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编者按:今年7月,浙江宁波北仑区人民检察院推出“附条件不起诉”制度,对开集装箱卡车不慎撞死人后能积极赔偿的司机王某,给予一段时间的考察期——如果王某能坚持当好社会义工两个月,即有望在涉嫌构成交通肇事罪的情况下,获得附条件不起诉处理。对这种“以善代刑”的做法,社会各界争议激烈。
游伟 华东政法大学司法研究中心主任、教授
“附条件不起诉”不宜提倡和推广
浙江宁波的一个基层检察院近日正式推出改革新举措“附条件不起诉制度”,对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人,综合其犯罪事实、情节及人身危险性,认为可不立即追究刑事责任时,给其设立一定考察期,如在考察期内积极履行相关社会义务,足以证实其悔罪表现的,依法作出不起诉决定。不少媒体在报道时都将它称作为“善行代刑”的措施。
其实,类似探索性做法在其他地区的检察系统早已存在。比如在2008年,重庆检察机关就对一名高中学生盗窃案实行了附条件不起诉,南京检察院多年之前推行有条件暂缓起诉制度,而上海浦东新区检察院则施行过诉前考察制度。它们的内容大致相仿,都可以给当事人一个诉前考察期,表现评价为好的,都可以获得不起诉(2006年之前是免予起诉)的待遇。而这次宁波推行的制度,只不过是赶上了中央大力倡导“宽严相济刑事政策”的时机,在从宽的层面上进行了探索。
我并不想否定各个基层司法机关改革探索的积极意义,也相信许多地方性探索尤其是试点活动在个案上可能都取得了“良好效果”(一些司法机关也在有意识、有计划地主动宣传)。但需要注意的问题是,我们法制建设及其改革进程已经数十年,虽然司法改革还需深化,立法仍需完善,在机制方面也有发展的空间,但这种改革和发展的方式绝对不能再沿袭过去的做法,尤其不能在现行法律规定之外自我授权、自我扩权,甚至侵入其他机构的职权范围。这是司法恪守法定权限、坚守权力边界、尊崇法治原则的要求,也是维护我国司法活动统一性和稳定性的需要。
正因为如此,中央司法体制改革领导小组曾明确提出要求,凡是涉及司法体制改革的内容,基于“体制统一性”的原则,不允许进行“地方性”探索,必须由上而下地进行改革。地方司法机关在符合现行法律规定和中央司法改革方向的前提下,只能就司法运作的工作机制和方法等进行“具体问题”的探索和改革。不过,这种改革并不是可以完全割离的,整体性的机制和制度设计,本身就会涉及体制问题。因此,就必须做出界定,明确目标,以免越权行事,影响司法改革的整体布局和成效。
我认为,在探索进行司法工作机制和措施改革(修改或者创制)时,特别重要的一点是必须在现行法律原则和制度框架内进行,不能任意超越。如我国现行《刑法》第3条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;而《刑事诉讼法》第142条则对检察机关适用不起诉决定的条件及范围做出了明确限定,相对不起诉也仅限于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”情形范围,根本不存在适用于“可能被判3年以下有期徒刑、拘役或管制等”的情况。因此,一些地方检察机关正在推行的“附条件不起诉制度”,显然违反了刑法的基本原则和法律的“刚性”规定,属于在法律框架之外的自我授权与扩权行为,无论其出发点如何,都是不宜提倡或者大力推广的!■
杨涛江西赣南市人民检察院研究室
“附条件不起诉”存在法律瓶颈
宁波北仑区检察院历来是改革创新的排头兵,著名的“行贿人档案”就是从北仑区检察院向全国推广的。而这次,北仑区检察院推行的“附条件不起诉”则规定,凡涉嫌构成交通肇事罪的,只要不是无证驾驶、酒后驾驶、疲劳驾驶、超速行驶、闯红灯等恶性交通违法行为的交通肇事者,如果能在事故发生后,积极妥善配合交警部门的处理工作,积极主动向受害人或家属表达歉意并履行自己的赔偿义务并最终取得他们谅解的,可以对他们附条件不起诉。
毫无疑问,“附条件不起诉”是符合当前宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策要求对严重危害社会秩序和国家安全的犯罪从严打击,而对轻微犯罪和未成年人犯罪实行宽缓挽救的处理。像交通事故罪这种过失犯罪,只要不是无证驾驶、酒后驾驶、疲劳驾驶等恶劣情节,也没有造成特别重大的后果,犯罪嫌疑人又能积极赔偿,取得被害人或其家属的谅解,对犯罪嫌疑人附条件不起诉,能达到缓和社会矛盾,恢复社会秩序和促进社会和谐的目的。
同时,“附条件不起诉”在一定程度上还更能促进正义的实现。比如在实践中,对于普通的交通肇事案,只要犯罪嫌疑人赔钱了,检察机关一般都作出不起诉的决定,这样其实并不能有效地帮助犯罪嫌疑人悔改。而“附条件不起诉”则给犯罪嫌疑人一定的考察时间,让他们从事义工等活动,来看他们的现实表现,从而来决定是否对他起诉,更有利于促进犯罪嫌疑人真心悔改,重新认识到自己的行为。
但是,目前,“附条件不起诉”存在法律瓶颈。《刑事诉讼法》只规定了三种不起诉形式——绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉,并没有规定“附条件不起诉”,这使得“附条件不起诉”师出无名,甚至招致一些人的批评。也由于法律没有明确规定,各地在“附条件不起诉”适用对象、适用的条件等各方面各行其是,有的在未成年人犯罪上适用,有的在交通肇事案、失火案等中适用;有的要求犯罪嫌疑人从事义工,有的只给一定时间观察其日常表现。这就极易导致法律的不统一适用,甚至也可以让执法人员从中滥用职权牟取私利。
事实上,尽管“附条件不起诉”在宁波是第一例,但在全国却并不是什么稀罕的事情。早在前几年,各地检察机关都在积极推行“附条件不起诉”。而且,有消息称,早在2008年,“附条件不起诉”制度就已被定为下一步司法改革的方向之一,被纳入中共中央政治局原则通过的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中。但时隔一年多了,我们仍然没有看到“附条件不起诉”有进行立法的动向,令人颇为遗憾。
“附条件不起诉”制度应当加快启动立法的步伐。首先,应当在《刑事诉讼法》这样的基本法律中规定这一制度,让其师出有名;其次,要规定“附条件不起诉”适用的对象和适用的条件等,让司法机关方便操作;再次,要规定“附条件不起诉”应当公开审查过程,防止检察权的滥用。■
李克杰山东政法学院法学院副教授
制度创新不是基层司法机关职责
对宁波北仑检察院“附条件不起诉”之事争议的激烈程度,从随后全国诸多有影响力的普通和专业媒体竞相报道和讨论中可见一斑。近日,制度设计者又接受专访,就公众的质疑和担忧进行了答疑。
纵观各方观点,反对者认为,由义工表现决定是否起诉,没有法律依据,也不符合刑事诉讼原则。同时更为担心的是,这一措施会否纵容犯罪,是否为人情案开辟通道,几个月的义工能否考察出是否真心悔过,检察机关是否因此侵犯法院的审判权。不过,从声势来看,反对和质疑声音明显逊于赞成和支持的声音,且有被掩盖和压倒之势。
对于宁波北仑检察院的试验,相关媒体明显给予制度设计者以更多更大的版面,以使他们阐明自己的观点和做法。留给公众的印象似乎是,“附条件不起诉”条件明确,执行严格,未越职权,杜绝黑箱,“最终受益的将是社会”。与此同时,媒体评论也给予高度评价,更有法律专家积极给予肯定,指出这一做法符合宽严相济的刑事司法政策,符合司法改革的方向,符合检察权运行的规律,符合和谐社会、执法为民的理念,也没有超越检察机关的职权,是检察权细化的表现(7月14日《检察日报》)。更有支持者认为“附条件不起诉”符合法治社会的精神和本意,无可挑剔。
那么,宁波北仑检察院进行的“附条件不起诉”,以义工行善来取代刑罚的做法,真的就是有理有据,不容置疑吗?在我看来,并非如此,相反,它缺乏最基本的制度生发正当性。也就是说,“附条件不起诉”制度的产生没有法律依据,其“出身”不合法,无论其执行实施过程中如何的严密、公正,都无法证明其正当性,只是空中楼阁,正所谓“皮之不存,毛将焉附”。因为笔者始终认为,制度创新或者说创设制度不是基层司法机关的职责。
首先,我国是成文法国家,按照现行体制,我国的全部司法机关只有最高法院和最高检察院拥有司法解释权,在司法改革实践中也拥有制度创设权。严格来说,我国省级及以下司法机关都不具有解释法律权,连具体应用法律中的规范性法律文件都不能制定,何来创设制度权?作为县区级司法机关的法院检察院,其基本职责就是正确司法、公正司法,而不是法外设制,离开法律另搞一套。这一点是我国司法制度与英美法系“法官造法”的司法制度的最大也是最本质的区别。
“附条件不起诉”是法律应有内涵还是创设制度呢?北仑检察院的设计者认为是前者,是我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款(即“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。)的应有之义,这个条款也恰是“附条件不起诉”的基本法律依据。从这一规定,我们不难看出,检察院决定相对不起诉的条件的确包括“犯罪情节”和犯罪后的“悔罪态度”等一系列从轻或减轻情节,但它决不应该包括公诉机关以不起诉为追求目标、在法律之外另行设定的专门考察措施。事实上,这个所谓的“前置程序”名义上叫做“考察”,实际上已具有了“改造”性质,犯罪嫌疑人是没有选择余地的,与我国缓刑中的考验以及其他国家和地区的“社会服务令”制度已无实质区别,显然也超出了刑诉法上述条款规定的范围,已属另设制度了。
新设司法制度,即使是司法改革的试点,也不能随意而行,各行其是,至少应当具备程序上的正当性,即经过有权机关的相关授权。否则,由创设新制度而引起的区域间司法不公,就无法避免,不仅损害法治统一,也无法赢得民意支持。比如,同在宁波市区,同样的轻微犯罪行为,在北仑区就可以“以善代刑”,而在其他区则不行,事实也并非犯罪嫌疑人拒绝行善,最终导致同罪不同判,司法公平性和公信力何在?■
游伟 华东政法大学司法研究中心主任、教授
“附条件不起诉”不宜提倡和推广
浙江宁波的一个基层检察院近日正式推出改革新举措“附条件不起诉制度”,对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人,综合其犯罪事实、情节及人身危险性,认为可不立即追究刑事责任时,给其设立一定考察期,如在考察期内积极履行相关社会义务,足以证实其悔罪表现的,依法作出不起诉决定。不少媒体在报道时都将它称作为“善行代刑”的措施。
其实,类似探索性做法在其他地区的检察系统早已存在。比如在2008年,重庆检察机关就对一名高中学生盗窃案实行了附条件不起诉,南京检察院多年之前推行有条件暂缓起诉制度,而上海浦东新区检察院则施行过诉前考察制度。它们的内容大致相仿,都可以给当事人一个诉前考察期,表现评价为好的,都可以获得不起诉(2006年之前是免予起诉)的待遇。而这次宁波推行的制度,只不过是赶上了中央大力倡导“宽严相济刑事政策”的时机,在从宽的层面上进行了探索。
我并不想否定各个基层司法机关改革探索的积极意义,也相信许多地方性探索尤其是试点活动在个案上可能都取得了“良好效果”(一些司法机关也在有意识、有计划地主动宣传)。但需要注意的问题是,我们法制建设及其改革进程已经数十年,虽然司法改革还需深化,立法仍需完善,在机制方面也有发展的空间,但这种改革和发展的方式绝对不能再沿袭过去的做法,尤其不能在现行法律规定之外自我授权、自我扩权,甚至侵入其他机构的职权范围。这是司法恪守法定权限、坚守权力边界、尊崇法治原则的要求,也是维护我国司法活动统一性和稳定性的需要。
正因为如此,中央司法体制改革领导小组曾明确提出要求,凡是涉及司法体制改革的内容,基于“体制统一性”的原则,不允许进行“地方性”探索,必须由上而下地进行改革。地方司法机关在符合现行法律规定和中央司法改革方向的前提下,只能就司法运作的工作机制和方法等进行“具体问题”的探索和改革。不过,这种改革并不是可以完全割离的,整体性的机制和制度设计,本身就会涉及体制问题。因此,就必须做出界定,明确目标,以免越权行事,影响司法改革的整体布局和成效。
我认为,在探索进行司法工作机制和措施改革(修改或者创制)时,特别重要的一点是必须在现行法律原则和制度框架内进行,不能任意超越。如我国现行《刑法》第3条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;而《刑事诉讼法》第142条则对检察机关适用不起诉决定的条件及范围做出了明确限定,相对不起诉也仅限于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”情形范围,根本不存在适用于“可能被判3年以下有期徒刑、拘役或管制等”的情况。因此,一些地方检察机关正在推行的“附条件不起诉制度”,显然违反了刑法的基本原则和法律的“刚性”规定,属于在法律框架之外的自我授权与扩权行为,无论其出发点如何,都是不宜提倡或者大力推广的!■
杨涛江西赣南市人民检察院研究室
“附条件不起诉”存在法律瓶颈
宁波北仑区检察院历来是改革创新的排头兵,著名的“行贿人档案”就是从北仑区检察院向全国推广的。而这次,北仑区检察院推行的“附条件不起诉”则规定,凡涉嫌构成交通肇事罪的,只要不是无证驾驶、酒后驾驶、疲劳驾驶、超速行驶、闯红灯等恶性交通违法行为的交通肇事者,如果能在事故发生后,积极妥善配合交警部门的处理工作,积极主动向受害人或家属表达歉意并履行自己的赔偿义务并最终取得他们谅解的,可以对他们附条件不起诉。
毫无疑问,“附条件不起诉”是符合当前宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策要求对严重危害社会秩序和国家安全的犯罪从严打击,而对轻微犯罪和未成年人犯罪实行宽缓挽救的处理。像交通事故罪这种过失犯罪,只要不是无证驾驶、酒后驾驶、疲劳驾驶等恶劣情节,也没有造成特别重大的后果,犯罪嫌疑人又能积极赔偿,取得被害人或其家属的谅解,对犯罪嫌疑人附条件不起诉,能达到缓和社会矛盾,恢复社会秩序和促进社会和谐的目的。
同时,“附条件不起诉”在一定程度上还更能促进正义的实现。比如在实践中,对于普通的交通肇事案,只要犯罪嫌疑人赔钱了,检察机关一般都作出不起诉的决定,这样其实并不能有效地帮助犯罪嫌疑人悔改。而“附条件不起诉”则给犯罪嫌疑人一定的考察时间,让他们从事义工等活动,来看他们的现实表现,从而来决定是否对他起诉,更有利于促进犯罪嫌疑人真心悔改,重新认识到自己的行为。
但是,目前,“附条件不起诉”存在法律瓶颈。《刑事诉讼法》只规定了三种不起诉形式——绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉,并没有规定“附条件不起诉”,这使得“附条件不起诉”师出无名,甚至招致一些人的批评。也由于法律没有明确规定,各地在“附条件不起诉”适用对象、适用的条件等各方面各行其是,有的在未成年人犯罪上适用,有的在交通肇事案、失火案等中适用;有的要求犯罪嫌疑人从事义工,有的只给一定时间观察其日常表现。这就极易导致法律的不统一适用,甚至也可以让执法人员从中滥用职权牟取私利。
事实上,尽管“附条件不起诉”在宁波是第一例,但在全国却并不是什么稀罕的事情。早在前几年,各地检察机关都在积极推行“附条件不起诉”。而且,有消息称,早在2008年,“附条件不起诉”制度就已被定为下一步司法改革的方向之一,被纳入中共中央政治局原则通过的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中。但时隔一年多了,我们仍然没有看到“附条件不起诉”有进行立法的动向,令人颇为遗憾。
“附条件不起诉”制度应当加快启动立法的步伐。首先,应当在《刑事诉讼法》这样的基本法律中规定这一制度,让其师出有名;其次,要规定“附条件不起诉”适用的对象和适用的条件等,让司法机关方便操作;再次,要规定“附条件不起诉”应当公开审查过程,防止检察权的滥用。■
李克杰山东政法学院法学院副教授
制度创新不是基层司法机关职责
对宁波北仑检察院“附条件不起诉”之事争议的激烈程度,从随后全国诸多有影响力的普通和专业媒体竞相报道和讨论中可见一斑。近日,制度设计者又接受专访,就公众的质疑和担忧进行了答疑。
纵观各方观点,反对者认为,由义工表现决定是否起诉,没有法律依据,也不符合刑事诉讼原则。同时更为担心的是,这一措施会否纵容犯罪,是否为人情案开辟通道,几个月的义工能否考察出是否真心悔过,检察机关是否因此侵犯法院的审判权。不过,从声势来看,反对和质疑声音明显逊于赞成和支持的声音,且有被掩盖和压倒之势。
对于宁波北仑检察院的试验,相关媒体明显给予制度设计者以更多更大的版面,以使他们阐明自己的观点和做法。留给公众的印象似乎是,“附条件不起诉”条件明确,执行严格,未越职权,杜绝黑箱,“最终受益的将是社会”。与此同时,媒体评论也给予高度评价,更有法律专家积极给予肯定,指出这一做法符合宽严相济的刑事司法政策,符合司法改革的方向,符合检察权运行的规律,符合和谐社会、执法为民的理念,也没有超越检察机关的职权,是检察权细化的表现(7月14日《检察日报》)。更有支持者认为“附条件不起诉”符合法治社会的精神和本意,无可挑剔。
那么,宁波北仑检察院进行的“附条件不起诉”,以义工行善来取代刑罚的做法,真的就是有理有据,不容置疑吗?在我看来,并非如此,相反,它缺乏最基本的制度生发正当性。也就是说,“附条件不起诉”制度的产生没有法律依据,其“出身”不合法,无论其执行实施过程中如何的严密、公正,都无法证明其正当性,只是空中楼阁,正所谓“皮之不存,毛将焉附”。因为笔者始终认为,制度创新或者说创设制度不是基层司法机关的职责。
首先,我国是成文法国家,按照现行体制,我国的全部司法机关只有最高法院和最高检察院拥有司法解释权,在司法改革实践中也拥有制度创设权。严格来说,我国省级及以下司法机关都不具有解释法律权,连具体应用法律中的规范性法律文件都不能制定,何来创设制度权?作为县区级司法机关的法院检察院,其基本职责就是正确司法、公正司法,而不是法外设制,离开法律另搞一套。这一点是我国司法制度与英美法系“法官造法”的司法制度的最大也是最本质的区别。
“附条件不起诉”是法律应有内涵还是创设制度呢?北仑检察院的设计者认为是前者,是我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款(即“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。)的应有之义,这个条款也恰是“附条件不起诉”的基本法律依据。从这一规定,我们不难看出,检察院决定相对不起诉的条件的确包括“犯罪情节”和犯罪后的“悔罪态度”等一系列从轻或减轻情节,但它决不应该包括公诉机关以不起诉为追求目标、在法律之外另行设定的专门考察措施。事实上,这个所谓的“前置程序”名义上叫做“考察”,实际上已具有了“改造”性质,犯罪嫌疑人是没有选择余地的,与我国缓刑中的考验以及其他国家和地区的“社会服务令”制度已无实质区别,显然也超出了刑诉法上述条款规定的范围,已属另设制度了。
新设司法制度,即使是司法改革的试点,也不能随意而行,各行其是,至少应当具备程序上的正当性,即经过有权机关的相关授权。否则,由创设新制度而引起的区域间司法不公,就无法避免,不仅损害法治统一,也无法赢得民意支持。比如,同在宁波市区,同样的轻微犯罪行为,在北仑区就可以“以善代刑”,而在其他区则不行,事实也并非犯罪嫌疑人拒绝行善,最终导致同罪不同判,司法公平性和公信力何在?■