人的责任问题也应该有所考虑。公司发起人的损害赔偿责任应包括对公司损害赔偿责任和对第三人的损害赔偿责任。这是因为在公司设立过程中，发起人必须履行注意义务和忠实义务。公司设立时的出资责任，我国公司法中没有公司设立无效的规定，因此，应引入公司设立无效制度，以完善我国公司立法。
综上所述，我国公司发起人制度在现行立法中虽然不甚完善，但是随着经济体制改革的进一步深化，加上学理界对这一制度的深入性研究，相信它在我们公司法中的地位会逐渐提高，并与其他法律体制相互恰和，发挥其应有的作用。
参考文献：
[1]刘刚仿，赵奇志著：《公司发起人法律制度研究》，对外经济贸易大学出版社，2006 年版。
[2] 王保树、崔勤之：《中国公司法原理北京》，社会科学文献出版社，2000年版。
[3] 陈甦：《公司設立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学研究》1995 年第6 期。
[4] 郑元景：《论公司发起人的民事法律责任完善》，载《法制与社会》2007 年第1 期。
作者简介：朱作群，女，湘潭大学法学院 2010级法律硕士（法学类）民商法方向。
关键词：公司发起人的概念；公司发起人的资格；公司发起人的民事责任。
作为我国公司设立必须具备的三大要件之一的公司发起人制度，由于其在公司设立过程中占有重要地位，故而在立法上必须对其产生的资格、行为模式或者权利限制做出具体的规定，才能从根本上督促公司在设立时的一系列行为，同时避免不法行为的出现。
一、公司发起人的概念
公司发起人的概念，在理论上存在三种不同的学说，即形式概念说、实质概念说和两概念结合说。简而言之，形式概念说认为但凡是在章程上签名的即为公司发起人。而实质概念说则认为不论是否在章程上签了名，只要他在设立公司过程中起到一定作用就应该被认定为公司发起人。前者一般适用于大陆法系国家，而后者往往适用于英美法系国家。总得来说，造成大陆法系和英美法系对这两种学说的适用差别的原因，与两大法系国家的历史传统是分不开的。而两概念结合说，顾名思义，就是将前述两种学说相结合，在判断一个人是否是公司发起人时，其标准不仅仅需要看他是否在公司章程上署名，还应该看其是否参与了公司的设立事务。
在我国，虽然现行的《公司法》中并未明确发起人的具体概念，但是结合其中第77条、第80条以及第82条的规定，加上在实践中公司设立的具体情形，我国公司发起人的概念走的是两概念结合的道路，即：作为一名公司发起人既要在公司章程上签章又要有实际的发起行为，承担公司的各项相关筹备事宜。这种定义方式在我国公司设立的实践当中是具有一定积极意义的，它便于明确发起人主体的范围以及在事后承担其非法行为的责任归属。
二、公司发起人的资格
在《公司法》中，除了其暗含的立法上对公司发起人的定义，还规定了发起人资格的一系列内容。在数量上，第24条规定："有限责任公司由50个以下的股东出资设立。"当然，碰到一个有限责任公司只有一个自然人股东或者一个法人股东时，则属于另一种特定情况。而对于我国股东有限责任公司来说，立法上对其的规制也更为严格一些。第97条规定："设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人咋中国境内有住所。"这样的规定有利于督促公司发起人履行发起人义务，保证公司合法有效设立。《公司法》上除了对发起人数量上的限制，在发起人的资格限制方面并没有做出什么有意义的规定，虽然这种立法方面的缺失能够使更多的本国投资者或外国投资者在国内开公司，促进经济的进一步发展，但就我国目前的经济环境和法律法规的运行状况来说，这不能不说是一种潜在的危机，市场机制中仍旧存在的种种问题，也让公司发起人制度或者公司本身的发展变得举步维艰。
三、公司发起人的民事责任
新《公司法》中新增了公司发起人出资违约责任和资本充实责任。出资违约责任是公司法中规定的对违反出资义务的发起人的一种较为特殊的民事责任制度，对公司和其他出资人利益的一种有效救济制度，对确保公司资本到位和公司成立有积极的促进作用。违反出资义务承担责任的依据是发起人协议，但是我国公司法未明确规定，当协议中没有约定如何追究发起人责任，以及发起人是否应对公司承担责任，这不得不说是一个缺失。就资本充实责任来说，新公司法规定了发起人的缴纳担保责任和价格补充责任，其目的是在公司发起人之间建立一种互相督促、相互约束的出资担保关系，来确保资本充实，维护公司债权人和社会公众的权益。当发起人出资不实给公司造成损失时，是否应该向公司承担赔偿责任，这在新公司法中也没有明确规定，能否适用第93条第3项规定的关于发起人对公司的损害赔偿责任的规定呢？该法条对承担损害赔偿责任的具体行为没有明确区分，只一概要求发起人必须主观上有过失才承担责任，且由行为人分别承担责任，而不失承担连带责任。而因出资不实造成的损害是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可造成，有无过错在所不问，且发起人之间是一种连带责任。显然，这两种损害赔偿责任的性质是不一致的，第95条的规定不足以包括公司发起人对公司承担的出资损害责任，其不完备性显而易见。
四、公司发起人制度的完善
如前所述，公司发起人制度在立法中的内容甚少，必然在实践中也得不到重视。在设立公司的过程中，产生的一些些缺陷让我们认识到，对公司发起人制度的完善已经刻不容缓，且这种完善应当从立法开始。
首先，就公司发起人的定义来说，由于我国立法中对其未作明确规定，只有一些学理解释，这不仅是《公司法》中一个严重缺陷，更甚者将导致公司设立中对发起人身份的认定出现混乱的局面。博登海默说："没有严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题"，故而我们应该清楚的认识到，在公司发起人制度实施的过程中，明确概念是前提，如果把这一类基本的问题仅仅交给当事人和裁判者自行决定，那么就会因为身份认定上的不同而在权利、义务、责任承担上出现完全不同的结果。正因如此，立法上首先必须确定的是我国公司法发起人制度的概念究竟是应符合哪种学说或者理念，不管适用形式还是实质概念，又或者是两概念的结合，法律都应做出具体规定，这样才能在实践中有所依托，设立公司时才能够有所参照，承担设立责任时也可以迅速无争议的做出裁判。
其次，针对公司发起人资格，包括其行为能力、身份、国籍、住所等方面，立法上应当有所完善。在实践中， 一个公司的设立往往牵涉到巨额的财产或者有承担一定法律责任的风险，此时，如果公司发起人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的未成年人和精神病人，那么对设立公司所投入的资金不是太草率了么？加上承担责任时情况的易变性，也可能导致损害债权人利益的现象出现。公司发起人的素质是关键，只有这些得到完善了，公司的设立过程才能 保障，公众对公司的信心也会得到一定的提升。
第三，在《公司法》中，并没有明确规定公司发起人的权利，允许发起人意思自治，而仅规定他们须承担的责任和须履行的义务等方面的内容，这也是立法中的缺陷之一。权利和以为是两个紧密相关的内容，有权利必有义务，有义务也应该有权利，在公司设立过程中，发起人因其所处的特殊地位应当有特殊的权利，一方面，他们依法承担责任，根据法律的规定行为处事，另一方面，他们应享有一些法律上的权利，这才是权责相统一的体现，才能够使公司发起人在设立公司时充满投资热情。
第四，对于公司发起人的责任问题也应该有所考虑。公司发起人的损害赔偿责任应包括对公司损害赔偿责任和对第三人的损害赔偿责任。这是因为在公司设立过程中，发起人必须履行注意义务和忠实义务。公司设立时的出资责任，我国公司法中没有公司设立无效的规定，因此，应引入公司设立无效制度，以完善我国公司立法。
综上所述，我国公司发起人制度在现行立法中虽然不甚完善，但是随着经济体制改革的进一步深化，加上学理界对这一制度的深入性研究，相信它在我们公司法中的地位会逐渐提高，并与其他法律体制相互恰和，发挥其应有的作用。
参考文献：
[1]刘刚仿，赵奇志著：《公司发起人法律制度研究》，对外经济贸易大学出版社，2006 年版。
[2] 王保树、崔勤之：《中国公司法原理北京》，社会科学文献出版社，2000年版。
[3] 陈甦：《公司設立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学研究》1995 年第6 期。
[4] 郑元景：《论公司发起人的民事法律责任完善》，载《法制与社会》2007 年第1 期。
作者简介：朱作群，女，湘潭大学法学院 2010级法律硕士（法学类）民商法方向。