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一、我国合同法确认隐名代理的必要性
现代代理制度所存在的经济环境已与代理制度产生之初的简单商品经济环境不可同日而语， 代理已不仅仅是被代理人行为能力和意思能力的简单延伸和补足， 而是日益和专业分工结合起来， 延伸至世界经济贸易的各个领域， 大量的经济活动需要借助代理人来完成，专业代理商成为一种独立的职业， 而不是单为某个人服务。 许多当事人不愿或根本没有必要透露姓名或直接出面， 如交易双方一定要了解对方情况， 不仅耗费人力、 物力， 而且没有必要， 即使在大陆法国家， 实践中也或多或少吸收了英美法的概念和作法， 固守传统概念只会将大量的经济现象排斥于法律调整的范围之外， 使法律失去活力。 因此， 我国适应经济发展的需要， 在立法上及时确认隐名代理是必要的。
首先， 确认隐名代理不会损及代理相对人的利益。 大陆法一向以显名主义的方式维护交易安全， 保护代理关系相对人的利益， 而英美法系则以代理人的默示担保责任的方式确保交易的安全。 前者的关键在于使相对人了解被代理人的情况， 后者的关键在于加重代理人责任， 而前者的缺陷在于代理的方式和自由度都受一定限制， 不符合现代交易便捷、 灵活的要求， 而隐名代理正可弥补这一缺陷。其次，确认隐名代理不会危及民事法律行为的体系。代理关系由代理人和被代理人的内部关系， 以及代理人与相对人、 本人与相对人的外部关系构成。一般情况下， 隐名代理的后果由本人还是代理人承担对相对人而言并无本质区别， 只有在债务不履行或发生纠纷时， 才发生相对人或本人向谁主张权利的问题， 而无论哪种情况， 只要存在真正的代理关系， 这种内部关系与外部关系之间就存在合法的意思纽带， 隐名代理也不失为合法的代理。[1]在隐名代理中， 本人的委托授权行为是代理行为的前提和基础，代理人的代理行为不仅体现着本人对代理事项的意志， 还包括了本人对代理行为的效果承受意思， 这种效果承受意思是使隐名代理产生代理效果的基础。归根结底， 隐名代理的法律效果直接归于被代理人仍是基于被代理人的自己的意志， 这一过程并不违背民事法律行为的效力模式。
二、隐名代理行为的具体法律规定
1999 年 10 月 1 日施行的我国合同法第402 条及 403 条的规定吸收了英美法中有关隐名代理的内容， 突破了长期以来 《民法通则》中代理仅限于显名代理的规定， 使我国民法中的代理制度更加完整、 全面了。《合同法 》 第 402条隐名代理制度《民法通则 》 第 63条第 2款规定：“ 代理人在代理权限内 ，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为 ，承担民事责任。” 这完全遵循了大陆法系的名义标准 ，仅限于显名代理。为解决争议已久的外贸代理制问题 ，《合同法 》突破了逻辑性强但灵活度欠佳的名义标准 ，借鉴了普通法系的隐名代理制度。笔者认为 ，相对于《民法通则 》 ，《合同法 》 处于下位阶 ，它的规定仅在大陆法系代理制度的名义标准方面有所突破。我国《合同法 》 第 402条强调“在授权范围内 ” ，并且它表述的是以代理权授予为核心的“ 代理关系 ” 而非“ 委托关系 ”。同直接代理一样 ，能否在委托人与第三人之间建立合同关系 ，不是看委托人与行为人之间是否有委托关系 ，而是看行为人有无委托人的授权。明确这一点非常重要。
三、隐名代理行为的法律效力
1.界定隐名代理行为效力的两种不同规则
对隐名代理中代理人与第三人的关系的规定 ，大致可以分为以下两种：
第一种是代理人在任何情况下都要受到其与第三人所为的法律行为的拘束。如美国《美国代理法重述 》 、 有关的判例和《意大利明法典 》 第 1705条的规定。 《美国代理法重述 》 （第 2版 ）第 321节规定：除非代理人与第三人另有约定 ，代理人对其所订合同承担个人责任。即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。这种规定的理由在于“ 一个普通的人不会与一个其不了解 （知道 ）的人签订合同 ” 。[2]美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特 ”[3]一案中指出为公正起见第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任 ，因为“ 允许代理人把一个隐而不露、 第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前 ，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、 负责任的补救措施 ” 。[4]
第二种是代理人与第三人法律行为的效果一般直接约束被代理人和第三人 ，例外情况下代理人才受合同的约束。如英国的有关学说及判例、 荷兰民法典、 《国际货物销售代理公约 》 和《欧洲合同法原则 》 的规定。英国法对隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则 ，目前没有采纳《美国代理法重述 》（第 2版 ）第 321节提出的普通规则。英国有判例认为 ，在隐名代理情形下 ，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同 ，应由被代理人对合同负责 ，代理人对该合同不承担个人责任。[5]《国际货物销售代理公约 》 第 12条规定：“ 代理人在授权范围内代表委托人实施法律行为 ，而且第三人知道或者应当知道代理人是以代理身份实施行为时 ，代理人行为直接对委托人与第三人产生约束力。但是代理人实施该行为时只对自己发生拘束力时不在此限。 ”
我国合同法 402条规定 ，第三人和代理人之间的合同直接约束委托人和第三人。这与上述第二种规则是一致的 ，学者认为该规定是隐名代理向直接代理的转化。[6]
2.两种规则对当事人利益和交易的不同影响
第一种规则考虑到第三人与代理人直接接触的事实 ，以及第三人对代理人的信赖 ，因而 ，将代理人置于第三人与代理人之间的法律行为的约束之下 ，能够较好地保护第三人的利益。同时 ，也平衡了代理人与第三人的利益关系。因为代理人在代理过程中 ，之所以不愿意公开被代理人的身份 ，是因为其在不公开被代理人身份的情况下 ，能够保障其特殊的利益。代理人获得特殊的利益 ，也必须承担一定的风险 ，因而代理人应受到第三人与代理人之间的法律行为的约束；在由于被代理人的原因而不能履行合同时 ，应对第三人承担违约责任。而第二种规则对代理人较为有利 ，对第三人较为不利。在隐名代理中 ，第三人仅仅知悉被代理人的存在 ，而对于被代理人所在的地区、 姓名 （名称 ）、 被代理人的经济状况、 履约能力和商业信誉等并不知悉 ，此时将其与代理人法律行为直接约束被代理人 ，而代理人不受其约束 ，显然不利于对第三人的保护。对于代理人而言 ，一方面 ，代理人通过不公开被代理人的真实身份实现其特定的目的；另一方面当由于被代理人的原因合同产生合同履行障碍时，代理人可以通过公开被代理人的身份来脱离合同的拘束。对于第三人而言，其冒有与不知名的幕后被代理人（最为重要的是其履约能力和商业信誉）的商业风险，而实际上这种情况下第三人仅仅是基于对代理人的信任才为法律行为。一旦被代理人陷于破产或没有履约能力，代理人不承担合同义务，则会对第三人造成损失。 3。隐名代理中当事人的特别约定
对于我国现有规定的理解需要结合《合同法 》的规定，《合同法》 第 402条规定 ，有确切证据证明合同只约束受托人和第三人时 ，不发生隐名代理向直接代理的转化。即此时 ，合同按照代理人和第三人的意思 ，只约束代理人和第三人。那么 ，怎样理解“ 有确切证据证明”呢 ？ 代理人虽然代理被代理人 ，但如果代理人仅仅是为个人利益订立合同[7]，代理人将这一意思告诉了第三人 ，或者虽未告诉但是第三人知悉或应当知悉其是为自己利益而订立合同时 ，应视为有确切证据证明。在此种情形下 ，实际上代理人并不是代理被理人与第三人进行法律行为 ，并不具有代理的实质要件。笔者认为以下的情形也可认为是有确切证据证明的。 （1）第三人和代理人之间签订的书面合同 ，书面合同上写有“ 代表本人 ” 或“代表第三人 ” 以及其他可以表明代理人是在代理被代理人 （未表明被代理人的姓名 ）与第三人订立合同 ，但是合同明确约定或者可以根据合同内容推定该合同只在代理人和第三人之间产生约束力时； （2）第三人和代理人之间签订的书面合同 ，书面合同上虽未表明代理人是在代理被代理人与第三人订立合同 ，但是在合同订立的过程中代理人向第三人通过口头或书面方式表明了其是在代理被理人 （未表明被代理人姓名 ）订立合同 ，合同明确约定或者可以根据合同内容推定该合同只在代理人和第三人之间产生约束力时。之 ，书面合同明确约定或者可以通过合同内容推定时以认为是有“ 足够证据证明 ” 。第三人和代理人之间未签订书面合同，在合同订立过程中代理人向第三人通过口头或书面方式表明了其在代理被理人 （未表明被代理人姓名）订立合同时，代理和第三人也有可能口头约定合同只在代理人和第三人间产生拘束力，这时也应认为有“ 足够证据证明” 。
对于当事人的特殊约定 ，法律应予以尊重。当事人事先约定代理人、 被代理人和第三人之间的权利义务关系 ，有利于使其纠纷的解决和合同权利义务的实现具有可预见性。
注释：
[1]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997 年版，第304页。
[2]J﹒丹尼斯﹒海因斯：《代理、 合伙和有限责任公司 （影印本 ） 》，法律出版社2004年版，第 154页。
[3]Agersinger v MacNaught on，，114N. Y . 53521N. E . 1022， 11Am. St . Rep. 687 （1889）.
[4]J﹒丹尼斯﹒海因斯：《代理、 合伙和有限责任公司 （影印本 ） 》，法律出版社2004年版，第 156页。
[5]The Santa Carina， 1 Lloyds LR478 （1977）。
[6]梁慧星，《中国民法典草案建议稿附理由 （总则编 ）》，法律出版社2004年版，第228页。
[7]马俊驹 、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第736页。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）
现代代理制度所存在的经济环境已与代理制度产生之初的简单商品经济环境不可同日而语， 代理已不仅仅是被代理人行为能力和意思能力的简单延伸和补足， 而是日益和专业分工结合起来， 延伸至世界经济贸易的各个领域， 大量的经济活动需要借助代理人来完成，专业代理商成为一种独立的职业， 而不是单为某个人服务。 许多当事人不愿或根本没有必要透露姓名或直接出面， 如交易双方一定要了解对方情况， 不仅耗费人力、 物力， 而且没有必要， 即使在大陆法国家， 实践中也或多或少吸收了英美法的概念和作法， 固守传统概念只会将大量的经济现象排斥于法律调整的范围之外， 使法律失去活力。 因此， 我国适应经济发展的需要， 在立法上及时确认隐名代理是必要的。
首先， 确认隐名代理不会损及代理相对人的利益。 大陆法一向以显名主义的方式维护交易安全， 保护代理关系相对人的利益， 而英美法系则以代理人的默示担保责任的方式确保交易的安全。 前者的关键在于使相对人了解被代理人的情况， 后者的关键在于加重代理人责任， 而前者的缺陷在于代理的方式和自由度都受一定限制， 不符合现代交易便捷、 灵活的要求， 而隐名代理正可弥补这一缺陷。其次，确认隐名代理不会危及民事法律行为的体系。代理关系由代理人和被代理人的内部关系， 以及代理人与相对人、 本人与相对人的外部关系构成。一般情况下， 隐名代理的后果由本人还是代理人承担对相对人而言并无本质区别， 只有在债务不履行或发生纠纷时， 才发生相对人或本人向谁主张权利的问题， 而无论哪种情况， 只要存在真正的代理关系， 这种内部关系与外部关系之间就存在合法的意思纽带， 隐名代理也不失为合法的代理。[1]在隐名代理中， 本人的委托授权行为是代理行为的前提和基础，代理人的代理行为不仅体现着本人对代理事项的意志， 还包括了本人对代理行为的效果承受意思， 这种效果承受意思是使隐名代理产生代理效果的基础。归根结底， 隐名代理的法律效果直接归于被代理人仍是基于被代理人的自己的意志， 这一过程并不违背民事法律行为的效力模式。
二、隐名代理行为的具体法律规定
1999 年 10 月 1 日施行的我国合同法第402 条及 403 条的规定吸收了英美法中有关隐名代理的内容， 突破了长期以来 《民法通则》中代理仅限于显名代理的规定， 使我国民法中的代理制度更加完整、 全面了。《合同法 》 第 402条隐名代理制度《民法通则 》 第 63条第 2款规定：“ 代理人在代理权限内 ，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为 ，承担民事责任。” 这完全遵循了大陆法系的名义标准 ，仅限于显名代理。为解决争议已久的外贸代理制问题 ，《合同法 》突破了逻辑性强但灵活度欠佳的名义标准 ，借鉴了普通法系的隐名代理制度。笔者认为 ，相对于《民法通则 》 ，《合同法 》 处于下位阶 ，它的规定仅在大陆法系代理制度的名义标准方面有所突破。我国《合同法 》 第 402条强调“在授权范围内 ” ，并且它表述的是以代理权授予为核心的“ 代理关系 ” 而非“ 委托关系 ”。同直接代理一样 ，能否在委托人与第三人之间建立合同关系 ，不是看委托人与行为人之间是否有委托关系 ，而是看行为人有无委托人的授权。明确这一点非常重要。
三、隐名代理行为的法律效力
1.界定隐名代理行为效力的两种不同规则
对隐名代理中代理人与第三人的关系的规定 ，大致可以分为以下两种：
第一种是代理人在任何情况下都要受到其与第三人所为的法律行为的拘束。如美国《美国代理法重述 》 、 有关的判例和《意大利明法典 》 第 1705条的规定。 《美国代理法重述 》 （第 2版 ）第 321节规定：除非代理人与第三人另有约定 ，代理人对其所订合同承担个人责任。即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。这种规定的理由在于“ 一个普通的人不会与一个其不了解 （知道 ）的人签订合同 ” 。[2]美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特 ”[3]一案中指出为公正起见第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任 ，因为“ 允许代理人把一个隐而不露、 第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前 ，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、 负责任的补救措施 ” 。[4]
第二种是代理人与第三人法律行为的效果一般直接约束被代理人和第三人 ，例外情况下代理人才受合同的约束。如英国的有关学说及判例、 荷兰民法典、 《国际货物销售代理公约 》 和《欧洲合同法原则 》 的规定。英国法对隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则 ，目前没有采纳《美国代理法重述 》（第 2版 ）第 321节提出的普通规则。英国有判例认为 ，在隐名代理情形下 ，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同 ，应由被代理人对合同负责 ，代理人对该合同不承担个人责任。[5]《国际货物销售代理公约 》 第 12条规定：“ 代理人在授权范围内代表委托人实施法律行为 ，而且第三人知道或者应当知道代理人是以代理身份实施行为时 ，代理人行为直接对委托人与第三人产生约束力。但是代理人实施该行为时只对自己发生拘束力时不在此限。 ”
我国合同法 402条规定 ，第三人和代理人之间的合同直接约束委托人和第三人。这与上述第二种规则是一致的 ，学者认为该规定是隐名代理向直接代理的转化。[6]
2.两种规则对当事人利益和交易的不同影响
第一种规则考虑到第三人与代理人直接接触的事实 ，以及第三人对代理人的信赖 ，因而 ，将代理人置于第三人与代理人之间的法律行为的约束之下 ，能够较好地保护第三人的利益。同时 ，也平衡了代理人与第三人的利益关系。因为代理人在代理过程中 ，之所以不愿意公开被代理人的身份 ，是因为其在不公开被代理人身份的情况下 ，能够保障其特殊的利益。代理人获得特殊的利益 ，也必须承担一定的风险 ，因而代理人应受到第三人与代理人之间的法律行为的约束；在由于被代理人的原因而不能履行合同时 ，应对第三人承担违约责任。而第二种规则对代理人较为有利 ，对第三人较为不利。在隐名代理中 ，第三人仅仅知悉被代理人的存在 ，而对于被代理人所在的地区、 姓名 （名称 ）、 被代理人的经济状况、 履约能力和商业信誉等并不知悉 ，此时将其与代理人法律行为直接约束被代理人 ，而代理人不受其约束 ，显然不利于对第三人的保护。对于代理人而言 ，一方面 ，代理人通过不公开被代理人的真实身份实现其特定的目的；另一方面当由于被代理人的原因合同产生合同履行障碍时，代理人可以通过公开被代理人的身份来脱离合同的拘束。对于第三人而言，其冒有与不知名的幕后被代理人（最为重要的是其履约能力和商业信誉）的商业风险，而实际上这种情况下第三人仅仅是基于对代理人的信任才为法律行为。一旦被代理人陷于破产或没有履约能力，代理人不承担合同义务，则会对第三人造成损失。 3。隐名代理中当事人的特别约定
对于我国现有规定的理解需要结合《合同法 》的规定，《合同法》 第 402条规定 ，有确切证据证明合同只约束受托人和第三人时 ，不发生隐名代理向直接代理的转化。即此时 ，合同按照代理人和第三人的意思 ，只约束代理人和第三人。那么 ，怎样理解“ 有确切证据证明”呢 ？ 代理人虽然代理被代理人 ，但如果代理人仅仅是为个人利益订立合同[7]，代理人将这一意思告诉了第三人 ，或者虽未告诉但是第三人知悉或应当知悉其是为自己利益而订立合同时 ，应视为有确切证据证明。在此种情形下 ，实际上代理人并不是代理被理人与第三人进行法律行为 ，并不具有代理的实质要件。笔者认为以下的情形也可认为是有确切证据证明的。 （1）第三人和代理人之间签订的书面合同 ，书面合同上写有“ 代表本人 ” 或“代表第三人 ” 以及其他可以表明代理人是在代理被代理人 （未表明被代理人的姓名 ）与第三人订立合同 ，但是合同明确约定或者可以根据合同内容推定该合同只在代理人和第三人之间产生约束力时； （2）第三人和代理人之间签订的书面合同 ，书面合同上虽未表明代理人是在代理被代理人与第三人订立合同 ，但是在合同订立的过程中代理人向第三人通过口头或书面方式表明了其是在代理被理人 （未表明被代理人姓名 ）订立合同 ，合同明确约定或者可以根据合同内容推定该合同只在代理人和第三人之间产生约束力时。之 ，书面合同明确约定或者可以通过合同内容推定时以认为是有“ 足够证据证明 ” 。第三人和代理人之间未签订书面合同，在合同订立过程中代理人向第三人通过口头或书面方式表明了其在代理被理人 （未表明被代理人姓名）订立合同时，代理和第三人也有可能口头约定合同只在代理人和第三人间产生拘束力，这时也应认为有“ 足够证据证明” 。
对于当事人的特殊约定 ，法律应予以尊重。当事人事先约定代理人、 被代理人和第三人之间的权利义务关系 ，有利于使其纠纷的解决和合同权利义务的实现具有可预见性。
注释：
[1]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997 年版，第304页。
[2]J﹒丹尼斯﹒海因斯：《代理、 合伙和有限责任公司 （影印本 ） 》，法律出版社2004年版，第 154页。
[3]Agersinger v MacNaught on，，114N. Y . 53521N. E . 1022， 11Am. St . Rep. 687 （1889）.
[4]J﹒丹尼斯﹒海因斯：《代理、 合伙和有限责任公司 （影印本 ） 》，法律出版社2004年版，第 156页。
[5]The Santa Carina， 1 Lloyds LR478 （1977）。
[6]梁慧星，《中国民法典草案建议稿附理由 （总则编 ）》，法律出版社2004年版，第228页。
[7]马俊驹 、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第736页。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）