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摘 要:方法,在古希腊语中,即“通向正确的道路”之意。法学方法论,是指对法律研究方法的研究,法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究,而后者又包括:法律解释、法律推理、法律思维方法。法学不仅要研究法律是什么,还要研究其作用与功能。
关键词:方法;法学方法论;法理学
一、法学方法论的内容体系
法学方法论的“哲学先设性”、“存在衍化性”、“科学技术性”及“实践功能性”四个属性,构成了一个较为完整的法学方法论架构。然而,对于法学方法的具体研究究竟应如何展开,在国内外并无统一的观念。据笔者所见,有关法学方法论的中文专著有二:一是德国学者Karl Larenz所著,台湾学者陈爱娥翻译的《法学方法论》;二是台湾学者杨仁寿所著的《法学方法论》论文则主要是前引台湾学者杨奕华之文:《法学方法论研究范畴之商榷》。比较以上三种体系构造,可以说各有千秋。举其大异者,杨奕华先生之论注重法学方法论的哲学基础,特别是以法律人本主义的立场构建法学理论,冶理论与实践、方法与立场于一炉,与大陆学者心目中的法学方法论意义相当,但其弊在于包罗范围过宽,有些内容已与法理学本身没有区别;Karl Larenz教授与杨仁寿先生的著作,因对法理学与法哲学的理解不同,主要重在法律解释和法律渊源实践,可以说是有关法学的技术方法。但是,除都注重法学实践方面的问题外,三者之间也存在较多的共同点:第一,从哲学认识的角度分析法学的方法论原理,提出了“法学认识何以可能?”及“法学认识如何可能?”的问题;第二,均从价值入手,分析法学方法的功能与具体运用,特别是从“应然”的立场,批判现行的制度,将公平、正义观念纳入方法论体系的构造;第三,虽然有的坚守法律人本主义的信念,有的主张法学方法论服务于具体的司法实践,但都可以说有着固定的法津立场。这些均为法学方法论所必须具备的内容。笔者认为,有关法学方法论内容体系,可从以下四个方面进行界定。
第一部分,法学方法论之意义。研究法学方法论的内涵、特征、价值;分析法学方法论必须确定的哲学立场,如“个人主义方法论”与“整体主义方法论”问题;明确法学方法论必须采取的基本理论预设。在这方面,可以借理论实证材料,就自然法学派、社会法学派、实证学法派等法学流派的研究旨趣的不同,分析哲学立场、前提预设在法理学研究中的重要性。此一部分既在于阐释法学方法论的基本理论,同时也是学者个人特色的法学方法论理论建构所必需的理论先导。
第二部分,法学方法论之内容。研究包括两个方面的内容,一是法学总体研究方法,如阶级分析方法、规范分析方法、社会实证方法等,研究它们各自的分析角度与理论陈述格式,并比较其差别;研究博登海默等法学家倡议建立“统一法学”的可能性与必要性问题;二是研究法学的具体方法,如社会调查、历史考察、比较分析方法,揭示其各自的研究价值。
第三部分,法律解释方法。在此一部分研究中,可分析文义解释、体系解释、法意解释、比较解释等纯法条解释方法进行研究,同时吸取哲学、社会学的解释规则,分析法律原理解释规则的逻辑一致性问题。特别是在法律的缺陷与法律的漏洞不可避免的状况下,分析利益衡量、类推适用等弥补成文法缺陷的办法其适用的必要性及其限度。
第四部分,法学方法论与部门法研究。關于这一部分可从三个方面进行探讨:(1)法学方法论对部门法研究的指导意义;(2)部门法学研究方法对法学方法论的理论补充;(3)分析法律行为的解释方法问题。对于法律行为的解释,不少学者均将其直接作为法律解释的对象,由此看来,对法律事实(或法律行为)的解释是必然的,但这与法律解释毕竟是两个不同的范畴。如果将司法活动分为“事实”与“法律”两个层面的话,“事实”主要是法官通过诉讼活动,再现案件发生的整个过程,对于这一问题来说,关键的不是推断当事人内心的动机,而是要对其表现于外部的行为在法律上进行评价,然后根据具体的法律来对其进行处理。显然,“事实”本身着重于陈述,它不同于法律解释主要是进行判断。
二、法学的性质及意义
学科的性质决定学科的研究方法, 而学科的对象及领域决定了学科的性质。 法学主要研究三个基本问题:应然法,回答法律应当是什么样子?关注的是法律的理想和价值。实然法,法律实际上是什么样子?关注的是律令和技术。如《民法》中的不当得利,揭示该制度的要件和技术问题。社会事实,应然法要解决的是法律的道义基础和正当性,实然法使得法律的意思变得明确,如果法律在道义上是正当的,在意思上是明确的,那么,这种法律就果真能够发生作用么?我国的破产法运行的实施失败,即是一个反例。因此,法学还要研究法律的作用与功能。法律实践方法是关注如何实现正确之法,而法律研究方法是关注何谓正确之法。条文是纸面上的法,不是行动中的法,在英美法系中真正的法是法官适用过的法。法律方法的意义在于实现法律及裁判的确定性、可预测性。博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理。分析推理即传统的三段论。辩证推理,即在法律推理中通常会遇到没有法律规定的情形,或适用现行法律会产生不公正的法律结果。此时就需要进行辩证推理,进行价值判断。德国民法学者将三段论的推理过程称之为涵摄,即当事人提出主张,法官对当事人的案件陈述和证据材料,通过证明规则、证明责任、证明尺度进行审查判断。剔除无证明能力的证据材料,对证据依证明力大小形成案件事实心证,辨明争议事项的真伪,做出案件事实认定。然后检索与形成心证的案件事实有关的法律规范,将选择的法律规范与案件事实对应,判断是否可以满足当事人的诉讼求情,做出法律裁判。涵摄的过程是循环往复的过程。台湾的王泽鉴先生对此有精准的描述,涵摄是项严谨、精致、艰难的法学思维过程。一方面需从法律规范去认定案件事实。一方面亦需从案例事实去探寻法律规范。剖析要件,来回穿梭于二者之间。须至完全确信。案例事实完全该当于所有的法律要件时,涵摄的工作始告完成。法律寻找要以法律体系和谐为前提,正式法源先于非正式发源,法律规则先于法律原则、具体条款先于一般条款,下位法先于上位法,特别法先于一般法,新法先于旧法,国际条约先于国内法。法律方法论是制定法所有解释和适用的基础。法律方法既强调了对法律规则与程序权威性的尊重,又必须是对规则的灵活与智慧地运用。在法学方法的研究中,我们要探寻法律与事实之间的关系,追求判断的正当性或者可接受性,各种法律方法的运用,既要关注一般规则的实现,还要关心个案中的具体情况;要把一般正义与个别正义有机地结合起来。在这个过程中,既要遵守规范和技术的要求,也要综合适用各种法律方法。也要为达致理解,寻找法律的正确使用方法,只有综合运用才能出现多种理解,只有在多种理解中不断探寻,才能找到最好的判断。更要发现法律或立法者的意图,探寻客观意义避免误解。
参考文献:
[1]刘水林.法学方法论研究[J].法学研究,2001(03):42-54
[2]王立志,刘胜军.法学方法论题释[J].河北法学,2015,33(07):2-14.
[3]胡玉鸿.关于法学方法论的几个基本问题[J].华东政法学院学报,2000(05):21-27.
作者简介:
但晓琳(1994—),女,苗族,贵州贵阳人,贵州民族大学硕士研究生,研究方向:经济法。
关键词:方法;法学方法论;法理学
一、法学方法论的内容体系
法学方法论的“哲学先设性”、“存在衍化性”、“科学技术性”及“实践功能性”四个属性,构成了一个较为完整的法学方法论架构。然而,对于法学方法的具体研究究竟应如何展开,在国内外并无统一的观念。据笔者所见,有关法学方法论的中文专著有二:一是德国学者Karl Larenz所著,台湾学者陈爱娥翻译的《法学方法论》;二是台湾学者杨仁寿所著的《法学方法论》论文则主要是前引台湾学者杨奕华之文:《法学方法论研究范畴之商榷》。比较以上三种体系构造,可以说各有千秋。举其大异者,杨奕华先生之论注重法学方法论的哲学基础,特别是以法律人本主义的立场构建法学理论,冶理论与实践、方法与立场于一炉,与大陆学者心目中的法学方法论意义相当,但其弊在于包罗范围过宽,有些内容已与法理学本身没有区别;Karl Larenz教授与杨仁寿先生的著作,因对法理学与法哲学的理解不同,主要重在法律解释和法律渊源实践,可以说是有关法学的技术方法。但是,除都注重法学实践方面的问题外,三者之间也存在较多的共同点:第一,从哲学认识的角度分析法学的方法论原理,提出了“法学认识何以可能?”及“法学认识如何可能?”的问题;第二,均从价值入手,分析法学方法的功能与具体运用,特别是从“应然”的立场,批判现行的制度,将公平、正义观念纳入方法论体系的构造;第三,虽然有的坚守法律人本主义的信念,有的主张法学方法论服务于具体的司法实践,但都可以说有着固定的法津立场。这些均为法学方法论所必须具备的内容。笔者认为,有关法学方法论内容体系,可从以下四个方面进行界定。
第一部分,法学方法论之意义。研究法学方法论的内涵、特征、价值;分析法学方法论必须确定的哲学立场,如“个人主义方法论”与“整体主义方法论”问题;明确法学方法论必须采取的基本理论预设。在这方面,可以借理论实证材料,就自然法学派、社会法学派、实证学法派等法学流派的研究旨趣的不同,分析哲学立场、前提预设在法理学研究中的重要性。此一部分既在于阐释法学方法论的基本理论,同时也是学者个人特色的法学方法论理论建构所必需的理论先导。
第二部分,法学方法论之内容。研究包括两个方面的内容,一是法学总体研究方法,如阶级分析方法、规范分析方法、社会实证方法等,研究它们各自的分析角度与理论陈述格式,并比较其差别;研究博登海默等法学家倡议建立“统一法学”的可能性与必要性问题;二是研究法学的具体方法,如社会调查、历史考察、比较分析方法,揭示其各自的研究价值。
第三部分,法律解释方法。在此一部分研究中,可分析文义解释、体系解释、法意解释、比较解释等纯法条解释方法进行研究,同时吸取哲学、社会学的解释规则,分析法律原理解释规则的逻辑一致性问题。特别是在法律的缺陷与法律的漏洞不可避免的状况下,分析利益衡量、类推适用等弥补成文法缺陷的办法其适用的必要性及其限度。
第四部分,法学方法论与部门法研究。關于这一部分可从三个方面进行探讨:(1)法学方法论对部门法研究的指导意义;(2)部门法学研究方法对法学方法论的理论补充;(3)分析法律行为的解释方法问题。对于法律行为的解释,不少学者均将其直接作为法律解释的对象,由此看来,对法律事实(或法律行为)的解释是必然的,但这与法律解释毕竟是两个不同的范畴。如果将司法活动分为“事实”与“法律”两个层面的话,“事实”主要是法官通过诉讼活动,再现案件发生的整个过程,对于这一问题来说,关键的不是推断当事人内心的动机,而是要对其表现于外部的行为在法律上进行评价,然后根据具体的法律来对其进行处理。显然,“事实”本身着重于陈述,它不同于法律解释主要是进行判断。
二、法学的性质及意义
学科的性质决定学科的研究方法, 而学科的对象及领域决定了学科的性质。 法学主要研究三个基本问题:应然法,回答法律应当是什么样子?关注的是法律的理想和价值。实然法,法律实际上是什么样子?关注的是律令和技术。如《民法》中的不当得利,揭示该制度的要件和技术问题。社会事实,应然法要解决的是法律的道义基础和正当性,实然法使得法律的意思变得明确,如果法律在道义上是正当的,在意思上是明确的,那么,这种法律就果真能够发生作用么?我国的破产法运行的实施失败,即是一个反例。因此,法学还要研究法律的作用与功能。法律实践方法是关注如何实现正确之法,而法律研究方法是关注何谓正确之法。条文是纸面上的法,不是行动中的法,在英美法系中真正的法是法官适用过的法。法律方法的意义在于实现法律及裁判的确定性、可预测性。博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理。分析推理即传统的三段论。辩证推理,即在法律推理中通常会遇到没有法律规定的情形,或适用现行法律会产生不公正的法律结果。此时就需要进行辩证推理,进行价值判断。德国民法学者将三段论的推理过程称之为涵摄,即当事人提出主张,法官对当事人的案件陈述和证据材料,通过证明规则、证明责任、证明尺度进行审查判断。剔除无证明能力的证据材料,对证据依证明力大小形成案件事实心证,辨明争议事项的真伪,做出案件事实认定。然后检索与形成心证的案件事实有关的法律规范,将选择的法律规范与案件事实对应,判断是否可以满足当事人的诉讼求情,做出法律裁判。涵摄的过程是循环往复的过程。台湾的王泽鉴先生对此有精准的描述,涵摄是项严谨、精致、艰难的法学思维过程。一方面需从法律规范去认定案件事实。一方面亦需从案例事实去探寻法律规范。剖析要件,来回穿梭于二者之间。须至完全确信。案例事实完全该当于所有的法律要件时,涵摄的工作始告完成。法律寻找要以法律体系和谐为前提,正式法源先于非正式发源,法律规则先于法律原则、具体条款先于一般条款,下位法先于上位法,特别法先于一般法,新法先于旧法,国际条约先于国内法。法律方法论是制定法所有解释和适用的基础。法律方法既强调了对法律规则与程序权威性的尊重,又必须是对规则的灵活与智慧地运用。在法学方法的研究中,我们要探寻法律与事实之间的关系,追求判断的正当性或者可接受性,各种法律方法的运用,既要关注一般规则的实现,还要关心个案中的具体情况;要把一般正义与个别正义有机地结合起来。在这个过程中,既要遵守规范和技术的要求,也要综合适用各种法律方法。也要为达致理解,寻找法律的正确使用方法,只有综合运用才能出现多种理解,只有在多种理解中不断探寻,才能找到最好的判断。更要发现法律或立法者的意图,探寻客观意义避免误解。
参考文献:
[1]刘水林.法学方法论研究[J].法学研究,2001(03):42-54
[2]王立志,刘胜军.法学方法论题释[J].河北法学,2015,33(07):2-14.
[3]胡玉鸿.关于法学方法论的几个基本问题[J].华东政法学院学报,2000(05):21-27.
作者简介:
但晓琳(1994—),女,苗族,贵州贵阳人,贵州民族大学硕士研究生,研究方向:经济法。