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摘 要：在商业实践中，独立保函作为交易的重要条件被广泛使用，与之相关的纠纷案件也不断增加。为正确审理独立保函纠纷案件，最高人民法院于2016年11月22日公布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“《规定》”），于2016年12月1日正式实施。本文以某技术公司（下称“技术公司”）与某银行之间发生的保函欺诈纠纷案为背景，结合《规定》的相关条款，对保函欺诈纠纷所涉及的主要问题及法律适用进行了汇总分析，以便法务人员在处理相关事务时参考。
关键词：独立保函;保函欺诈;基础合同;证明标准
一、案情介绍
（一）保函的开立
2012年1月，境外一电站项目业主——某电力公司（下称“电力公司”）与技术公司（一审被告、二审被上诉人）就该电站项目签订总包合同。同月，技术公司与某科技公司（一审第三人;下称“科技公司”）签订分包合同（下称“基础合同”），将该电站项目工程中部分设备的供货等事项分包给科技公司，合同价款1亿元。根据分包合同，科技公司应在收到技术公司通知后7日内向技术公司开具6000万元预付款保函。该预付款保函应由技术公司同意的科技公司账户银行签署和担保;技术公司在收到上述预付款保函等单据审核无误后7日内向科技公司支付预付款及进度款6000万元。
2013年1月10日，某银行经科技公司申请开具了以技术公司为受益人的预付款保函，约定：鉴于申请人科技公司与技术公司签订了分包合同，且技术公司同意依约向申请人支付预付款，我方应申请人申请，特开立以技术公司为受益人的预付款保函，其性质为见索即付的独立保函：①担保金额以申请人在基础合同项下实际收到的预付款金额为准，最高不超过6000万元。②我行无条件地且不可撤销地承诺，一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知，本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户：a.受益人在索偿通知中声明申请人未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务;b.索偿通知由受益人以书面信函（须注明日期并加盖受益人公章）方式出具，注明基础合同的编号和名称及本保函的编号。在本保函有效期到期20日之前，如果受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告上签字，受益人有权从本保函中扣除保函项下全部款项。③担保金额随申请人已履行义务对应的金额或退还的金额，或随我行向技术公司支付的金额，经受益人确认后递减。④如果技术公司与申请人协商变更基础合同且涉及我行担保责任的，应事先书面通知我行，如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面认可，否则，我行对加重我行担保责任的部分不承担责任。⑤技术公司转让本保函项下权利的，应经我行书面同意，否则我行不再承担担保责任。⑥保函有效期：本保函自出具之日起生效，有效期最迟不超过2013年7月29日。⑦书面索赔通知和有关证明必须在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。⑧在有效期届满时本保函即自动失效，对本行不再具有任何約束力。
此后，技术公司与科技公司经协商多次延长了保函有效期。某银行根据科技公司的申请，最终将保函有效期延至2014年6月29日。
（二）合同的履行
在涉案保函的有效期间，技术公司依约向科技公司支付款项6000万元;科技公司向技术公司支付款项共计2000余万元。对科技公司支付的该笔款项，技术公司确认其中的1000万元为科技公司支付的保函保证金，其余款项系科技公司因工程延期给技术公司造成资金占用损失而支付的补偿款。科技公司对此亦予以认可。
2013年9月30日，涉案电站项目业主电力公司将项目转让给案外人某工程公司（下称“工程公司”）;2014年3月10日，电力公司、科技公司共同与某工程公司签订项目交割协议，一致确认：涉案项目存在57项未完工项目和81项亟需整改的缺陷项目。2014年6月，工程公司向科技公司发函指出，交割时确认的57项未完工项目还剩26项，81项缺陷项目还剩21项。同时还指出，设备出现了一些问题和新发现不能满足功能的项目。科技公司在此函件上盖章确认。
（三）保函的索偿
2014年5月27日，技术公司向某银行发出索偿通知，称因科技公司自身原因，未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务;且在本保函有效期到期20日之前，双方未能在基础合同项下的设备验收报告上签字。因此申请在保函下索赔金额5000万元。2014年6月12日，某银行向技术公司复函，以科技公司向其提供了已按约履行义务的证据为由拒付。技术公司其后又多次向某银行致函索偿。2014年7月28日，科技公司向某银行发函，承认由于各种原因的影响，其无法期、顺利完成分包合同项下约定工程的内容及工期要求。2014年10月28日，科技公司再次向某银行发函并改称：其已完全且适当地完成了分包合同项下的全部义务;“未在验收报告上签字”是由于技术公司拒绝签字导致，非其违约。
（四）案件的审理
2015年8月，某银行以技术公司为被告、科技公司为第三人向某市中级人民法院（下称：“一审法院”）提起诉讼，以两公司故意隐瞒相关事实，共同构成保函欺诈等为由，请求法院判令：一、某银行终止向技术公司支付预付款保函项下5000万元本金及利息;二、由技术公司承担本案诉讼费用。一审法院审理后认为某银行主张涉案保函存在欺诈而免责，依据不足。据此判决驳回了某银行的诉讼请求。某银行对该判决不服，向某省高级人民法院（下称：“二审法院”）提起上诉。二审法院审理后认为某银行没有充分确凿的证据证明技术公司存在法定欺诈情形，上诉理由不能成立。据此判决驳回上诉，维持原判。
（注：本案一审判决时，最高院尚未出台有关独立保函的司法解释，一审法院对于实体问题的审理主要依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案二审期间，《规定》已经发布实施。因此二审法院对于实体问题的审理主要依据该规定。） 二、独立保函欺诈纠纷案件涉及的几个主要问题
（一）“独立保函”的性质认定
1.《规定》中的相关条款
《规定》出台前，我国并无调整独立保函的专门立法，在长期的司法实践中存在着对独立保函的性质认定不清的情况。《规定》的发布首次明确了独立保函定义及确认标准（与保证的区分标准）。根据《规定》第一条，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。根据《规定》第三条，载明了据以付款的单据和最高金额的保函，如当事人主张其性质为独立保函的，在三种情形下应当被确认为独立保函，即：载明见索即付;载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;根据保函文本内容，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。
2.本案当事人的主张及法院的认定
某银行在一审中主张本案保函的性质是普通保证合同，主要理由有三：一是该保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间，即为国内关系;二是该保函并未明确约定适用《见索即付保函统一规则》。一审法院未支持该项主张，认为本案保函属于独立保函。主要理由：一是该保函所担保的基础合同的履行事实发生在境外，具有涉外因素，因此该保函系服务于国际商事交易;二是该保函明确载明“其性质为见索即付的独立保函”及“我行无条件地不可撤销地承诺，一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知，本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户”。因此，该保函符合独立担保的性质和特征。二审期间，《规定》已颁布实施。某银行上诉时改口确认了涉案保函为独立保函的事实。二审法院亦再定确认涉案保函的性质为独立保函。
对涉案保函的内容具体分析可见，其充分具备了《规定》中有关独立保函认定的条件，包括：（1）载明了据以付款的单据（见保函第二项）;（2）载明了最高金额——6000万（见保函第一项）;（3）载明了见索即付（见保函鉴于部分）。据此，一、二审法院关于涉案保函为独立保函的认定显然是正确的。
（二）独立保函欺诈纠纷案件的管辖及法律适用
1.《规定》中的相关条款
在《规定》出台前，法院在审理涉外独立保函欺诈纠纷案件确定管辖时，因保函欺诈行为属于民事侵权行为而适用我国《民事诉讼法》第二十八条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条的有关规定，即由侵权行为地、被告住所地法院管辖。由于缺乏明确的法律规定，在实践中独立保函欺诈纠纷案件的当事人提起管辖异议的情形较多。《规定》的出台为独立保函欺诈纠纷案件的管辖提供了明确的法律依据：第二十一条第二款规定，在当事人未就管辖达成书面协议的情况下，由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
对于涉外独立保函欺诈纠纷案件的法律适用，《规定》第二十二條第二款作出了明确规定，即：在当事人未能就适用法律达成一致的情况下，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
2.本案的管辖及法律适用
本案一审期间，《规定》尚未出台。某银行诉称技术公司与科技公司共同构成保函欺诈，某银行所在地可视为侵权行为地。该地法院——一审法院对本案有管辖权。对于准据法的适用，一审法院认为，本案系涉外商事案件。由于保函欺诈案件属于民事侵权行为，争议发生后双方未能就适用法律达成协议，且双方当事人住所地均在中国境内，即侵权行为地在我国境内。根据《涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，本案适用中国法律。
本案二审期间，由于新出台的《规定》对保函欺诈纠纷案件的管辖及法律适用均作出了明确规定，二审法院根据《规定》重新评述了本案的管辖及法律适用问题，确认了一审法院对本案的管辖权以及选择适用法律的正确性。由此可见，两级法院在确认管辖权及法律适用方面虽然依据的法律不同，但结果一致。
（三）独立保函欺诈的法定情形及审查原则
1.《规定》中的相关条款
《规定》第六条确定了独立保函的独立性原则，即：受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，只要其提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务。这一原则无疑简化了受益人获得付款的环节。但是，由于开立人仅就独立保函项下单据作表面审查，而相关单据又多源自受益人，因此，这一原则也使得受益人有了欺诈索付的机会。为防范这一风险，《规定》的第六条规定，在受益人欺诈时，开立人有权拒绝付款。《规定》的第十二条则明确规定了应当被认定构成独立保函欺诈的五种情形，即：（1）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的;（2）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;（3）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;（4）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;（5）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
在确定是否构成独立保函欺诈时，不可避免地需要对于基础合同的相关履行情况进行审查。在《规定》出台前，虽然法院基于独立保函的独立性和单据性，在实践中对基础合同采取有限审查的原则，即对基础合同的审查仅基于判断保函欺诈之情形是否成立的需要，在十分有限的范围内进行审查。但这一做法并无明确的法律依据。而此次《规定》的出台为法院审理独立保函欺诈案件时对基础合同进行必要、有限审查提供了明确依据。根据规定第十八条，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。
关键词：独立保函;保函欺诈;基础合同;证明标准
一、案情介绍
（一）保函的开立
2012年1月，境外一电站项目业主——某电力公司（下称“电力公司”）与技术公司（一审被告、二审被上诉人）就该电站项目签订总包合同。同月，技术公司与某科技公司（一审第三人;下称“科技公司”）签订分包合同（下称“基础合同”），将该电站项目工程中部分设备的供货等事项分包给科技公司，合同价款1亿元。根据分包合同，科技公司应在收到技术公司通知后7日内向技术公司开具6000万元预付款保函。该预付款保函应由技术公司同意的科技公司账户银行签署和担保;技术公司在收到上述预付款保函等单据审核无误后7日内向科技公司支付预付款及进度款6000万元。
2013年1月10日，某银行经科技公司申请开具了以技术公司为受益人的预付款保函，约定：鉴于申请人科技公司与技术公司签订了分包合同，且技术公司同意依约向申请人支付预付款，我方应申请人申请，特开立以技术公司为受益人的预付款保函，其性质为见索即付的独立保函：①担保金额以申请人在基础合同项下实际收到的预付款金额为准，最高不超过6000万元。②我行无条件地且不可撤销地承诺，一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知，本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户：a.受益人在索偿通知中声明申请人未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务;b.索偿通知由受益人以书面信函（须注明日期并加盖受益人公章）方式出具，注明基础合同的编号和名称及本保函的编号。在本保函有效期到期20日之前，如果受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告上签字，受益人有权从本保函中扣除保函项下全部款项。③担保金额随申请人已履行义务对应的金额或退还的金额，或随我行向技术公司支付的金额，经受益人确认后递减。④如果技术公司与申请人协商变更基础合同且涉及我行担保责任的，应事先书面通知我行，如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面认可，否则，我行对加重我行担保责任的部分不承担责任。⑤技术公司转让本保函项下权利的，应经我行书面同意，否则我行不再承担担保责任。⑥保函有效期：本保函自出具之日起生效，有效期最迟不超过2013年7月29日。⑦书面索赔通知和有关证明必须在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。⑧在有效期届满时本保函即自动失效，对本行不再具有任何約束力。
此后，技术公司与科技公司经协商多次延长了保函有效期。某银行根据科技公司的申请，最终将保函有效期延至2014年6月29日。
（二）合同的履行
在涉案保函的有效期间，技术公司依约向科技公司支付款项6000万元;科技公司向技术公司支付款项共计2000余万元。对科技公司支付的该笔款项，技术公司确认其中的1000万元为科技公司支付的保函保证金，其余款项系科技公司因工程延期给技术公司造成资金占用损失而支付的补偿款。科技公司对此亦予以认可。
2013年9月30日，涉案电站项目业主电力公司将项目转让给案外人某工程公司（下称“工程公司”）;2014年3月10日，电力公司、科技公司共同与某工程公司签订项目交割协议，一致确认：涉案项目存在57项未完工项目和81项亟需整改的缺陷项目。2014年6月，工程公司向科技公司发函指出，交割时确认的57项未完工项目还剩26项，81项缺陷项目还剩21项。同时还指出，设备出现了一些问题和新发现不能满足功能的项目。科技公司在此函件上盖章确认。
（三）保函的索偿
2014年5月27日，技术公司向某银行发出索偿通知，称因科技公司自身原因，未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务;且在本保函有效期到期20日之前，双方未能在基础合同项下的设备验收报告上签字。因此申请在保函下索赔金额5000万元。2014年6月12日，某银行向技术公司复函，以科技公司向其提供了已按约履行义务的证据为由拒付。技术公司其后又多次向某银行致函索偿。2014年7月28日，科技公司向某银行发函，承认由于各种原因的影响，其无法期、顺利完成分包合同项下约定工程的内容及工期要求。2014年10月28日，科技公司再次向某银行发函并改称：其已完全且适当地完成了分包合同项下的全部义务;“未在验收报告上签字”是由于技术公司拒绝签字导致，非其违约。
（四）案件的审理
2015年8月，某银行以技术公司为被告、科技公司为第三人向某市中级人民法院（下称：“一审法院”）提起诉讼，以两公司故意隐瞒相关事实，共同构成保函欺诈等为由，请求法院判令：一、某银行终止向技术公司支付预付款保函项下5000万元本金及利息;二、由技术公司承担本案诉讼费用。一审法院审理后认为某银行主张涉案保函存在欺诈而免责，依据不足。据此判决驳回了某银行的诉讼请求。某银行对该判决不服，向某省高级人民法院（下称：“二审法院”）提起上诉。二审法院审理后认为某银行没有充分确凿的证据证明技术公司存在法定欺诈情形，上诉理由不能成立。据此判决驳回上诉，维持原判。
（注：本案一审判决时，最高院尚未出台有关独立保函的司法解释，一审法院对于实体问题的审理主要依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案二审期间，《规定》已经发布实施。因此二审法院对于实体问题的审理主要依据该规定。） 二、独立保函欺诈纠纷案件涉及的几个主要问题
（一）“独立保函”的性质认定
1.《规定》中的相关条款
《规定》出台前，我国并无调整独立保函的专门立法，在长期的司法实践中存在着对独立保函的性质认定不清的情况。《规定》的发布首次明确了独立保函定义及确认标准（与保证的区分标准）。根据《规定》第一条，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。根据《规定》第三条，载明了据以付款的单据和最高金额的保函，如当事人主张其性质为独立保函的，在三种情形下应当被确认为独立保函，即：载明见索即付;载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;根据保函文本内容，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。
2.本案当事人的主张及法院的认定
某银行在一审中主张本案保函的性质是普通保证合同，主要理由有三：一是该保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间，即为国内关系;二是该保函并未明确约定适用《见索即付保函统一规则》。一审法院未支持该项主张，认为本案保函属于独立保函。主要理由：一是该保函所担保的基础合同的履行事实发生在境外，具有涉外因素，因此该保函系服务于国际商事交易;二是该保函明确载明“其性质为见索即付的独立保函”及“我行无条件地不可撤销地承诺，一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知，本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户”。因此，该保函符合独立担保的性质和特征。二审期间，《规定》已颁布实施。某银行上诉时改口确认了涉案保函为独立保函的事实。二审法院亦再定确认涉案保函的性质为独立保函。
对涉案保函的内容具体分析可见，其充分具备了《规定》中有关独立保函认定的条件，包括：（1）载明了据以付款的单据（见保函第二项）;（2）载明了最高金额——6000万（见保函第一项）;（3）载明了见索即付（见保函鉴于部分）。据此，一、二审法院关于涉案保函为独立保函的认定显然是正确的。
（二）独立保函欺诈纠纷案件的管辖及法律适用
1.《规定》中的相关条款
在《规定》出台前，法院在审理涉外独立保函欺诈纠纷案件确定管辖时，因保函欺诈行为属于民事侵权行为而适用我国《民事诉讼法》第二十八条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条的有关规定，即由侵权行为地、被告住所地法院管辖。由于缺乏明确的法律规定，在实践中独立保函欺诈纠纷案件的当事人提起管辖异议的情形较多。《规定》的出台为独立保函欺诈纠纷案件的管辖提供了明确的法律依据：第二十一条第二款规定，在当事人未就管辖达成书面协议的情况下，由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
对于涉外独立保函欺诈纠纷案件的法律适用，《规定》第二十二條第二款作出了明确规定，即：在当事人未能就适用法律达成一致的情况下，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
2.本案的管辖及法律适用
本案一审期间，《规定》尚未出台。某银行诉称技术公司与科技公司共同构成保函欺诈，某银行所在地可视为侵权行为地。该地法院——一审法院对本案有管辖权。对于准据法的适用，一审法院认为，本案系涉外商事案件。由于保函欺诈案件属于民事侵权行为，争议发生后双方未能就适用法律达成协议，且双方当事人住所地均在中国境内，即侵权行为地在我国境内。根据《涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，本案适用中国法律。
本案二审期间，由于新出台的《规定》对保函欺诈纠纷案件的管辖及法律适用均作出了明确规定，二审法院根据《规定》重新评述了本案的管辖及法律适用问题，确认了一审法院对本案的管辖权以及选择适用法律的正确性。由此可见，两级法院在确认管辖权及法律适用方面虽然依据的法律不同，但结果一致。
（三）独立保函欺诈的法定情形及审查原则
1.《规定》中的相关条款
《规定》第六条确定了独立保函的独立性原则，即：受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，只要其提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务。这一原则无疑简化了受益人获得付款的环节。但是，由于开立人仅就独立保函项下单据作表面审查，而相关单据又多源自受益人，因此，这一原则也使得受益人有了欺诈索付的机会。为防范这一风险，《规定》的第六条规定，在受益人欺诈时，开立人有权拒绝付款。《规定》的第十二条则明确规定了应当被认定构成独立保函欺诈的五种情形，即：（1）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的;（2）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;（3）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;（4）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;（5）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
在确定是否构成独立保函欺诈时，不可避免地需要对于基础合同的相关履行情况进行审查。在《规定》出台前，虽然法院基于独立保函的独立性和单据性，在实践中对基础合同采取有限审查的原则，即对基础合同的审查仅基于判断保函欺诈之情形是否成立的需要，在十分有限的范围内进行审查。但这一做法并无明确的法律依据。而此次《规定》的出台为法院审理独立保函欺诈案件时对基础合同进行必要、有限审查提供了明确依据。根据规定第十八条，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。