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[摘要]巨额财产来源不明罪对于惩治贪污腐败发挥了一定的作用,但由于立法上的不足以及配套制度建设的滞后,影响了其立法目的的实现。本文从罪名和法定刑两方面分析了该罪在立法上存在的问题,并指出只有进一步完善相关配套制度,才能真正发挥该罪惩治贪污腐败的作用,从而为我国社会经济健康全面发展提供有力的法律保障。
[关键词]巨额财产来源不明罪;罪名;法定刑
2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中第14条规定将刑法第395条第1款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”而1997年修订后的我国刑法第三百九十五条第一款规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令其说明来源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”两相比较,可以看出,此次修改主要是提高了巨额财产来源不明罪的法定刑,即最高刑由五年提高到十年。这一修改再次引起学术界对于巨额财产来源不明罪的关注和讨论。
实际上,从1988年1月全国人大常委会在《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》中首次确定“巨额财产来源不明罪”这项罪名开始,围绕此罪的罪名、犯罪构成、法定刑、立法价值等问题的争议就持续不断。纵观这些年来的司法实践,此罪的设立的确在一定程度上起到了打击职务犯罪、惩治贪污腐败的作用。但同时也应该看到,随着新情况、新问题的不断出现,此罪在理论及实践方面存在的缺陷与不足也日益突显出来,需要进一步补充完善。此次刑法修正案的出台,充分吸收了近年来学术界的研究成果,顺应了当前我国加大反腐败力度的现实,受到了各界的好评。但是,关于巨额财产来源不明罪的争论并未就此停息,新出台的修正案也还有可商榷的余地。鉴于此,本文拟就巨额财产来源不明罪的罪名和法定刑问题作进一步探讨,并试图给出如何从制度层面加以完善的若干建议。
一、巨额财产来源不明罪的罪名问题
我国刑法分则中对具体犯罪规定的法条结构是罪状加法定刑,罪名并没有直接规定在法条中。在罪名未立法化的情况下,我国罪名的确定适用是通过最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。巨额财产来源不明罪罪名的确定适用也不例外。1997年12月9日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和1997年12月2日最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中都把刑法第395条第1款归纳为巨额财产来源不明罪。至此,巨额财产来源不明罪被确定适用于司法领域。
但是,法学界有不少学者认为,巨额财产来源不明罪罪名不科学、不完善。一般来说,罪名应是对一种具体犯罪高度扼要的概括,它必须能够揭示出此罪的本质特征。而巨额财产来源不明罪的罪名仅仅指出了巨额财产来源不明的状态,只有犯罪对象,没有说明巨额财产来源不明罪是一种怎样的行为,缺乏动词的名词性结构的罪名无法揭示出犯罪的本质特征。为了弥补这一缺陷,一些学者建议,应在巨额财产来源不明罪的罪名上添加能够反映犯罪行为本质特征的动词,例如:非法持有来源不明的巨额财产罪、不能说明或拒不说明巨额财产来源罪、非法所得罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪、推定为贪污所得罪、财产明显超过合法收入罪、持有超过合法收入的财产罪、对巨额财产来源拒不说明或作虚假说明罪等等。这些建议虽然从不同的角度揭示了巨额财产来源不明罪的某些特征,但仁者见仁,智者见智,很难达成共识。
从国外的情况来看,尽管世界上有很多国家和地区在反贪性质的单行法律中规定有本罪,但相关罪名并不相同。例如,泰国将其规定为滥用职权罪;巴基斯坦和印度则将其规定为刑事不良罪;有些国家将其直接规定为贪污罪,如新加坡;有些国家则将其规定为受贿罪,如文莱等;还有一些国家和地区将其规定为官方雇员拥有来历不明财产罪,如我国的香港地区;而菲律宾、韩国则将其规定为拒不申报或虚假申报财产罪。
针对在罪名问题上存在的分歧,我们认为,应当明确授权最高人民法院统一确定罪名,加强罪名规范化、统一化管理。对于一种罪名的确定,最高人民法院应当规定其具体的操作程序和基本的构成要素,一旦罪名确立之后,就要保证其具有绝对的权威性和约束力,不得随意更改,不再另立罪名。考虑到巨额财产来源不明罪这一罪名确立已达二十余年,民众已经普遍接受,可以不必修改,只需完善相关规定即可。
二、巨额财产来源不明罪的法定刑问题
刑法修正案(七)对巨额财产来源不明罪原条文主要作了以下修改:一是将“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”,使财产、支出无论其中哪一项达到,还是二者相加达到差额巨大的数额标准,都可以追究刑事责任的涵义更加明确,以更有利于打击这类犯罪。这是一处比较细微的修改。二是将最高法定刑从五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。三是在“差额巨大”的基础上,新增了“差额特别巨大”的内容,即将原来的一个量刑档次修改为两个。后两处修改直接关系到此罪的量刑规格,是实质性的修改。
关于本罪的法定刑修改,理论界与实务部门均有不同看法。在刑法修正案(七)草案向全国征求意见和常委会审议过程中,有的主张本罪的法定刑维持不动,有的则建议将本罪的最高刑提高到十五年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。将巨额财产来源不明罪的法定最高刑确定为十年有期徒刑,主要是考虑到巨额财产来源不明罪在惩治腐败犯罪的法律规定方面是一个补充性条文,在司法实践中,对国家工作人员来源不明的巨额财产,司法机关应当首先查清是否属于贪污、受贿等犯罪所得,只有在确实无法查清的情况下,才可以考虑适用巨额财产来源不明罪。如果对巨额财产来源不明罪也规定无期徒刑乃至规定与贪污罪、受贿罪相同的刑罚,客观上可能会使有的司法机关对调查取证难度较大的案件直接适用巨额财产来源不明罪定罪处刑,不再进一步查明巨额财产的来源和性质。这样,不利于发现日常工作管理中存在的问题,不利于对腐败行为的追究和惩防体系的建立,也有失执法的严肃性。刑法修正案(七)将巨额财产来源不明罪的最高法定刑提高到十年有期徒刑,既考虑了严厉打击腐败犯罪的需要,又考虑到了这种犯罪的特殊性,因此是比较合理的。
与巨额财产来源不明罪的量刑规格直接相关的是犯罪数额,因此,本次修改在“差额巨大的,处五年以下有期徒刑”的基础上,新增了“差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑”的内容,将原来的一个量刑档次修改为两个,体现了罪刑相适应的原则。我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯罪数额是一些经济犯罪的构成要件之一,是社会危害性大小的直接表现。因此,犯罪数额影响有无刑罚及刑度的高低。本次修改根据犯罪数额增加了一个量刑档次,这无疑是一种进步,但是两个量刑档次的划分是否足以体现罪刑相适应的原则,这一点仍有商榷的余地。
就数额而言,1993年、1997年和1999年三次司法解释对该罪“差额巨大”的数额都有规定,三次规定的数额起点分别为5万、10万和30万。1999年作出的、现行生效的30万数额的标准能否适应今天社会、经济及该罪的发展,这是有很大疑问的。从近年来司法实践的情况看,该罪涉及数额百万、千万甚至上亿元的比比皆是,修正案试图用五年和十年的法定刑档次解决该罪从30万到无上限的数额问题,不能不让人怀疑其设计的科学性。另外,修正案虽然新增了“差额特别巨大”的规定,但没有规定数额的具体标准。显然,立法者是想继续借助司法解释对此说明。然而,司法解释本是在立法无奈情况下,为保证立法精神的统一而在法律适用过程中不得不采用的一种对立法本意的说明方法,它并不具有补充立法的性质。从立法角度讲,凡通过立法能够说明的问题即不应通过司法解释来说明。何况我国这些年司法解释过多,甚至相互矛盾,超出了立法的本意。故此,应参照刑法第383条对贪污罪处罚的规定,明确划分出不同等次的数额幅度,这样既规范也更能体现立法的权威。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
以上对巨额财产来源不明罪的罪名及法定刑问题作了一些分析,但我们认为,要想达到设立这一罪名的预期目的,进一步发挥其在反腐败斗争中的预防和惩治功能,仅仅修改若干刑法条文,作局部的调整,这是远远不够的。针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从立法上加以改进之外,更应当加大相关配套制度建设的步伐。从制度上看,主要应加强以下三个方面的建设:
首先,建立财产申报制度。该罪自1988年确定以来,几乎没有单独适用过,而是依附于贪污贿赂等其他犯罪。这种情况的出现与我国没有公务人员财产申报等相关制度有关,因为这是惩治该罪的前提。不仅如此,在没有财产申报制度的情况下,要对国家公务人员财产来源不明定罪,还会出现人们所担心的合法性问题。中共中央办公厅、国务院办公厅1995年发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》只是一项内部的政策性规定而非法律,申报人员仅限于县处级以上领导干部,申报内容仅限于工资奖金等收入而非全部财产。要让该罪真正发挥独立作用,就需借鉴国外相关的法律和经验,加紧建立我国公务人员财产申报制度,从根本上破解该罪在立法和司法上的尴尬。
其次,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。除了加强对银行存款的监管外,还应当增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律制裁的幻想彻底破灭。
再次,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。对于国家工作人员,应当从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次、多角度对腐败现象加以打击。
综上所述,在对巨额财产来源不明罪的立法加以完善的同时,也需要对它的前置制度加以建设,如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等等。只有这样才能充分发挥该罪预防和惩治贪污腐败的特殊作用,从而为我国社会经济健康全面发展提供更有力的法律保障。
[参考文献]
[1]苏新建.巨额财产来源不明罪法定刑之缺陷与完善[J].河北法学, 2002,(7).
[2]孟庆华.巨额财产来源不明罪的法定刑问题质疑[J].人民司法, 2003,(8).
[3]贾国发,江辉.关于巨额财产来源不明罪的立法分析[J].东北师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(2).
[4]邓君韬.顺应的苛严:巨额财产来源不明罪修正案草案解读.政治与法律[J],2009,(1).
[作者简介]朱宇航(1975—),女,广东梅州人,肇庆学院思政部讲师,法学硕士。
[关键词]巨额财产来源不明罪;罪名;法定刑
2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中第14条规定将刑法第395条第1款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”而1997年修订后的我国刑法第三百九十五条第一款规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令其说明来源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”两相比较,可以看出,此次修改主要是提高了巨额财产来源不明罪的法定刑,即最高刑由五年提高到十年。这一修改再次引起学术界对于巨额财产来源不明罪的关注和讨论。
实际上,从1988年1月全国人大常委会在《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》中首次确定“巨额财产来源不明罪”这项罪名开始,围绕此罪的罪名、犯罪构成、法定刑、立法价值等问题的争议就持续不断。纵观这些年来的司法实践,此罪的设立的确在一定程度上起到了打击职务犯罪、惩治贪污腐败的作用。但同时也应该看到,随着新情况、新问题的不断出现,此罪在理论及实践方面存在的缺陷与不足也日益突显出来,需要进一步补充完善。此次刑法修正案的出台,充分吸收了近年来学术界的研究成果,顺应了当前我国加大反腐败力度的现实,受到了各界的好评。但是,关于巨额财产来源不明罪的争论并未就此停息,新出台的修正案也还有可商榷的余地。鉴于此,本文拟就巨额财产来源不明罪的罪名和法定刑问题作进一步探讨,并试图给出如何从制度层面加以完善的若干建议。
一、巨额财产来源不明罪的罪名问题
我国刑法分则中对具体犯罪规定的法条结构是罪状加法定刑,罪名并没有直接规定在法条中。在罪名未立法化的情况下,我国罪名的确定适用是通过最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。巨额财产来源不明罪罪名的确定适用也不例外。1997年12月9日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和1997年12月2日最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中都把刑法第395条第1款归纳为巨额财产来源不明罪。至此,巨额财产来源不明罪被确定适用于司法领域。
但是,法学界有不少学者认为,巨额财产来源不明罪罪名不科学、不完善。一般来说,罪名应是对一种具体犯罪高度扼要的概括,它必须能够揭示出此罪的本质特征。而巨额财产来源不明罪的罪名仅仅指出了巨额财产来源不明的状态,只有犯罪对象,没有说明巨额财产来源不明罪是一种怎样的行为,缺乏动词的名词性结构的罪名无法揭示出犯罪的本质特征。为了弥补这一缺陷,一些学者建议,应在巨额财产来源不明罪的罪名上添加能够反映犯罪行为本质特征的动词,例如:非法持有来源不明的巨额财产罪、不能说明或拒不说明巨额财产来源罪、非法所得罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪、推定为贪污所得罪、财产明显超过合法收入罪、持有超过合法收入的财产罪、对巨额财产来源拒不说明或作虚假说明罪等等。这些建议虽然从不同的角度揭示了巨额财产来源不明罪的某些特征,但仁者见仁,智者见智,很难达成共识。
从国外的情况来看,尽管世界上有很多国家和地区在反贪性质的单行法律中规定有本罪,但相关罪名并不相同。例如,泰国将其规定为滥用职权罪;巴基斯坦和印度则将其规定为刑事不良罪;有些国家将其直接规定为贪污罪,如新加坡;有些国家则将其规定为受贿罪,如文莱等;还有一些国家和地区将其规定为官方雇员拥有来历不明财产罪,如我国的香港地区;而菲律宾、韩国则将其规定为拒不申报或虚假申报财产罪。
针对在罪名问题上存在的分歧,我们认为,应当明确授权最高人民法院统一确定罪名,加强罪名规范化、统一化管理。对于一种罪名的确定,最高人民法院应当规定其具体的操作程序和基本的构成要素,一旦罪名确立之后,就要保证其具有绝对的权威性和约束力,不得随意更改,不再另立罪名。考虑到巨额财产来源不明罪这一罪名确立已达二十余年,民众已经普遍接受,可以不必修改,只需完善相关规定即可。
二、巨额财产来源不明罪的法定刑问题
刑法修正案(七)对巨额财产来源不明罪原条文主要作了以下修改:一是将“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”,使财产、支出无论其中哪一项达到,还是二者相加达到差额巨大的数额标准,都可以追究刑事责任的涵义更加明确,以更有利于打击这类犯罪。这是一处比较细微的修改。二是将最高法定刑从五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。三是在“差额巨大”的基础上,新增了“差额特别巨大”的内容,即将原来的一个量刑档次修改为两个。后两处修改直接关系到此罪的量刑规格,是实质性的修改。
关于本罪的法定刑修改,理论界与实务部门均有不同看法。在刑法修正案(七)草案向全国征求意见和常委会审议过程中,有的主张本罪的法定刑维持不动,有的则建议将本罪的最高刑提高到十五年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。将巨额财产来源不明罪的法定最高刑确定为十年有期徒刑,主要是考虑到巨额财产来源不明罪在惩治腐败犯罪的法律规定方面是一个补充性条文,在司法实践中,对国家工作人员来源不明的巨额财产,司法机关应当首先查清是否属于贪污、受贿等犯罪所得,只有在确实无法查清的情况下,才可以考虑适用巨额财产来源不明罪。如果对巨额财产来源不明罪也规定无期徒刑乃至规定与贪污罪、受贿罪相同的刑罚,客观上可能会使有的司法机关对调查取证难度较大的案件直接适用巨额财产来源不明罪定罪处刑,不再进一步查明巨额财产的来源和性质。这样,不利于发现日常工作管理中存在的问题,不利于对腐败行为的追究和惩防体系的建立,也有失执法的严肃性。刑法修正案(七)将巨额财产来源不明罪的最高法定刑提高到十年有期徒刑,既考虑了严厉打击腐败犯罪的需要,又考虑到了这种犯罪的特殊性,因此是比较合理的。
与巨额财产来源不明罪的量刑规格直接相关的是犯罪数额,因此,本次修改在“差额巨大的,处五年以下有期徒刑”的基础上,新增了“差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑”的内容,将原来的一个量刑档次修改为两个,体现了罪刑相适应的原则。我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯罪数额是一些经济犯罪的构成要件之一,是社会危害性大小的直接表现。因此,犯罪数额影响有无刑罚及刑度的高低。本次修改根据犯罪数额增加了一个量刑档次,这无疑是一种进步,但是两个量刑档次的划分是否足以体现罪刑相适应的原则,这一点仍有商榷的余地。
就数额而言,1993年、1997年和1999年三次司法解释对该罪“差额巨大”的数额都有规定,三次规定的数额起点分别为5万、10万和30万。1999年作出的、现行生效的30万数额的标准能否适应今天社会、经济及该罪的发展,这是有很大疑问的。从近年来司法实践的情况看,该罪涉及数额百万、千万甚至上亿元的比比皆是,修正案试图用五年和十年的法定刑档次解决该罪从30万到无上限的数额问题,不能不让人怀疑其设计的科学性。另外,修正案虽然新增了“差额特别巨大”的规定,但没有规定数额的具体标准。显然,立法者是想继续借助司法解释对此说明。然而,司法解释本是在立法无奈情况下,为保证立法精神的统一而在法律适用过程中不得不采用的一种对立法本意的说明方法,它并不具有补充立法的性质。从立法角度讲,凡通过立法能够说明的问题即不应通过司法解释来说明。何况我国这些年司法解释过多,甚至相互矛盾,超出了立法的本意。故此,应参照刑法第383条对贪污罪处罚的规定,明确划分出不同等次的数额幅度,这样既规范也更能体现立法的权威。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
以上对巨额财产来源不明罪的罪名及法定刑问题作了一些分析,但我们认为,要想达到设立这一罪名的预期目的,进一步发挥其在反腐败斗争中的预防和惩治功能,仅仅修改若干刑法条文,作局部的调整,这是远远不够的。针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从立法上加以改进之外,更应当加大相关配套制度建设的步伐。从制度上看,主要应加强以下三个方面的建设:
首先,建立财产申报制度。该罪自1988年确定以来,几乎没有单独适用过,而是依附于贪污贿赂等其他犯罪。这种情况的出现与我国没有公务人员财产申报等相关制度有关,因为这是惩治该罪的前提。不仅如此,在没有财产申报制度的情况下,要对国家公务人员财产来源不明定罪,还会出现人们所担心的合法性问题。中共中央办公厅、国务院办公厅1995年发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》只是一项内部的政策性规定而非法律,申报人员仅限于县处级以上领导干部,申报内容仅限于工资奖金等收入而非全部财产。要让该罪真正发挥独立作用,就需借鉴国外相关的法律和经验,加紧建立我国公务人员财产申报制度,从根本上破解该罪在立法和司法上的尴尬。
其次,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。除了加强对银行存款的监管外,还应当增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律制裁的幻想彻底破灭。
再次,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。对于国家工作人员,应当从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次、多角度对腐败现象加以打击。
综上所述,在对巨额财产来源不明罪的立法加以完善的同时,也需要对它的前置制度加以建设,如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等等。只有这样才能充分发挥该罪预防和惩治贪污腐败的特殊作用,从而为我国社会经济健康全面发展提供更有力的法律保障。
[参考文献]
[1]苏新建.巨额财产来源不明罪法定刑之缺陷与完善[J].河北法学, 2002,(7).
[2]孟庆华.巨额财产来源不明罪的法定刑问题质疑[J].人民司法, 2003,(8).
[3]贾国发,江辉.关于巨额财产来源不明罪的立法分析[J].东北师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(2).
[4]邓君韬.顺应的苛严:巨额财产来源不明罪修正案草案解读.政治与法律[J],2009,(1).
[作者简介]朱宇航(1975—),女,广东梅州人,肇庆学院思政部讲师,法学硕士。