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[摘 要]贪贿案件中的死刑适用一直引起学界以及社会的广泛讨论，刑法修正案九公布以后贪贿案件的量刑由原先的一元论转变成“数额加情节”的二元论，但在贪贿犯罪死刑适用中案涉数额仍然占有举足轻重的地位，从宽情节的适用明显高于从重情节。为了贪污贿赂罪死刑适用的有效性和准确性，两高颁布《贪污受贿刑事案件司法解释》，但死刑适用中仍然存在法官自由裁量权过大，从轻、从重情节度量失衡等问题。究其产生的原因，与民意参与和司法实务人员对于法条、政策的误读有关。
[关键词]量刑研究;死刑适用;死刑改革
[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2020）04-0060-07
近年来，贪污腐败案件已经成为中国热点问题，每每出现一件贪腐案件都挑动着国家和民众的神经。目前，学术界关于我国贪贿案件量刑的问题争辩不休，其中主要讨论的问题为起刑点、量刑区间的划分以及死刑适用标准的探讨。根据部分学者研究发现受贿数额在10万元以上的案件量刑失衡明显，死刑适用亦非常显著。[1]为此，笔者通过搜索到的33份适用死刑的贪贿犯罪案例，逐案分析，对贪贿犯罪死刑适用进行实证研究，旨在找出其中存在的死刑适用问题，准确把握贪贿犯罪的死刑适用条件，加强司法权威。
一、贪贿犯罪死刑适用现状研究
（一）涉案的数额
贪污受贿案件的犯罪数额是定罪量刑的重要指标，是研究该类犯罪避不开的研究对象。表1将贪贿案件分成死刑立即执行以及死刑缓期执行两部分，依照时间顺序进行排列，依托此进行比较。
根据表1显示，2009年之前的贪污贿赂死刑案件涉案金额没有超过1 000万元以上的。而2009年之后的贪污贿赂死刑案件中，涉案金额全部超过1 000万元，其中死刑立即执行案件的涉案金额呈间歇的增长性上跳。2009年李培英贪污受贿总涉案金额1亿余，2011姜人杰受贿1.08亿元，许迈永受贿1.45亿贪污5 300万元，总涉案金额超过2亿元。2014年张新华贪污2.84亿元，受贿1亿余，总涉案金额将近3亿元。2018年张中生受贿案更是超出所有国民的预期，创下贪污受贿案件涉案金额的新纪录，高达10.4亿元。死刑缓期执行案件中总涉案金额远低于死刑立即执行案件，2009年之后案件的涉案金额虽然也都高于1 000万元，但5 000万元以下的12件，5 000万元以上的为八件，其中1亿元以上的仅一件。可见虽然《刑九》之后改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，凸显除去金额外其他情节在定罪量刑中起到的作用。但是至少在死刑立即执行和死刑缓期执行之间，数额仍然起到了举足轻重的作用。
部分学者认为，虽然《贪污受贿刑事案件司法解释》（以下称《司法解释》）规定300万元以上应当认为刑法383条第1款的“数额特别巨大”，但是应该在参考同类案件生效判决的基础上，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点（无期徒刑、死缓或死刑立即执行）[2]。表1涉案金额在亿元以上的有9起，仅2起死刑缓期执行，间接证明不同刑罚的量刑起点应当是有界限的，但是否达到一定量刑起点就必然判处相应的刑罚应当是有待商榷的。
（二）量刑情节的适用
根据《司法解释》规定，贪污罪具有以下从重情节“（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的……”受贿罪在具有前款第二项至第六项规定的情形之一，还包括“（一）多次索贿的……（三）为他人谋取职务提拔、调整的。”除此之外还包括总则中的量刑情节以及酌定量刑情节。笔者将搜集到案例的情节及案件数量进行比较，罗列如下：
根据表2表述，贪贿犯罪死刑立即执行案件中从宽情节适用数量明显低于死刑缓期执行案件。仅1起犯罪人有退赃情节占死立执案件的8.3%，为原首都机场集团总经理兼董事长李培英。而死刑缓期执行案件中，坦白、自首的分别为6起和1起，占总数的28.6%和4.8%;退赃的有9起，占总數42.9%;立功1起，占4.8%;认罪态度好、有悔罪表现的3起，占14.3%。
从从重情节的角度上来看，死立执案件的索贿情节为3起，占25%;导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的为1起，占8.3%;死刑缓期执行案件，索贿情节共7起，占33.3%;导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的为3起，占14.3%。
二、贪贿犯罪死刑适用的问题
（一）法官自由裁量权过大
《司法解释》规定，贪污贿赂300万元以上，应当认定为“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是其依旧没有对《刑法》383条以及第386条做进一步的细化量刑，这导致了法官在为此类案件做判决时，难以得到监督和制约。
将罗亚平案与刘志军案进行比较：二者做出判决时间相近;其中罗亚平一案涉案金额3 000余万，刘志军一案涉案金额6 400万元;且罗亚平仅副处级干部，刘志军为正部级，且二者并无其余从重、从宽情节。或有其余考量，前者被判处死刑立即执行，而刘志军却被判处死刑缓期执行。
杭州房管局副局长张新，错误履行其职责，以至于公共财产受损总计8 900余万元;依靠职务便利，曾多次索取和收受他人财物总计1.24亿余元;侵吞市政应用于拆迁安置的商铺，侵吞公共财产总共1 050余万元;直接侵吞公款3万余元。法院判处其死刑，缓期二年执行。[1]245-265而姜人杰受贿总额1.0 867亿，却被判处死刑立即执行。
除此之外，有学者从研究数据推断，“受贿罪量刑存在地区化差异，而这种差异的产生离不开法官过大的自由裁量权。”[4]这种差异量刑的存在会让公众对于法院的量刑存在严重的失衡感，不利于公平、公正的司法形象树立。
（二）从宽、从重情节度量失衡 结合上述表1以及表2，可以发现贪贿犯罪死刑案件中，除却单罪数额涉亿的案件，其余案件涉案金额并无太大差距。但在从宽、从重情节上二者有明显区分，死刑立即执行案件中从宽情节仅占8.3%，从重情节占25%;死刑缓期执行案件中从宽情节占47.62%，从重情节占38.1%。从宽情节在死刑缓期执行案件中的大量适用，无疑告诉了我们一个实务规律，在贪贿死刑案件中，只要涉案金额不要超过同等量刑案件太多，坦白、退赃等从宽情节可以帮助罪犯完成死到非死的跳跃，但这一现象无疑是值得探讨的。
济南中级人民法院认为，在李培英受贿案中，李培英受贿数额特别巨大，并且具有索贿情节，导致特别重大财产损失，犯罪情节特别严重;贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重，鉴于其贪污赃款已全部退缴，对其判处死刑，可不立即执行。两罪并罚，遂依法做出上述判决。该判决在当初造成颇大争议，有评论指出：“李培英贪污不判处死刑，但是受贿金额仅贪污罪的近1/3却被判处死刑，在量刑的适用上存在明显的偏差。翻阅刑法以及相关的司法解释关于贪贿二罪的量刑标准是几乎一致的，贪污8 000余万元“不死”，而受贿不到3 000万元却被判处死刑，这样的量刑缺乏“说服力”。[5]也有人认为：“李培英受贿案中，其存在索贿情节，而索贿是一个法定从重处罚的情节，虽然贪污数额是受贿数额的约三倍，但是法院一审对贪污罪判处死刑缓期执行，对受贿行为判处死刑立即执行，在法学理论上是站得住脚的。”[6]
笔者认为，上述案件之间的对比，体现的并非“少杀、慎杀”的刑事政策理念，相反自始至终是“坦白从宽、抗拒从严”的守旧的刑事政策，其要求犯罪嫌疑人、被告人必须放弃其合法抵抗，对犯罪事实全盘托出。虽然现阶段我国司法存在认罪认罚以及值班律师等制度以保障犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利，但难以否认的是公权力机关仍然处于主导地位。[7]贪污贿赂犯罪中从重、从轻情节度量失衡的问题仍然存在。[8]
三、贪贿犯罪死刑适用失衡的原因分析
（一）民意表达对司法裁判的影响
根据徐光华教授对2005年至2014年内具有影响性（中国人大刑事法律网评选得出）的共130个案例研究得出，国人案件的关注度受涉案主体的身份特征以及所折射的社会问题所影响，其中司法不公、司法腐败以及官员犯罪的案件占38.46%。 [9]可见民众十分关注公权力滥用问题，且此类数额动辄成百上千万的案件，经过各类媒体的输出、渲染，十分挑动群众的神经。
民意监督在某种程度上可以在自由裁量预留的空间中发挥作用，但较为尴尬的局限在个案之中，专门对于某类罪名的适用与否、量刑情节的评价以及刑罚的措施并未产生明显影响。例如在贪污受贿类案件中，民意普遍要求对此类案件从重处罚，但是司法实践中的情况往往是突破刑法规定，做出相较言更加有利于被告的判决，即使是在应该被判处较重刑罚的案例中（无期、死刑），在判决中我们也可看到对于从宽情节的侧重评价或者语焉不详。
然而对于个案，民意的作用往往不可忽视，或许判决结果符合法律规定，但裁判过程难免受到舆论的影响。如2007年的郑筱萸案，北京市第一中级人民法院认为被告人犯罪情节特别严重、社会危害性极大、受贿数额特别巨大，应依法严惩，据此判处其死刑立即执行。根据表1我们可以看到，同期的陈同海受贿1.96亿仅被判处死缓，樊中黔受贿千万余也仅被判处死缓，那么郑筱萸受贿700万元又何以被判处死刑立即执行？究其原因是其作为国家药品监管部门的主要负责人对于民生社稷、药品安全和人民健康产生的社会影响，但并非是影响本身，而是社会民众因此产生的对于高级官员贪污腐败的零容忍。
（二）对条文与政策的逻辑误读
1.对于条文的误读。根据对于《刑法》第48条的通说理解，罪行极其严重应当是判处死刑（非死刑立即执行）的一般标准，属行为刑法。具体判处死刑立即执行或死刑缓期执行应当通过对于罪犯的再犯可能性、主观恶性和人身危险性等预防情节个别判定、准确区分。如果将第48条作为死刑立即执行的处罚依据，势必导致死刑立即执行的适用门槛降低以及與死刑缓期执行的混淆。同理，《解释》第4条第1款的描述为客观描述，并未涉及罪犯个人再犯可能性、人身危险性的描述，应当是贪污贿赂罪死刑适用的一般标准而非死刑立即执行的标准。司法实务中将第一款解释为死刑立即执行的适用标准不符合《刑法》总则中对于死刑适用的逻辑安排，此类解读将导致司法裁判中缺少对于罪犯人身危险性的考量，混淆死刑适用中不同轻重罪刑的界限，违背罪责刑相适用原则。
2.对于刑事政策的误读。实务中大多司法办案人员将宽严相济的刑事政策误读成了“以宽为主，以严为辅”的轻缓型刑事政策。在贪污贿赂犯罪中最显著的体现即是自首、坦白、退赃以及认罪态度较好等从宽情节的滥用。而个别被以严要求的案件相较于之前从宽裁判的结果较悬殊，使司法裁判出现了同案不同判的现象。这是司法实务人员将“该宽则宽、该严则严”误读成了“坦白从宽、抗拒从严”，此举有损司法权威的建立和人民的信赖。
四、贪贿死刑问题的完善路径
（一）充分发挥和认识“宽严相济”的刑事政策
正确认识“宽严相济”的刑事政策有助于贯彻“保留死刑，严格控制和限制死刑”的死刑政策，其要求司法机关贯彻执行“罪责刑相适应、罪刑法定”等基本刑事原则。这些刑法基本原则要求罪犯的犯罪性质、犯罪情节以及主观恶性等都极其严重，符合《刑法》第48条之“极其严重”方可适用死刑，唯人身危险性与适用死刑立即执行相当才可判处立即执行，否则即应当适用其他相应的刑罚措施，坚持“罪当其罚”。这与“保留死刑，严格控制和限制死刑”的死刑政策不谋而合。
司法机关一线的办案人员，应当充分了解和学习最新刑事政策，莫要以固有知识体系或经验主义将“宽严相济”的刑事政策当作过往刑事政策继承、发展，而应以“宽严相济”作为新时代发展的新政策;也勿将“宽严相济”在实际操作中变形成“坦白从宽、抗拒从严”的宽更宽、严更严的畸形政策。 （二）明确量刑死刑量刑标准
1.尽快出台贪贿犯罪死刑量刑指导意见。我国司法改革的方向正是规范化量刑，并先后出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及《关于常见犯罪的量刑指导意见》等，但对于贪污贿赂犯罪的量刑指导意见略显空白，死刑适用更是难以得到立法上的重视。在司法裁判中人民法院的自由心证因此扩张，贪贿犯罪的死刑适用存在一定程度的同案不同判的问题。希望最高人民法院加快建立起贪污贿赂犯罪的基准刑，将“十年以上有期徒刑、无期、死刑”从同一情节中分离，并对各刑罚设立相应的“数额+情节”分级标准，如，犯罪人的贪污、受贿数额和量刑起点相差不大，在此时的从轻情节则应当积极认定并适用;若是贪污受贿的数额和量刑起点相差较大，则应适当减少情节之于基准刑浮动的影响，不可因存在一般从轻情节即予以轻缓量刑。[10]以此来减少法官在裁判此类案件中的“恣意性”。
2.建立贪贿死刑犯罪案例指导制度。根据最高司法机关的权威解释，建立案例指导制度，是规范案例指导、弥补成文法局限性、约束司法机关裁量、总结量刑经验以及司法智慧的需要。[11]而截至2020年7月份，最高人民法院累计发布贪贿案例仅2个，更是没有涉及死刑量刑的。
对此，希望最高司法机关可以在尽快出台贪污贿赂死刑量刑指导案例的同时，覆盖十年以上、无期以及死刑三档量刑幅度，同时注重区分死缓和死刑立执的差异，对于“犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”此条文着重解释。并且将各类从轻、从重情节，索贿与普通受贿等进行对比，减少乃至避免各地司法裁判出现同案不同判决的情形。
（三）加速死刑的改革之路
1.死刑立即执行的去司法化。死刑的改革之路应当从立法和司法两条路“双管齐下”，但贪污贿赂罪区别于其他罪名，其在我國根植于特殊的土壤，现阶段的民意难以接受贪污贿赂罪死刑的废除。同时贪贿犯罪的死刑改革又是一项旷日持久的任务，因此以刑事司法政策引领司法实务，由司法的虚置死刑帮助立法最终废除贪污贿赂罪的死刑适用。二者相互补充、相互支持、相得益彰，立法改革与司法改革相结合乃是当代中国死刑改革的特色和经验，我国今后的死刑改革仍然坚持立法与司法并进的道路。[12]
2.优先适用终身监禁代替死刑。《刑九》通过之后，学界对终身监禁的探讨不断。部分学者认为终身监禁并不具备替代死刑立即执行的功能，其本质是残酷、不人道的。难以实现废止死刑和纠正刑期的目的，不符合刑罚轻缓化的时代潮流。[13]也有多学者认为终身监禁切实有效地使死刑适用的相关罪名减少;具有死刑替代措施的功能。[14]但是，张中生一案使这种局面复杂化，让我国死刑废除的改革之路充满迷雾，一旦张中生被核准死刑立即执行，则会产生贪贿犯罪死刑与终身监禁并行的局面，让司法之路倒行。[15]
虽然有学者认为终身监禁产生是由于死刑缓期执行相较于死刑立即执行的刑期过短引起的制度缺陷所造成的，其适用对象为罪行匹配在死刑立即执行与死缓之间的重大贪污受贿犯罪分子，因此终身监禁是区别与死刑的独立刑法。但鉴于死刑改革的持久性、复杂性和系统性，在未来很长一段时间内，贪污贿赂犯罪的死刑将仍然存在，所以在立法中仍然保留其死刑，实务中优先使用终身监禁替代死刑立即执行不无不可，此举对于打开死刑改革局面、深入死刑改革具有重大意义。
[参 考 文 献]
[1] 王剑波.我国受贿罪量刑地区差异问题实证研究[J].中国法学，2016（04）：245-265.
[2] 李冠煜.刑法方法论视阈中的贪污受贿犯罪死刑裁量基准——以“张中生案”为切入点[J].南京大学法律评论，2019（01）：295-315.
[3] 范跃红、刘波、钟轩.杭州市房保房管局原副局长张新受贿逾亿元被判死缓 [N].检察日报， 2014-09-17（001）.
[4] 韦洪乾.死刑之辩首都机场原董事长李培英案庭审[J].方圆法治，2009-03-23（006）.
[5] 曹坚.从李培英案看职务犯罪审理新动向[J].中国审判，2009（08）：33.
[6] 赵恒.论检察机关的刑事诉讼主导地位[J].政治与法律，2020（01）：27-38.
[7] 陈磊.贪污受贿犯罪量刑均衡问题实证研究[J].政法论坛，2020，38（01）：89-105.
[8] 徐光华.个案类型特征视阈下的刑事司法与民意——以2005至2014年130 个影响性刑事案件为研究范本[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（05）：30-43.
[9] 张清芳，王瑞剑.贪污罪自由刑量刑的地区差异实证研究——以全国1400份判决书为样本的分析[J].时代法学，2019，17（01）：99-110.
[10] 孙谦.建立刑事司法案例指导制度的探讨[J].中国法学，2010（05）：76-87.
[11] 赵秉志.死刑改革之路[M].中国人民大学出版社，2014：13-15.
[12] 张永强.终身监禁死刑替代功能的立法反思[J].现代法学，2020，42（02）：194-209.
[13] 赵秉志，商浩文.论死刑改革视野下的终身监禁制度[J].华东政法大学学报，2017，20（01）：129-136.
[14] 张兆松.贪贿高官量刑规范化研究——基于2013年—2017年省部级以上高官刑事判决的分析[J].法治研究，2019（02）：88-103.
〔责任编辑：张 毫〕
[收稿日期]2020-06-16
[作者简介]毕波（1996—），男，浙江绍兴人，硕士研究生，从事刑事诉讼法研究。
[关键词]量刑研究;死刑适用;死刑改革
[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2020）04-0060-07
近年来，贪污腐败案件已经成为中国热点问题，每每出现一件贪腐案件都挑动着国家和民众的神经。目前，学术界关于我国贪贿案件量刑的问题争辩不休，其中主要讨论的问题为起刑点、量刑区间的划分以及死刑适用标准的探讨。根据部分学者研究发现受贿数额在10万元以上的案件量刑失衡明显，死刑适用亦非常显著。[1]为此，笔者通过搜索到的33份适用死刑的贪贿犯罪案例，逐案分析，对贪贿犯罪死刑适用进行实证研究，旨在找出其中存在的死刑适用问题，准确把握贪贿犯罪的死刑适用条件，加强司法权威。
一、贪贿犯罪死刑适用现状研究
（一）涉案的数额
贪污受贿案件的犯罪数额是定罪量刑的重要指标，是研究该类犯罪避不开的研究对象。表1将贪贿案件分成死刑立即执行以及死刑缓期执行两部分，依照时间顺序进行排列，依托此进行比较。
根据表1显示，2009年之前的贪污贿赂死刑案件涉案金额没有超过1 000万元以上的。而2009年之后的贪污贿赂死刑案件中，涉案金额全部超过1 000万元，其中死刑立即执行案件的涉案金额呈间歇的增长性上跳。2009年李培英贪污受贿总涉案金额1亿余，2011姜人杰受贿1.08亿元，许迈永受贿1.45亿贪污5 300万元，总涉案金额超过2亿元。2014年张新华贪污2.84亿元，受贿1亿余，总涉案金额将近3亿元。2018年张中生受贿案更是超出所有国民的预期，创下贪污受贿案件涉案金额的新纪录，高达10.4亿元。死刑缓期执行案件中总涉案金额远低于死刑立即执行案件，2009年之后案件的涉案金额虽然也都高于1 000万元，但5 000万元以下的12件，5 000万元以上的为八件，其中1亿元以上的仅一件。可见虽然《刑九》之后改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，凸显除去金额外其他情节在定罪量刑中起到的作用。但是至少在死刑立即执行和死刑缓期执行之间，数额仍然起到了举足轻重的作用。
部分学者认为，虽然《贪污受贿刑事案件司法解释》（以下称《司法解释》）规定300万元以上应当认为刑法383条第1款的“数额特别巨大”，但是应该在参考同类案件生效判决的基础上，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点（无期徒刑、死缓或死刑立即执行）[2]。表1涉案金额在亿元以上的有9起，仅2起死刑缓期执行，间接证明不同刑罚的量刑起点应当是有界限的，但是否达到一定量刑起点就必然判处相应的刑罚应当是有待商榷的。
（二）量刑情节的适用
根据《司法解释》规定，贪污罪具有以下从重情节“（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的……”受贿罪在具有前款第二项至第六项规定的情形之一，还包括“（一）多次索贿的……（三）为他人谋取职务提拔、调整的。”除此之外还包括总则中的量刑情节以及酌定量刑情节。笔者将搜集到案例的情节及案件数量进行比较，罗列如下：
根据表2表述，贪贿犯罪死刑立即执行案件中从宽情节适用数量明显低于死刑缓期执行案件。仅1起犯罪人有退赃情节占死立执案件的8.3%，为原首都机场集团总经理兼董事长李培英。而死刑缓期执行案件中，坦白、自首的分别为6起和1起，占总数的28.6%和4.8%;退赃的有9起，占总數42.9%;立功1起，占4.8%;认罪态度好、有悔罪表现的3起，占14.3%。
从从重情节的角度上来看，死立执案件的索贿情节为3起，占25%;导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的为1起，占8.3%;死刑缓期执行案件，索贿情节共7起，占33.3%;导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的为3起，占14.3%。
二、贪贿犯罪死刑适用的问题
（一）法官自由裁量权过大
《司法解释》规定，贪污贿赂300万元以上，应当认定为“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是其依旧没有对《刑法》383条以及第386条做进一步的细化量刑，这导致了法官在为此类案件做判决时，难以得到监督和制约。
将罗亚平案与刘志军案进行比较：二者做出判决时间相近;其中罗亚平一案涉案金额3 000余万，刘志军一案涉案金额6 400万元;且罗亚平仅副处级干部，刘志军为正部级，且二者并无其余从重、从宽情节。或有其余考量，前者被判处死刑立即执行，而刘志军却被判处死刑缓期执行。
杭州房管局副局长张新，错误履行其职责，以至于公共财产受损总计8 900余万元;依靠职务便利，曾多次索取和收受他人财物总计1.24亿余元;侵吞市政应用于拆迁安置的商铺，侵吞公共财产总共1 050余万元;直接侵吞公款3万余元。法院判处其死刑，缓期二年执行。[1]245-265而姜人杰受贿总额1.0 867亿，却被判处死刑立即执行。
除此之外，有学者从研究数据推断，“受贿罪量刑存在地区化差异，而这种差异的产生离不开法官过大的自由裁量权。”[4]这种差异量刑的存在会让公众对于法院的量刑存在严重的失衡感，不利于公平、公正的司法形象树立。
（二）从宽、从重情节度量失衡 结合上述表1以及表2，可以发现贪贿犯罪死刑案件中，除却单罪数额涉亿的案件，其余案件涉案金额并无太大差距。但在从宽、从重情节上二者有明显区分，死刑立即执行案件中从宽情节仅占8.3%，从重情节占25%;死刑缓期执行案件中从宽情节占47.62%，从重情节占38.1%。从宽情节在死刑缓期执行案件中的大量适用，无疑告诉了我们一个实务规律，在贪贿死刑案件中，只要涉案金额不要超过同等量刑案件太多，坦白、退赃等从宽情节可以帮助罪犯完成死到非死的跳跃，但这一现象无疑是值得探讨的。
济南中级人民法院认为，在李培英受贿案中，李培英受贿数额特别巨大，并且具有索贿情节，导致特别重大财产损失，犯罪情节特别严重;贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重，鉴于其贪污赃款已全部退缴，对其判处死刑，可不立即执行。两罪并罚，遂依法做出上述判决。该判决在当初造成颇大争议，有评论指出：“李培英贪污不判处死刑，但是受贿金额仅贪污罪的近1/3却被判处死刑，在量刑的适用上存在明显的偏差。翻阅刑法以及相关的司法解释关于贪贿二罪的量刑标准是几乎一致的，贪污8 000余万元“不死”，而受贿不到3 000万元却被判处死刑，这样的量刑缺乏“说服力”。[5]也有人认为：“李培英受贿案中，其存在索贿情节，而索贿是一个法定从重处罚的情节，虽然贪污数额是受贿数额的约三倍，但是法院一审对贪污罪判处死刑缓期执行，对受贿行为判处死刑立即执行，在法学理论上是站得住脚的。”[6]
笔者认为，上述案件之间的对比，体现的并非“少杀、慎杀”的刑事政策理念，相反自始至终是“坦白从宽、抗拒从严”的守旧的刑事政策，其要求犯罪嫌疑人、被告人必须放弃其合法抵抗，对犯罪事实全盘托出。虽然现阶段我国司法存在认罪认罚以及值班律师等制度以保障犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利，但难以否认的是公权力机关仍然处于主导地位。[7]贪污贿赂犯罪中从重、从轻情节度量失衡的问题仍然存在。[8]
三、贪贿犯罪死刑适用失衡的原因分析
（一）民意表达对司法裁判的影响
根据徐光华教授对2005年至2014年内具有影响性（中国人大刑事法律网评选得出）的共130个案例研究得出，国人案件的关注度受涉案主体的身份特征以及所折射的社会问题所影响，其中司法不公、司法腐败以及官员犯罪的案件占38.46%。 [9]可见民众十分关注公权力滥用问题，且此类数额动辄成百上千万的案件，经过各类媒体的输出、渲染，十分挑动群众的神经。
民意监督在某种程度上可以在自由裁量预留的空间中发挥作用，但较为尴尬的局限在个案之中，专门对于某类罪名的适用与否、量刑情节的评价以及刑罚的措施并未产生明显影响。例如在贪污受贿类案件中，民意普遍要求对此类案件从重处罚，但是司法实践中的情况往往是突破刑法规定，做出相较言更加有利于被告的判决，即使是在应该被判处较重刑罚的案例中（无期、死刑），在判决中我们也可看到对于从宽情节的侧重评价或者语焉不详。
然而对于个案，民意的作用往往不可忽视，或许判决结果符合法律规定，但裁判过程难免受到舆论的影响。如2007年的郑筱萸案，北京市第一中级人民法院认为被告人犯罪情节特别严重、社会危害性极大、受贿数额特别巨大，应依法严惩，据此判处其死刑立即执行。根据表1我们可以看到，同期的陈同海受贿1.96亿仅被判处死缓，樊中黔受贿千万余也仅被判处死缓，那么郑筱萸受贿700万元又何以被判处死刑立即执行？究其原因是其作为国家药品监管部门的主要负责人对于民生社稷、药品安全和人民健康产生的社会影响，但并非是影响本身，而是社会民众因此产生的对于高级官员贪污腐败的零容忍。
（二）对条文与政策的逻辑误读
1.对于条文的误读。根据对于《刑法》第48条的通说理解，罪行极其严重应当是判处死刑（非死刑立即执行）的一般标准，属行为刑法。具体判处死刑立即执行或死刑缓期执行应当通过对于罪犯的再犯可能性、主观恶性和人身危险性等预防情节个别判定、准确区分。如果将第48条作为死刑立即执行的处罚依据，势必导致死刑立即执行的适用门槛降低以及與死刑缓期执行的混淆。同理，《解释》第4条第1款的描述为客观描述，并未涉及罪犯个人再犯可能性、人身危险性的描述，应当是贪污贿赂罪死刑适用的一般标准而非死刑立即执行的标准。司法实务中将第一款解释为死刑立即执行的适用标准不符合《刑法》总则中对于死刑适用的逻辑安排，此类解读将导致司法裁判中缺少对于罪犯人身危险性的考量，混淆死刑适用中不同轻重罪刑的界限，违背罪责刑相适用原则。
2.对于刑事政策的误读。实务中大多司法办案人员将宽严相济的刑事政策误读成了“以宽为主，以严为辅”的轻缓型刑事政策。在贪污贿赂犯罪中最显著的体现即是自首、坦白、退赃以及认罪态度较好等从宽情节的滥用。而个别被以严要求的案件相较于之前从宽裁判的结果较悬殊，使司法裁判出现了同案不同判的现象。这是司法实务人员将“该宽则宽、该严则严”误读成了“坦白从宽、抗拒从严”，此举有损司法权威的建立和人民的信赖。
四、贪贿死刑问题的完善路径
（一）充分发挥和认识“宽严相济”的刑事政策
正确认识“宽严相济”的刑事政策有助于贯彻“保留死刑，严格控制和限制死刑”的死刑政策，其要求司法机关贯彻执行“罪责刑相适应、罪刑法定”等基本刑事原则。这些刑法基本原则要求罪犯的犯罪性质、犯罪情节以及主观恶性等都极其严重，符合《刑法》第48条之“极其严重”方可适用死刑，唯人身危险性与适用死刑立即执行相当才可判处立即执行，否则即应当适用其他相应的刑罚措施，坚持“罪当其罚”。这与“保留死刑，严格控制和限制死刑”的死刑政策不谋而合。
司法机关一线的办案人员，应当充分了解和学习最新刑事政策，莫要以固有知识体系或经验主义将“宽严相济”的刑事政策当作过往刑事政策继承、发展，而应以“宽严相济”作为新时代发展的新政策;也勿将“宽严相济”在实际操作中变形成“坦白从宽、抗拒从严”的宽更宽、严更严的畸形政策。 （二）明确量刑死刑量刑标准
1.尽快出台贪贿犯罪死刑量刑指导意见。我国司法改革的方向正是规范化量刑，并先后出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及《关于常见犯罪的量刑指导意见》等，但对于贪污贿赂犯罪的量刑指导意见略显空白，死刑适用更是难以得到立法上的重视。在司法裁判中人民法院的自由心证因此扩张，贪贿犯罪的死刑适用存在一定程度的同案不同判的问题。希望最高人民法院加快建立起贪污贿赂犯罪的基准刑，将“十年以上有期徒刑、无期、死刑”从同一情节中分离，并对各刑罚设立相应的“数额+情节”分级标准，如，犯罪人的贪污、受贿数额和量刑起点相差不大，在此时的从轻情节则应当积极认定并适用;若是贪污受贿的数额和量刑起点相差较大，则应适当减少情节之于基准刑浮动的影响，不可因存在一般从轻情节即予以轻缓量刑。[10]以此来减少法官在裁判此类案件中的“恣意性”。
2.建立贪贿死刑犯罪案例指导制度。根据最高司法机关的权威解释，建立案例指导制度，是规范案例指导、弥补成文法局限性、约束司法机关裁量、总结量刑经验以及司法智慧的需要。[11]而截至2020年7月份，最高人民法院累计发布贪贿案例仅2个，更是没有涉及死刑量刑的。
对此，希望最高司法机关可以在尽快出台贪污贿赂死刑量刑指导案例的同时，覆盖十年以上、无期以及死刑三档量刑幅度，同时注重区分死缓和死刑立执的差异，对于“犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”此条文着重解释。并且将各类从轻、从重情节，索贿与普通受贿等进行对比，减少乃至避免各地司法裁判出现同案不同判决的情形。
（三）加速死刑的改革之路
1.死刑立即执行的去司法化。死刑的改革之路应当从立法和司法两条路“双管齐下”，但贪污贿赂罪区别于其他罪名，其在我國根植于特殊的土壤，现阶段的民意难以接受贪污贿赂罪死刑的废除。同时贪贿犯罪的死刑改革又是一项旷日持久的任务，因此以刑事司法政策引领司法实务，由司法的虚置死刑帮助立法最终废除贪污贿赂罪的死刑适用。二者相互补充、相互支持、相得益彰，立法改革与司法改革相结合乃是当代中国死刑改革的特色和经验，我国今后的死刑改革仍然坚持立法与司法并进的道路。[12]
2.优先适用终身监禁代替死刑。《刑九》通过之后，学界对终身监禁的探讨不断。部分学者认为终身监禁并不具备替代死刑立即执行的功能，其本质是残酷、不人道的。难以实现废止死刑和纠正刑期的目的，不符合刑罚轻缓化的时代潮流。[13]也有多学者认为终身监禁切实有效地使死刑适用的相关罪名减少;具有死刑替代措施的功能。[14]但是，张中生一案使这种局面复杂化，让我国死刑废除的改革之路充满迷雾，一旦张中生被核准死刑立即执行，则会产生贪贿犯罪死刑与终身监禁并行的局面，让司法之路倒行。[15]
虽然有学者认为终身监禁产生是由于死刑缓期执行相较于死刑立即执行的刑期过短引起的制度缺陷所造成的，其适用对象为罪行匹配在死刑立即执行与死缓之间的重大贪污受贿犯罪分子，因此终身监禁是区别与死刑的独立刑法。但鉴于死刑改革的持久性、复杂性和系统性，在未来很长一段时间内，贪污贿赂犯罪的死刑将仍然存在，所以在立法中仍然保留其死刑，实务中优先使用终身监禁替代死刑立即执行不无不可，此举对于打开死刑改革局面、深入死刑改革具有重大意义。
[参 考 文 献]
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[3] 范跃红、刘波、钟轩.杭州市房保房管局原副局长张新受贿逾亿元被判死缓 [N].检察日报， 2014-09-17（001）.
[4] 韦洪乾.死刑之辩首都机场原董事长李培英案庭审[J].方圆法治，2009-03-23（006）.
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[11] 赵秉志.死刑改革之路[M].中国人民大学出版社，2014：13-15.
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[13] 赵秉志，商浩文.论死刑改革视野下的终身监禁制度[J].华东政法大学学报，2017，20（01）：129-136.
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〔责任编辑：张 毫〕
[收稿日期]2020-06-16
[作者简介]毕波（1996—），男，浙江绍兴人，硕士研究生，从事刑事诉讼法研究。