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摘 要：在校大学生兼职已经成为一个突出的社会现象，并且近年来呈现上升趋势，而大学生兼职行为的认定一直存在争议，大学生兼职行为劳动关系的认定有利于保护大学生兼职行为的利益。
关键词：大学生；兼职；劳动关系
在校大学生兼职已经成为一个社会现象，无论其基于是提高自身能力还是增加社会阅历或者是解决生活困难的目的，兼职已经成为在校大学生群体中的一个关键词。但随着，在校大学生兼职群体数量的不断上升，也暴露出了很多问题，而其中受骗、与雇主或中介发生纠纷以及发生纠纷后劳动关系的认定已经成为最显著的问题，而关于在校大学生兼职劳动关系的认定显然已经成为三个问题中的核心问题。一直以来，在校大学生兼职的劳动关系认定都存在争议，有的学者认为根据《中华人民共和国劳动法》第12条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不被视为就业，未建立劳动关系，可以签订劳动合同，不受劳动法调整。”所以在校大学生的兼职行为不属于劳动关系，对于以上观点笔者并不同意，笔者认为在校大学生的兼职行为属于劳动关系。理由如下：
一、兼职与勤工俭学的区别
《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第12条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不被视为就业，未建立劳动关系，可以签订劳动合同，不受劳动法调整。”法条中提到的“勤工俭学”与本文中的兼职存在区别。笔者认为勤工俭学是指高等院校在本校内设置助教、助研和后勤服务等职位，学生在职期间可通过努力获取相应报酬；而兼职是大学生私自外出从事兼职活动，不受学校的统一管理与安排，受校外用人单位对其劳动力的支配，按规定完成工作任务。前者的雇佣方非常固定，即为学校，而是由学校统一管理和安排；而后者的雇佣方不固定，是由兼职学生自行选择的，不受学校的统一管理和安排。
二、兼职者具有法律形式上的劳动者的特质
就我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》而言，并没有对劳动者有一个准确的定义且这一概念的外延也没有做出具体规定，但根据法的精神和国内外学说以及社会的约定俗成，笔者认为劳动者应该是指达到法定年龄，具有劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。作为一名合格的劳动者，要具备劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力，是指劳动主体有依法享有劳动权利、承担劳动义务的资格，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条、《未成年工特殊保护规定》第二条、第九条的规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，即劳动权利能力始于法定的最低就业年龄16周岁。劳动行为能力，是指劳动主体能够以自己的行为实际取得权利和履行义务的资格。可见，作为一名劳动者其主要因素需要具备：一是年满16周岁，二是身体基本健康，三是智力发育正常，四是人身自由没有受到司法机关的限制等。而纵观在校大学生，绝大多数都满足以上作为劳动者的主要因素，根据我国《宪法》第42条对公民劳动的权利和义务也做出了规定，任何一位中国公民只要具备成为劳动者的基本条件就依法享有劳动的权利，并受到劳动法的保护。从这个角度上说，兼职大学生自然应该成为受劳动法保护的劳动者。
三、兼职行为具有法律形式上的勞动关系
劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。用人单位，是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时，也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。笔者认为大学生经过论述也已经确认劳动者的身份，故大学生通过兼职行为与用人单位产生的关系属于劳动关系。这是一种积极方面的认可。
在《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第4条规定“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”可见，明确排除不适用劳动法的几类主体中并未列明兼职大学生。这是一种消极方面的认可。
除此之外，根据《劳动合同法》第68条至第72條的规定，可以看出非全日制用工具有以下特征：一是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；二是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；三是非全日制员工可订立多重劳动关系；四是计酬标准有下限，即不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，且劳动报酬结算周期最长15日。而在校大学生的兼职行为明显属于非全日制用工的属性。这是一种通过比照的认可。
因此，兼职大学生与用人单位之间存在的提供劳动、获取报酬的关系，应界定为劳动关系。
四、司法审判的先例
吴江市润泰商业有限公司诉苏州市吴江区人力资源与社会保障局行政确认案（【2015】苏中行终字第00012号）中，人社部门认为大一在校生的暑期兼职与用人单位存在劳动关系。两级法院均支持人社部门的观点，其中关于在校生是否能够作为劳动者与雇主建立劳动关系做了一下表述“在校学生具有劳动者的主体身份，如果与用人单位达成缔结劳动关系的合意，在不违反相关劳动法律法规的情况下，可以与用人单位成立劳动关系”。可见，在实践中关于兼职大学生的劳动者身份和兼职行为的劳动关系是肯定的。
参考文献：
[1]尹素清，刘里卿，伍永亮，劳动法视野下的大学生兼职权益保护[J].河北学刊，2013年9月第33卷第5期.
[2]马林，基于劳动法的大学生兼职行为保护浅析[J].中国经贸导刊，2015年17期.
[3]邰文，大学生兼职现状浅析[J].法制与经济，2012年6月（总第314期）
作者简介：
张馨月（1987.3～），女，汉族，云南玉溪，助教。
关键词：大学生；兼职；劳动关系
在校大学生兼职已经成为一个社会现象，无论其基于是提高自身能力还是增加社会阅历或者是解决生活困难的目的，兼职已经成为在校大学生群体中的一个关键词。但随着，在校大学生兼职群体数量的不断上升，也暴露出了很多问题，而其中受骗、与雇主或中介发生纠纷以及发生纠纷后劳动关系的认定已经成为最显著的问题，而关于在校大学生兼职劳动关系的认定显然已经成为三个问题中的核心问题。一直以来，在校大学生兼职的劳动关系认定都存在争议，有的学者认为根据《中华人民共和国劳动法》第12条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不被视为就业，未建立劳动关系，可以签订劳动合同，不受劳动法调整。”所以在校大学生的兼职行为不属于劳动关系，对于以上观点笔者并不同意，笔者认为在校大学生的兼职行为属于劳动关系。理由如下：
一、兼职与勤工俭学的区别
《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第12条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不被视为就业，未建立劳动关系，可以签订劳动合同，不受劳动法调整。”法条中提到的“勤工俭学”与本文中的兼职存在区别。笔者认为勤工俭学是指高等院校在本校内设置助教、助研和后勤服务等职位，学生在职期间可通过努力获取相应报酬；而兼职是大学生私自外出从事兼职活动，不受学校的统一管理与安排，受校外用人单位对其劳动力的支配，按规定完成工作任务。前者的雇佣方非常固定，即为学校，而是由学校统一管理和安排；而后者的雇佣方不固定，是由兼职学生自行选择的，不受学校的统一管理和安排。
二、兼职者具有法律形式上的劳动者的特质
就我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》而言，并没有对劳动者有一个准确的定义且这一概念的外延也没有做出具体规定，但根据法的精神和国内外学说以及社会的约定俗成，笔者认为劳动者应该是指达到法定年龄，具有劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。作为一名合格的劳动者，要具备劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力，是指劳动主体有依法享有劳动权利、承担劳动义务的资格，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条、《未成年工特殊保护规定》第二条、第九条的规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，即劳动权利能力始于法定的最低就业年龄16周岁。劳动行为能力，是指劳动主体能够以自己的行为实际取得权利和履行义务的资格。可见，作为一名劳动者其主要因素需要具备：一是年满16周岁，二是身体基本健康，三是智力发育正常，四是人身自由没有受到司法机关的限制等。而纵观在校大学生，绝大多数都满足以上作为劳动者的主要因素，根据我国《宪法》第42条对公民劳动的权利和义务也做出了规定，任何一位中国公民只要具备成为劳动者的基本条件就依法享有劳动的权利，并受到劳动法的保护。从这个角度上说，兼职大学生自然应该成为受劳动法保护的劳动者。
三、兼职行为具有法律形式上的勞动关系
劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。用人单位，是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时，也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。笔者认为大学生经过论述也已经确认劳动者的身份，故大学生通过兼职行为与用人单位产生的关系属于劳动关系。这是一种积极方面的认可。
在《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第4条规定“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”可见，明确排除不适用劳动法的几类主体中并未列明兼职大学生。这是一种消极方面的认可。
除此之外，根据《劳动合同法》第68条至第72條的规定，可以看出非全日制用工具有以下特征：一是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；二是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；三是非全日制员工可订立多重劳动关系；四是计酬标准有下限，即不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，且劳动报酬结算周期最长15日。而在校大学生的兼职行为明显属于非全日制用工的属性。这是一种通过比照的认可。
因此，兼职大学生与用人单位之间存在的提供劳动、获取报酬的关系，应界定为劳动关系。
四、司法审判的先例
吴江市润泰商业有限公司诉苏州市吴江区人力资源与社会保障局行政确认案（【2015】苏中行终字第00012号）中，人社部门认为大一在校生的暑期兼职与用人单位存在劳动关系。两级法院均支持人社部门的观点，其中关于在校生是否能够作为劳动者与雇主建立劳动关系做了一下表述“在校学生具有劳动者的主体身份，如果与用人单位达成缔结劳动关系的合意，在不违反相关劳动法律法规的情况下，可以与用人单位成立劳动关系”。可见，在实践中关于兼职大学生的劳动者身份和兼职行为的劳动关系是肯定的。
参考文献：
[1]尹素清，刘里卿，伍永亮，劳动法视野下的大学生兼职权益保护[J].河北学刊，2013年9月第33卷第5期.
[2]马林，基于劳动法的大学生兼职行为保护浅析[J].中国经贸导刊，2015年17期.
[3]邰文，大学生兼职现状浅析[J].法制与经济，2012年6月（总第314期）
作者简介：
张馨月（1987.3～），女，汉族，云南玉溪，助教。