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国外掌握知识产权人的一种策略,就是先让内地侵权者培育市场,等时机成熟,再以诉讼的方式坐享其成,分享利润。
新东方侵权输官司
2003年9月27日,北京市第一中级人民法院一审宣判了一起跨国诉讼案,对美国教育考试服务中心起诉北京新东方学校侵犯其著作权和商标权案,认定“新东方”侵权事实成立,需赔偿原告经济损失等总计人民币1000多万元。
对于一审的审理结果,美国教育考试服务中心(ETS)在其声明中称:非常高兴地获悉北京市第一中级人民法院最近对北京新东方学校侵犯ETS的TOEFL和GRE考试,以及美国研究生入学管理委员会的GMAT考试试题著作权和商标权一案作出判决。对一审判决结果感到欣慰,并衷心地感谢中国法院严格细心地审理此案,维护法律的尊严。本次判决的意义远远超出了案件本身。该判决显示了中国对知识产权保护的日益重视。这有助于保证中国学生能取得公正、准确的考试分数,以获得继续深造的教育机会。同时,ETS将一如既往地在中国积极地开展考试服务,推出相关产品。
新东方学校的副校长徐小平对此的解释是:“1995年的时候,新东方刚有一点眉目的时候,创始人俞敏洪亲自飞赴美国,到ETS总部寻找合作,却没有任何人接待。到了1996年、1997年,两次到美国,当时承认用了盗版资料,但是呼吁他们给我们正当的资料”。ETS居然回答说:“我们在中国没有GRE的授权单位,我们在中国没有GMAT的代理机构”,但是,在美国,GRE、GMAT遍地都有。“新东方所遭遇的国际性封锁,其实是一个受害者。”
主流媒体的评论大多认为:在ETS进入中国20多年的时间里,虽然ETS一直坚持拒绝在中国市场上出版他们已经在美国、加拿大等地出版过的各种教材,但只要中国学生与考试培训机构触碰了ETS的教材和试题,如果不是直接从国外买来的,理论上就是“违法”,认为中国对知识产权保护不够,企业和个人版权意识淡薄。“新东方”的败诉为内地企业对知识产权的侵权行为“敲响了警钟”。《检察日报》更以“新东方败诉一点不冤”为题,认为对历史性考题的使用分两种情况:一种是考生自己考过以后总结复习或者仅作课堂教学的“合理使用”,这是合法的;另一种是营利性使用,在未经授权的情况下,大量复制、印刷、出版、销售并以此营利,这是不折不扣的侵权,是不合法的。美国ETS是一个民间的组织,它对自己的试题申请了著作权,“新东方”多年来用了人家的试题明显构成了侵权。
知识产权问题由来已久
ETS目前是全世界最大的私人教育考试服务中心。它所举办和推广的TOEFL、GRE、GMAT等多项考试,涉及180多个国家和地区,已经成为美国乃至很多英语国家的大学生和研究生录取时的重要考评标准。美国教育考试服务中心对这些考试的试题在美国进行著作权登记,并对TOEFL、GRE、GMAT的考试名称作为商标在中国核准注册。
在中国加入柏林公约之后,加强了对著作权、商标权的保护,在内地立法中也引进了诸如优先权等国际惯例做法。“新东方”并非无视知识产权的存在,一意孤行地把侵权进行到底。在1995年徐小平拜访普利茅斯的ETS机构,要求对其内地的GRE、TOEFL、GMAT教材进行授权,结果吃了“闭门羹”。在1996年、1997年和ETS进行过磋商谈判也是没有结果。而当时的“新东方”正是旭日东升的成长期,为了自身的发展,也由于知识产权的窘境,不得已维持了原来的侵权做法。这样说并非认为侵权有理,正如ETS认为不能因为没授权就可以侵权那样,也同样不能认为因为没有授权就让一个教学机构在没有违反本国企业法的情况下倒闭。假使按美国的“毒树之果不可食用”的法学理论,从“新东方”非经授权教授出的留学考生也应不能参加考试,但事实上ETS对考生的费用迄今为止还未曾出现过拒收现象,这也是对“新东方”的变相默许。但侵权状态一直维持下来,这是无可否认的。
“新东方”一直引以为豪的,是其在对考题内容和思路洞察的基础上,教授应考技巧。这些技巧让中国留学生在相关的GRE、TOEFL等考试中分数遥遥领先于各国其他考生。按徐小平的说法,中国考生拼的是自己的命,为的是一个光明的前途,再加上经验丰富的教师辅导,使得其他一些国家的考生相形见拙,靠高分拿到全额奖学金的大多是中国学生。这种局面让ETS屡屡以公平为由削弱中国考生的成绩评判结果:或提高判分标准,或在笔考和机考之间变换方式,或以部分地区有作弊现象为由取消整个中国的考试成绩。2001年初,美国新泽西州普林斯顿的教育测试服务中心(ETS)向北美各大学发出公开信,要求各学校对于来自中国内地留学生的GRE成绩给予特别的小心。原因是ETS“注意到在过去几年内来自中国的GRE成绩有所提高”。特别是“1999年10月至2000年9月的成绩有显著的提高”。鉴于ETS认为中国的“某些个人”有盗窃和未经授权使用ETS的考试资料从而获得了不公平竞争优势,因此,ETS要求各校在录取来自中国的留学申请者时,要“充分分析其他各种因素,给予全面周到的审视”等等。而ETS采取的种种措施,无不直接指向“新东方”,因为内地留学生70%均来自“新东方”。
对此,“新东方”也做出回应,发出针对ETS公开信的声明,对ETS歧视中国学生的做法提出置疑,同时也对其一直拒绝对中国GRE、TOEFL、GMAT教材授权再次进行异议。
2002年,ETS宣称,在对中国市场进行了长达10年的考察之后,随着中国加入WTO,“许多过去的障碍已经消除了,进入中国市场正变得容易”,从此正式进入中国。有趣的是,在获准使用ETS电子评分系统的京沪两地主要英语学校中,恰恰没有“新东方”。在其合作的重要伙伴中,也没有以培训高分考生见长的“新东方”。2003年9月19日,就在此次诉讼案一审宣判的10天前,美国教育考试服务中心在中国内地授权的第一套正版试题《TOEFL全真试题集》正式出版发行,这被看作是TOEFL、GRE等考试资料今后将在中国内地获得平等授权的一个重要标志。
“养肥了再打”
且不说ETS和“新东方”这段恩恩怨怨中彼此都有的“又爱又恨”、“又恨又怕”,抑或最终审理结果是单赢还是双赢。通过以上案例,至少应了解国外掌握知识产权人的一种策略,就是先让内地侵权者培育市场,等时机成熟,再以诉讼的方式坐享其成,分享利润。
在这个案例中,ETS也利用了中国内地尚未有反垄断法的现状,用著作权法、商标法打击对手,牟取利益。而同样的歧视待遇和垄断行为,在美国本土则必受到制裁,例如微软的价格政策和对IE的捆绑销售,在美国就受到其他同行业的诉讼,最终以停止垄断行为和赔付巨额罚款作为代价。换而言之,如果ETS在本土内在A州出售考题,在B州拒绝出售考题,也是违法无疑。但是以其人之道还治其人之身的报复性诉讼,在内地还罕有这种实力、精力和熟谙美国法律的企业。本文也并非对“新东方”侵权事实予以否定,而是提供给读者对国外知识产权政策的一种观念,尤其是已采用了国外技术、市场前景看好、但授权方面存在问题的企业。对于这种“养肥了再打”的打击侵权做法,能做到未雨绸缪,以应对变数。
除了“新东方”外,相关的实例是很多的,例如微软诉中国企业和政府对其软件侵权案、内地DVD厂家受到6C联盟的“围剿”要求支付巨额专利费等,而且有的企业已经付出了惨重的代价。到2003年9月底,中国企业因知识产权引发的诉案赔偿金额已有10多亿美元。2002年,有71%的出口企业遭遇到国外技术性贸易壁垒的限制,39%的出口产品因此受到影响,损失金额达170亿美元。
鉴于内地企业在知识产权方面的严峻形势,中国已经在这方面给予了高度重视,科技部在2001年就制定了三大战略,第一个战略是人才战略,第二个是专利战略,第三个是标准战略。前两个战略旨在知识产权方面能拥有自己的产权,或通过学习进行国产化改革,后一个是以自己的技术和行业标准应对国外的技术壁垒,最终消除国外在知识产权的歧视政策。但如果中国自己的技术不能够作为一个必要的专利平台,就不能去制定这种国标,否则就会采集到外国的专利技术,那个时候国家就会变成一个收钱的人,收中国企业的钱给外国的权利人。企业联盟也是必不可少的,例如台湾DVD行业就是通过企业联盟与国外授权厂家谈判,企业一致行动,避免了像中国彩电在欧盟被诉倾销那样个个击破。