网络产品滥用市场支配地位的法律调整

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  [摘 要]随着网络技术的发展,网络市场上也逐渐形成一些行业巨头,它们凭借自身的技术优势,获得市场支配地位,为了进一步扩大市场份额,这些网络巨头往往滥用自身的市场支配地位,实施妨碍网络市场竞争的行为。文章从腾讯、360案出发,分析网络产品市场支配地位的特殊性,探究其市场支配地位的界定方法,从而提出网络垄断的规制方法,以维护市场的竞争秩序。
  [关键词]相关市场;市场份额;市场支配地位
  一、问题的由来
  2010 年10 月27 日,QQ 联合网络界主要企业金山、百度、傲游、可牛等公司发布了《反对360不正当竞争及加强行业自律联合声明》,要求主管机关对360 不正当竞争进行调查。360 则推出专门针对QQ 的“扣扣保镖”软件,屏蔽了QQ 十几项功能。2010 年11 月3 日腾讯公司宣布在未卸载360 软件的电脑上停止运行QQ,引起网民和业界震动。次日,工信部责令双方向网民公开道歉,并立刻实现兼容。
  虽然最后两家公司达成和解,但是此事件引发的问题令人深思。随着互联网技术的发展,一些掌握着先进技术的寡头逐渐形成,例如,腾讯在即时通讯市场的市场份额达到76.56%,①由于掌握着技术优势和大量的客户资源,网络寡头与其他经营者交易过程中往往处于极其主动的地位,能够轻而易举对一些直接或非直接竞争的经营者利用其资源设定一些不合理的收费或其他限制条件,甚至不惜挟持消费者。尽管从表面上看,消费者享有对互联网各种产品的选择自由,但在使用网络产品的同时,也会逐渐形成对该种产品的依赖。例如,QQ用户的聊天记录、好友名单都涉及消费者隐私,与消费者的个人交际活动密切相关,为了满足社区诉求,即使在QQ在提供服务的过程中附加一些不合理的要求,消费者也会默默地接受。网络巨头的垄断行为,主要体现为对市场支配地位的滥用。如何认定其市场支配地位并规制其滥用行为,是现行立法亟待解决的问题。
  二、网络产品市场支配地位的界定
  (一)网络产品市场支配地位的特殊性
  1.网络信息服务市场支配地位,由技术优势主导形成,容易扩张,也容易被打破。一款网络产品的成长往往经历以下的过程:网络经营者根据市场需要,开发出一款新型网络产品,并迅速注册为专利,投放到市场。由于其免费,一开始消费者可能会抱着好奇心理安装试用,一旦消费者在试用过程中发现该项服务具有其他服务所无法比拟的优势,例如,飞信的免费信息,微信的语音聊天,该项服务的市场份额就会迅速扩大,而先前占据这一相关市场支配地位的服务就会逐渐式微,例如微博对于博客市场份额的冲击。由于技术日新月异,网络市场上,难有持久的王者。
  2.网络产品的市场支配地位,是由人的社区诉求导致,并随着“用户绑定效应”的增强而增强。一项网络信息服务能够为消费者所青睐,很多时候并不是因为其技术和功能优势,而是因为其客户资源,从根本上说是人的社区诉求。例如,新浪微博和腾讯微博在功能上并没有多大差别,但是由于前者开发更早,所占用的用户资源也更多,新用户较容易在上面找到自己熟悉朋友。因此,新浪微博在吸纳新用户方面的能力也更强。另外,网络产品在使用过程中往往开发出相关的衍生产品,使得消费者在使用相应衍生产品的过程中增强了对该款产品的依赖,从而加大了在不同产品之间的迁移成本,这就是“用户绑定效应”,会强化该产品的市场支配地位。
  3.网络产品市场,是一个多方交易市场,这区别于实体商品中商家与消费者双方的直接交易。网络经营者,有时是直接和消费者进行交易,有时则仅仅是提供一个交易平台,让消费者和第三方经营者进行交易。相应地,网络服务软件大致可以归为两类,一类是免费提供给网民使用的增值服务软件,另一类是网民付费使用的服务软件。付费软件的收益主要来自于用户,用户直接向开发者购买软件的使用许可。而免费增值服务软件的收益则源自被其吸引投放广告的第三方经营者。第三方经营者将公开推广的增值服务软件看作宣传自己产品与服务的网络平台,进而向增值服务的软件开发者支付服务费。此时,垄断者通过在一方市场上采取免费策略获得垄断地位,通过另一方市场上获得垄断利益。例如,淘宝网上,消费者都是免费注册,其大量的消费者用户群是其垄断地位的基础。而商家进入却要随着等级的升高而缴纳不同的管理费,其中广告投放费用更是一笔巨额开支,也是淘宝网的主要利益来源。然而,对于多方交易市场垄断的判定,往往较为困难,因为免费市场上的垄断掩盖了收费市场的垄断得利,人们往往只注意到免费市场上的垄断,而忽略了收费市场。
  (二)网络产品相关市场的界定
  网络信息服务的特殊性,决定了其相关市场的界定和实体商品必须有所不同。对于相关市场,我国《反垄断法》第12条的规定,相关市场是指经营者在一定时期内,就特定商品或者服务,进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场包括相关商品市场和对相关地域市场。
  1.相关商品市场
  2009年国务院颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场的界定指南》提出界定相关商品市场应考虑商品价格、用途、销售渠道等因素。《欧共体反垄断法中界定相关市场的通告》第7条也指出:相关产品市场是指根据产品的特性、价格及其使用目的,从消费者的角度可以相互替代的所有产品和/或者服务。②具体到各国的实践,“合理替代性分析法”和“需求弹性测试法”③往往作为相关市场界定的两个主要步骤。
  (1)合理替代性分析法
  “合理性替代分析法”是指根据产品的物理性能和价格因素从消费需求和供给角度判定该产品是否可以在市场上被替代。互联网产品中比较两种商品的替代性较为困难,此类产品大多数免费,故价格因素参考价值不大。就用途而言,很多后出现的产品往往包括在先出现产品的功能,而在先出现的产品可能拥有在后出现产品一时无法比拟的客户资源优势,为了兼顾功能性与社区诉求,消费者可能同时安装两种产品,待功能上具有优越性的产品用户增多后,转而增加对该种产品的使用频率。
  因此,笔者认为,比较两种网络产品的替代性,应关注该产品的性质,如果该产品效用与用户数量没有实质联系,则可以从功能角度来考查两种产品的替代性。如果该商品的效用与用户数量之间存在相关关系,例如QQ、微信、飞信等社交软件,在分析其替代性时,不能不考虑其用户数量。   (2)需求弹性测试法
  需求弹性测试法是指其他销售条件不变的前提下,假定垄断者持久地(一般为1年)小幅(一般为5%-10%)提高目标商品的价格,是否会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品。④该方法是以价格作为控制变量。
  笔者认为,大多数互联网产品的免费性切断了价格与需求量之间的联系,不能将价格作为单一变量。我们可以考察当目标产品被附上一些不合理的销售条件时,消费者是否会转向使用其他产品。例如,当QQ与360不兼容时,消费者是否会转向使用MSN。如果不合理销售条件会导致消费者转向另一种商品,则应认定该种商品与目标商品处于同一相关市场。
  2.相关地域市场
  相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。由于互联网的触角能够延伸到世界各地,界定相关地域市场似乎有一定的难度。但是,由于各国文化、语言习惯,国家政治及法律背景不同,互联网相关产品往往在一国境内表现出较强的竞争关系。因此,笔者认为,除非只提供给局部地区,对于一般的互联网产品,其相关地域市场应界定为中国境内市场。
  (三)网络信息服务市场份额的认定
  对市场支配地位的认定,最终的依据是市场份额。(《反垄断法》第十九条)但是,对于网络信息服务,应如何认定其市场份额呢?
  实体商品的市场份额,往往以销售额作为重要指标。而互联网产业的市场份额,不能只依赖销售额。对网络产品而言,一方面,很多网络产品都是免费提供给消费者,其销售额难以确定;另一方面,销售量大而非销售额高的产品,对市场的影响更大,因为很多网络产品的利润,都来自于广告,广告主所在乎的,往往是该项产品在消费者群体中的影响力。但是,用户多的网络产品,在某一确定的地域范围,也不一定能产生对市场支配作用。因为不少网络产品都是免费安装,甚至是其他产品的附带。例如IE浏览器,是widows系统自带的,故也是用户最多的浏览器,但该浏览器由于功能单一,在中国消费市场的影响力不如搜狗和360。因此,判断网络产品的市场份额,不能局限于单一标准,而应综合用户数量和销售额,才能准确判断某一产品的市场影响力。
  另外,由于网络产品日新月异,市场支配地位很容易被技术优势所打破,因此,确定市场份额不能盯着一个时间点,而应该着眼于时间段。只有当某产品的市场份额在某一合理时间段内较为稳固,才应认可其市场支配地位。
  三、网络服务商品滥用市场支配地位的表现形式
  《反垄断法》第十七条规定了滥用市场支配地位的各种行为,具体到网络产品而言,其滥用市场支配地位往往有下列形式:
  (一)捆绑搭售
  捆绑搭售规定于《反垄断法》第三章第十七条第四款,是互联网行业中常见的现象。
  笔者认为,互联网产品的捆绑搭售,其危害性较之实体产品更大,因为网络产品开发的需付出很大的智力成本,而该种技术很容易为后来者“搭便车”。例如,360开发出360软件管家,但这种技术很快就被腾讯公司破解,马上有了QQ软件管家的出现,一旦腾讯公司利用其用户资源将聊天软件与软件管家捆绑,无疑能掌控比360更多的用户,360公司的智力成本,最后会将转化为腾讯公司的营业利润,这无疑是不公平的。但对于互联网产品的搭售行为,也不应一概否定,因为有的搭售行为,是为了给消费者带来便捷。比如微软在操作系统中锁定了IE浏览器,2002年美国华盛顿法院判决中认定其合法。的确,如果操作系统中不带浏览器,消费者在新装系统时,是无法直接登录网站的,这就造成了极大的不便。
  因此,在判断互联网产品搭售行为是否滥用市场支配地位时,应秉持结果主义判断原则,着重关注该产品是否对其他经营者造成不正当竞争,是否危及消费者的合法利益,在产品提供者、其他经营者、消费者的利益之间寻找一个合理的平衡。
  (二)涉嫌侵害消费者选择权
  《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定,消费者享有自主选择商品或者服务的权利。腾讯公司在2010年11月的3Q事件中要求用户“二选一”的行为是为了排除竞争对手而直接侵害消费者选择权的典型案例,属于在 “交易时附加不合理的条件”,违反了《消费者权益保护法》第九条和《反垄断法》第十七条。
  目前,很多软件在安装时往往有关于其他软件的安装提示,这是否侵害消费者的选择权应当视情况而定。笔者认为,如果仅仅是安装提示而没有强制安装,不应视为侵害消费者的选择权,因为这种附带安装的办法,能够为消费者带来方便,消费者可以一键配备所需要的各种软件,也可以在不喜欢的时候删除。但如果该软件在安装时必须附带安装其他产品,则应将经营者的行为视为侵害消费者的选择权。
  (三)歧视性交易
  互联网歧视性垄断表现为,在同属免费产品的前提下,对用户提供质量有差异的服务。歧视性垄断是利用垄断地位展开不正当竞争的又一重要表现。例如,百度搜索是国内搜索第一巨头,搜索结果的排序非常重要。2009年百度提出了“框计算”的概念,推出百度开放平台,理应推行自由、开放、公平的竞争准则,实则是借助市场支配地位,歧视性地提供服务的平台。因为,在使用搜索引擎时,多数用于只会
  点击排得较前的结果。而“框计算”的搜索结果的第一页中,看不到优酷、土豆、腾讯的身影。很明显,利用框计算,百度可以将竞争对手边缘化。
  根据《反垄断法》第十七条第六款,“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”构成滥用市场支配地位行为。但是,就如同百度框计算这种歧视性垄断行为,由于其计算规则只有百度自己知道,所以在举证责任分配时,反垄断法律法规应该进行相应的调整,即相关市场竞争者需证明其受到不公正对待,而行为实施者必须就其行为不存在歧视性或其并没有获得市场支配地位进行举证,防止相关市场竞争者因无法证明行为实施者的过错而得不到相应的救济。
  四、结语
  随着我国网络覆盖率的提高,网络巨头滥用市场支配地位危害性也越来越大,会影响全国范围内消费者和经营者的利益。鉴于网络垄断的特殊性,笔者认为,我国应尽快出台一部专门针对网络领域的反垄断法律或行政法规,明确网络产品市场支配地位的界定方法,并针对网络产品滥用市场支配地位的一些典型形式作出特别规制,从而打击网络垄断行为,维护网络市场的竞争秩序。
  [注释]
  ①《中国互联网行业垄断调查及对策研究报告》(2010年)。
  ②王晓哗:《欧共体竞争法》[M],中国法制出版社,2001年6月第1版,第77页。
  ③《国务院反垄断委员会关于相关市场的界定指南》第八至十条事实上也规定了这两种方法。
  ④美国在1982年《并购指南》中首先提出了SSNIP市场界定法(以下简称SSNIP),欧盟在1997年《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》中也采用了这一方法。
  [作者简介]谢春晖(1988—),男,中山大学2011级经济法硕士研究生。
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