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摘 要：我国1979年《刑法》第1条即明确地将“惩办与宽大相结合”政策作为刑法的立法依据之一，在20多年的刑事立法、司法中得到贯彻。2011年5月1日起生效的《中华人民共和国刑法修正案（八）》和2013年1月1号开始实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》为我国刑事立法的发展方向提供了一个具体的视角，在这一发展中我们可以窥见由古代法律继承而来的“宽严相济”原则在现实中、尤其是在热点社会问题的刑事立法上有着怎样的体现。为了分析这一问题，笔者选取了第四、第六、第七、第八修正案及相关司法解释中未成年人刑事责任条款的相关内容进行分析，试图理清源于古代法律思想的“宽严相济”原则在如今的刑事立法中有着怎样的适用性和实践性。
关键词：宽严相济；刑事立法；未成年人犯罪
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）03-0093-04
一、源于传统文化的“宽严相济”原则
从孟母“断织喻学”到陶侃之母教授“光阴如梭”，从教育理念到社会治理再到政治律令，中国传统文化的“中庸之道”总是在一张一弛间体现着其深刻的洞见能力。老子曾云：“天下莫柔弱于水，而攻坚强者莫之能胜，以其无以易之。弱之胜强，柔之胜刚，天下莫不知，莫能行。”（《道德经》）子产亦云：“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难。”（《左传·昭公二十年》）《周易》中也秉承正言若反、阴阳调和的理念。
正是这一系列传承自中国传统思想家的观念，影响了我国古代文化中的“和谐”价值观，才在孔子的睿智下被进一步阐释为“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”（《左传·昭公二十年》），而日渐成为一项德治为主的社会治理原则，并在西汉中后期之后发展成为“德主刑辅、礼刑并用”的基本策略，最终形成封建社会“礼法统一、宽严适度”的刑法传统。
这一原则中蕴含的普适性和独特性是它的不可忽视的两个方面：法的本质便是公正与公平，“刑也，平之如水，从水；灋，所以触不直者去之，从去”（许慎《说文解字》）；“宽严相济”的德治思想则强调了要按适度的行为准则行事，从本源上和实践上都具有普适性。更重要的是，由于将人这一主观因素纳入法律体系内，“宽严相济”理论就使得法律更多地体现为规则与世情的协调，而给法律本身带来更多人本主义色彩及完善空间。
二、刑事立法中“宽严相济”原则的适用
我国最高人民法院于2010年2月8日发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》文件，对刑事立法和刑事审判中的“宽严相济”原则的落实提出了具体明确的要求。在这一文件中，对于未成年人犯罪，将“是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素”作为重点因素纳入考量标准，“坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理”。①它使得未成年人的犯罪问题被提升为关注的焦点，对刑事立法和刑事司法的标准都提出了要求。
2012年3月14日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》专章规定了未成年人刑事案件的诉讼程序，其中第266条第一款规定“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这一规定从诉讼法层面上规定了未成年犯罪的“宽严相济”的刑事政策。
未成年人犯罪一直是全球热议的问题，1985年《联合国少年司法最低限度标准准则》（《北京规则》）、1990年《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）都规定了未成年人的犯罪与矫正的相关标准。因此，不论是出于理论要求还是社会需要，对未成年犯罪的关注都代表了刑法发展历程的一段重要进展。
三、未成年人刑事责任的“宽严相济”政策
2002年的《刑法修正案（四）》第4条规定：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”2006年的《刑法修正案（六）》第17条增加了“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”；2009年的《刑法修正案（七）》第8条又明确：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
这三次对刑法的修改虽然是以雇佣者和违法活动组织者为犯罪主体，但仍然对未成年人刑事责任有着如下两种意义：一是以入罪化加强对利用和组织未成年人进行犯罪活动的打击力度，二是以轻刑化巩固对未成年犯罪行为人的权益保护。从这两个方面所体现出的宽严标准的二元化，我们可以看到未成年人作为被组织对象，其实施的行为因为刑法对行为人刑事责任的特殊考虑而受到了特殊的对待。面对本罪侵犯的两大客体，即未成年人的健康权与社会管理秩序，刑法选择了人权保障为主和社会保护为辅的价值取向与内容设置。这是因为，未成年被害人的身心健康权具有更高的保护价值，因此，我国刑法的这几次修正案使社会管理秩序居于次要客体的地位。应这些客观之需，填补现行刑法之空缺，如上几项罪行由非犯罪化走向犯罪化，以严厉惩处此类侵权行为和保障未成年人人身权益。同时，对未成年行为人的轻刑化又为国家及时净化未成年人所处的不良环境，防止未成年人在组织和控制下被利用进行违反治安管理活动，提供了大量的潜在机会与现实可能。
2011年的《刑法修正案（八）》，改进了未满18周岁的人被判处拘役、3年以下有期徒刑符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑；取消了未成年人犯罪的累犯制度；有条件地免除了未成年人犯罪的前科报告义务。而2012年3月14号通过的新《刑事诉讼法》则将附条件不起诉制度引入了未成年人刑事案件的诉讼程序，从程序法层面加大对未成年人的保护。这两次的修改则是直接针对未成年犯罪主体的刑事责任进行的规定，有着非同一般的意义。而关于未成年犯罪人的刑事立法和司法，有如下几项基本政策值得分析。 （一）缓刑
缓刑是对于初犯轻微犯罪者，由于其刑的宣告或暂缓其宣告刑的执行，而规定一定的考察期限。在考察期限内，若行为人能够改恶从善，考察期满，法院则不再为刑之宣告或不再执行已宣告之刑的刑罚制度。在欧美各国，这一制度得到了较完善的发展，具体体现在大量的学者研究、适用缓刑的特殊条件及替代刑罚手段的完善。《联合国少年司法最低限度标准规则》中，更将缓刑重点列为对未成年犯罪人推荐使用的替代监禁措施。
1995年，我国最高人民法院发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。而《刑法修正案（八）》则以立法的方式将未成年人的缓刑制度加以明确：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。”
这一规定最明显的改进是，它从一定程度上区分了未成年人与普通成年人的缓刑适用标准，在具备法定条件时，不同于普通成年人的“可以宣告缓刑”这种授权性规定，立法对未成年人设立了“应当宣告缓刑”这一命令性规定，由此为未成年人适用缓刑设定了更为优厚的条件。
与此同时，由于我国的未成年人缓刑制度尚处于起始阶段，尚未解决的一些问题仍然值得注意。首先，未成年人与成年人罪犯的减刑假释没有太大的实质性差别，使得未成年人在“教育”手段下的独特性并未得到很好的重视。另外，提高对未成年犯罪人适用缓刑的法定最高刑限制并进一步放宽对未成年犯罪人适用缓刑的实质条件。根据分析，由于未成年人犯罪中应负刑事责任和免责之间有较大的空白，因此可以说未成年人对犯罪行为的刑事责任大多体现在重罪上，这必然会导致缓刑政策执行过程中的落实范围过小。并且，未成年人犯罪的起因大多不稳定，其主观因素对最终定罪量刑起到的影响作用应当大于成年人，从而鼓励其更好地悔过和改正自己。最后，应当扩增缓刑的适用范围，完善缓刑执行机构体制。许多研究建议应当针对未成年人的特点建立专门的缓刑执行机关，从而避免短期自由刑的弊端，这就涉及到非刑罚处理办法的问题，我将在后文展开论述。
（二）轻罪前科制度
我国现行前科制度与我国长期的重刑政策相适应，前科消灭则是宽严相济的刑事政策理念指导下对立法进行反思的结果，符合刑法正当性原则，体现保护人权和刑罚标准的适度。未成年人正处于社会化过程中，社会化尚未完成，阻断其正常社会化的进程，前科所带来的“标签效应”会给被监禁的未成年犯罪人一生留下沉重的烙印，严重影响未成年犯罪人步入社会的生活、成长和发展，而这种影响在类似我国这些没有规定前科消灭制度的国家将尤为显见。
为此，我国已经在前科制度方面对未成年人犯罪进行了一定程度的试点，采用了轻罪化的前科制度。从1979年的刑法到1997年的刑法，未成年人应负刑事责任的范围由“杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪”改为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”，不适用死刑由16～18岁的人可以判处死缓改为彻底不能判处死刑，已经使未成年人刑事责任的轻刑化初现端倪；自2005年以来，我国刑法开始从重刑主义转向宽严相济政策；2009年3月25日最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》明确提出，法院系统要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。
《刑法修正案（八）》第19条规定，在刑法第100条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”未成年人的生理、心理发育尚未成熟，人生观、世界观尚未形成，易受外界影响走上迷途，但也易于矫正，而刑罚的主要作用在于犯罪人回归社会后的警示或教育，因此对未成年人犯罪进行专门规定是一种必要的对刑罚的社会意义的保障。我国现在通过刑法修正案的立法方式确定未成年人“前科报告义务”免除制度，虽然还并不是彻底的前科消灭制度，但正是在斟宽酌严中所体现的对未成年人刑事责任的“特殊化”，将刑事立法和司法与国际进一步接轨，为妥善解决未成年人犯罪前科的回归社会问题创造了良好的司法环境。
有研究认为，实行“宽而有度，严而不厉”的前科制度必须满足三个条件：一定的主观动机、刑罚时限及程度的特殊化以及具体特定的适用罪名。因此，出于对未成年犯罪人悔过自新的效果和其回归社会后自身发展成长的境况的考虑，我国轻刑前科制度的完善方向，应当是在考验期满后，对那些在考验期内保持善行的未成年犯罪人，既免除刑罚的执行，又免除原罪之宣告，依法应视为无刑事前科，或由法官依据一定的情况和程序宣布消除其刑事污点，视为未受过刑事处分或没有刑事前科。
（三）非刑罚处理方法的扩大适用
对于刑罚处理办法，我们可以看到由于未成年人大多没有支付能力，因此不适用财产刑；由于未成年人还并不是享有完整政治权利的主体，因此不适用剥夺政治权利。对此，除了监禁及拘役，我们应当为未成年人寻找更好的惩罚措施。
我国虽然对犯罪的未成年人实行的是“教育、感化、挽救”的方针，但在帮教制度方面，我国对未成年人积极教育和挽救的制度构建还不完善。这不是司法机关和执法机关能单独完成的任务，更要依靠社会及未成年人生活环境中各因素的相互配合。
我国现行《刑法》规定适用于未成年人犯罪的非刑罚处罚措施主要有训诫、责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分或行政处罚等方式，这显然是远远不够的。非刑罚化要求对未成年人的刑事司法中要淡化刑罚色彩，强化教育力量，重视犯罪主体的悔过潜能而非执着于既成的犯罪事实，因此，非监禁刑、免刑代替监禁刑、社会服务令等都是值得引进并加以改进的方法。 1972年英国的《刑事司法法》所规定的社区服务令中规定了由法庭判决犯罪人到社区中进行一定时间无偿劳动的惩罚措施，由于符合现代刑罚轻缓化、行刑社会化的理念和发展趋势，在减少短期自由刑适用、降低司法成本等方面具有卓越贡献，代表了未成年犯罪的非刑罚处理办法的一种可行性。
尽管我国刑法在刑种配置上设有管制这一开放性的刑罚种类，在刑罚适用上规定有缓刑这一开放性刑罚制度，开放性刑罚种类和刑罚制度的适用率却远远低于其他国家和地区。在可能和可供选择的情况下，司法人员更多地会选择监禁，而非管制、缓刑。因此，立法亟须对未成年犯罪人适用缓刑问题予以单独特别之规定，以缓解和解决目前司法实践中对未成年犯罪人缓刑适用率过低问题。
对于未成年犯罪的审判问题，我国目前在法院系统有专门针对未成年人犯罪的少年法院或少年法庭，在检察系统也有专门处理未成年犯罪的未成年人犯罪检察科，而惟独公安系统没有专门针对未成年犯罪而设立专门的机构或部门，亟需以立法方式建立独立的未成年人犯罪刑事司法体系，保障未成年人在刑事犯罪中基于“宽严相济”原则的权益。
管制、教育、社区矫正等非刑罚方式一方面有利于强化缓刑对未成年犯罪人之良好的改造效果，另一方面也可以在一定程度上弥补未成年犯罪人给被害人、社会造成的损失，可以说一种双赢的选择。
（四）附条件不起诉制度
附条件不起诉制度，是指检察机关在审查起诉过程中对于符合提起公诉条件的罪行较轻的犯罪嫌疑人，综合考量其涉嫌的犯罪事实、人身危险性、犯罪后的悔过表现以及公共利益，暂时不对其提起公诉，而是设立一段考验期、一定条件，责令其在该期限内履行设定条件内的义务，如果其在该期限内履行了相应的义务并没有发生法定撤销的情形，得到了被害人的谅解，期满后就不再对其提起公诉，否则就将对其提起公诉的制度。
在“宽严相济”的刑事司法政策的指引下，修订后的《刑事诉讼法》第二百七十一条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”根据此条规定，笔者将适用附条件不起诉制度的条件按要素归纳如下：
第一，主体条件，犯罪主体必须是未成年人。同时，笔者认为审查起诉时犯罪嫌疑人已年满十八岁，但是其作出具体犯罪行为时尚未成年，对其适用附条件不起诉制度，符合保护未成年人权益的立法目的。
第二，罪名条件，犯罪主体所犯罪名为刑法第四至第六章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪及妨害社会管理秩序罪，这三大类罪名正是司法实践中最为常见的未成年人犯罪类型，刑诉法将附条件不起诉制度的范围限定为这三类罪名，可以更有针对性地保护未成年人的权益。
第三，罪责条件，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现。笔者认为，此处的“刑罚”解释为宣告刑更为合适。
第四，外部条件，笔者将以下三个条件总结为适用附条件不起诉制度的外部条件：一是人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见；二是对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用刑诉法第一百七十五条、第一百七十六条的规定；三是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。
修订后的《刑事诉讼法》第二百七十二条和第二百七十三条对附条件不起诉的考验期进行了规定。其中第二百七十二条规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。
在当前构建和谐社会的历史背景下，附条件不起诉制度的确立全面贯彻“宽严相济”刑事司法政策，有效地竭制、预防和减少了犯罪，特别是对未成年犯罪嫌疑人的保护，将这种司法上的暂缓起诉以立法的形式确定，能更有利于消除刑罚给未成年人带来的“烙印效应”，避免监禁中的交叉感染，缩短回归社会的途径，降低重新犯罪率，在报应与功利之间找到了较为恰当的结合点，在适当的惩罚的基础上为未成年人回归社会提供一条更适合的途径。这样的制度还能有效化解社会矛盾，有利于建设和谐社会。
四、“宽严相济”的现实倡导
宽严相济是构成传统法文化的一个重要内容，在21世纪的今天，“以宽济严”的刑事立法原则应当加以更多地改进并在发展中吸纳更丰富的内涵。宽容总是一种关乎有限的存在，它的基石是自然法的原则；严厉也是一种相对的状态，它的限度是人性善的相互理解。在道德与法治想要得以两全的今天，我们看到宽容的可能性，也需要理解严厉的必要性，只有这样才能让法律在发展过程中一直保持平衡的状态，使立法、司法、执法都有真正脚踏实地的坚实保障。
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注 释：
①2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理。”
参考文献：
〔1〕黄丽燕.对我国古代“宽严相济"理论的思考[M].海南广播电视大学学报，2009，（2）.
〔2〕赵香如，吴立国.论宽严相济刑事政策下的前科消灭制度[M].武汉理工大学学报（社会科学版），2011，（2）.
〔3〕郑丽萍.对未成年犯罪人适用缓刑的理性思考和构建设想[M].中国刑法学年会文集，2010.
（责任编辑 徐阳）
关键词：宽严相济；刑事立法；未成年人犯罪
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）03-0093-04
一、源于传统文化的“宽严相济”原则
从孟母“断织喻学”到陶侃之母教授“光阴如梭”，从教育理念到社会治理再到政治律令，中国传统文化的“中庸之道”总是在一张一弛间体现着其深刻的洞见能力。老子曾云：“天下莫柔弱于水，而攻坚强者莫之能胜，以其无以易之。弱之胜强，柔之胜刚，天下莫不知，莫能行。”（《道德经》）子产亦云：“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难。”（《左传·昭公二十年》）《周易》中也秉承正言若反、阴阳调和的理念。
正是这一系列传承自中国传统思想家的观念，影响了我国古代文化中的“和谐”价值观，才在孔子的睿智下被进一步阐释为“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”（《左传·昭公二十年》），而日渐成为一项德治为主的社会治理原则，并在西汉中后期之后发展成为“德主刑辅、礼刑并用”的基本策略，最终形成封建社会“礼法统一、宽严适度”的刑法传统。
这一原则中蕴含的普适性和独特性是它的不可忽视的两个方面：法的本质便是公正与公平，“刑也，平之如水，从水；灋，所以触不直者去之，从去”（许慎《说文解字》）；“宽严相济”的德治思想则强调了要按适度的行为准则行事，从本源上和实践上都具有普适性。更重要的是，由于将人这一主观因素纳入法律体系内，“宽严相济”理论就使得法律更多地体现为规则与世情的协调，而给法律本身带来更多人本主义色彩及完善空间。
二、刑事立法中“宽严相济”原则的适用
我国最高人民法院于2010年2月8日发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》文件，对刑事立法和刑事审判中的“宽严相济”原则的落实提出了具体明确的要求。在这一文件中，对于未成年人犯罪，将“是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素”作为重点因素纳入考量标准，“坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理”。①它使得未成年人的犯罪问题被提升为关注的焦点，对刑事立法和刑事司法的标准都提出了要求。
2012年3月14日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》专章规定了未成年人刑事案件的诉讼程序，其中第266条第一款规定“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这一规定从诉讼法层面上规定了未成年犯罪的“宽严相济”的刑事政策。
未成年人犯罪一直是全球热议的问题，1985年《联合国少年司法最低限度标准准则》（《北京规则》）、1990年《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）都规定了未成年人的犯罪与矫正的相关标准。因此，不论是出于理论要求还是社会需要，对未成年犯罪的关注都代表了刑法发展历程的一段重要进展。
三、未成年人刑事责任的“宽严相济”政策
2002年的《刑法修正案（四）》第4条规定：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”2006年的《刑法修正案（六）》第17条增加了“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”；2009年的《刑法修正案（七）》第8条又明确：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
这三次对刑法的修改虽然是以雇佣者和违法活动组织者为犯罪主体，但仍然对未成年人刑事责任有着如下两种意义：一是以入罪化加强对利用和组织未成年人进行犯罪活动的打击力度，二是以轻刑化巩固对未成年犯罪行为人的权益保护。从这两个方面所体现出的宽严标准的二元化，我们可以看到未成年人作为被组织对象，其实施的行为因为刑法对行为人刑事责任的特殊考虑而受到了特殊的对待。面对本罪侵犯的两大客体，即未成年人的健康权与社会管理秩序，刑法选择了人权保障为主和社会保护为辅的价值取向与内容设置。这是因为，未成年被害人的身心健康权具有更高的保护价值，因此，我国刑法的这几次修正案使社会管理秩序居于次要客体的地位。应这些客观之需，填补现行刑法之空缺，如上几项罪行由非犯罪化走向犯罪化，以严厉惩处此类侵权行为和保障未成年人人身权益。同时，对未成年行为人的轻刑化又为国家及时净化未成年人所处的不良环境，防止未成年人在组织和控制下被利用进行违反治安管理活动，提供了大量的潜在机会与现实可能。
2011年的《刑法修正案（八）》，改进了未满18周岁的人被判处拘役、3年以下有期徒刑符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑；取消了未成年人犯罪的累犯制度；有条件地免除了未成年人犯罪的前科报告义务。而2012年3月14号通过的新《刑事诉讼法》则将附条件不起诉制度引入了未成年人刑事案件的诉讼程序，从程序法层面加大对未成年人的保护。这两次的修改则是直接针对未成年犯罪主体的刑事责任进行的规定，有着非同一般的意义。而关于未成年犯罪人的刑事立法和司法，有如下几项基本政策值得分析。 （一）缓刑
缓刑是对于初犯轻微犯罪者，由于其刑的宣告或暂缓其宣告刑的执行，而规定一定的考察期限。在考察期限内，若行为人能够改恶从善，考察期满，法院则不再为刑之宣告或不再执行已宣告之刑的刑罚制度。在欧美各国，这一制度得到了较完善的发展，具体体现在大量的学者研究、适用缓刑的特殊条件及替代刑罚手段的完善。《联合国少年司法最低限度标准规则》中，更将缓刑重点列为对未成年犯罪人推荐使用的替代监禁措施。
1995年，我国最高人民法院发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。而《刑法修正案（八）》则以立法的方式将未成年人的缓刑制度加以明确：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。”
这一规定最明显的改进是，它从一定程度上区分了未成年人与普通成年人的缓刑适用标准，在具备法定条件时，不同于普通成年人的“可以宣告缓刑”这种授权性规定，立法对未成年人设立了“应当宣告缓刑”这一命令性规定，由此为未成年人适用缓刑设定了更为优厚的条件。
与此同时，由于我国的未成年人缓刑制度尚处于起始阶段，尚未解决的一些问题仍然值得注意。首先，未成年人与成年人罪犯的减刑假释没有太大的实质性差别，使得未成年人在“教育”手段下的独特性并未得到很好的重视。另外，提高对未成年犯罪人适用缓刑的法定最高刑限制并进一步放宽对未成年犯罪人适用缓刑的实质条件。根据分析，由于未成年人犯罪中应负刑事责任和免责之间有较大的空白，因此可以说未成年人对犯罪行为的刑事责任大多体现在重罪上，这必然会导致缓刑政策执行过程中的落实范围过小。并且，未成年人犯罪的起因大多不稳定，其主观因素对最终定罪量刑起到的影响作用应当大于成年人，从而鼓励其更好地悔过和改正自己。最后，应当扩增缓刑的适用范围，完善缓刑执行机构体制。许多研究建议应当针对未成年人的特点建立专门的缓刑执行机关，从而避免短期自由刑的弊端，这就涉及到非刑罚处理办法的问题，我将在后文展开论述。
（二）轻罪前科制度
我国现行前科制度与我国长期的重刑政策相适应，前科消灭则是宽严相济的刑事政策理念指导下对立法进行反思的结果，符合刑法正当性原则，体现保护人权和刑罚标准的适度。未成年人正处于社会化过程中，社会化尚未完成，阻断其正常社会化的进程，前科所带来的“标签效应”会给被监禁的未成年犯罪人一生留下沉重的烙印，严重影响未成年犯罪人步入社会的生活、成长和发展，而这种影响在类似我国这些没有规定前科消灭制度的国家将尤为显见。
为此，我国已经在前科制度方面对未成年人犯罪进行了一定程度的试点，采用了轻罪化的前科制度。从1979年的刑法到1997年的刑法，未成年人应负刑事责任的范围由“杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪”改为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”，不适用死刑由16～18岁的人可以判处死缓改为彻底不能判处死刑，已经使未成年人刑事责任的轻刑化初现端倪；自2005年以来，我国刑法开始从重刑主义转向宽严相济政策；2009年3月25日最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》明确提出，法院系统要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。
《刑法修正案（八）》第19条规定，在刑法第100条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”未成年人的生理、心理发育尚未成熟，人生观、世界观尚未形成，易受外界影响走上迷途，但也易于矫正，而刑罚的主要作用在于犯罪人回归社会后的警示或教育，因此对未成年人犯罪进行专门规定是一种必要的对刑罚的社会意义的保障。我国现在通过刑法修正案的立法方式确定未成年人“前科报告义务”免除制度，虽然还并不是彻底的前科消灭制度，但正是在斟宽酌严中所体现的对未成年人刑事责任的“特殊化”，将刑事立法和司法与国际进一步接轨，为妥善解决未成年人犯罪前科的回归社会问题创造了良好的司法环境。
有研究认为，实行“宽而有度，严而不厉”的前科制度必须满足三个条件：一定的主观动机、刑罚时限及程度的特殊化以及具体特定的适用罪名。因此，出于对未成年犯罪人悔过自新的效果和其回归社会后自身发展成长的境况的考虑，我国轻刑前科制度的完善方向，应当是在考验期满后，对那些在考验期内保持善行的未成年犯罪人，既免除刑罚的执行，又免除原罪之宣告，依法应视为无刑事前科，或由法官依据一定的情况和程序宣布消除其刑事污点，视为未受过刑事处分或没有刑事前科。
（三）非刑罚处理方法的扩大适用
对于刑罚处理办法，我们可以看到由于未成年人大多没有支付能力，因此不适用财产刑；由于未成年人还并不是享有完整政治权利的主体，因此不适用剥夺政治权利。对此，除了监禁及拘役，我们应当为未成年人寻找更好的惩罚措施。
我国虽然对犯罪的未成年人实行的是“教育、感化、挽救”的方针，但在帮教制度方面，我国对未成年人积极教育和挽救的制度构建还不完善。这不是司法机关和执法机关能单独完成的任务，更要依靠社会及未成年人生活环境中各因素的相互配合。
我国现行《刑法》规定适用于未成年人犯罪的非刑罚处罚措施主要有训诫、责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分或行政处罚等方式，这显然是远远不够的。非刑罚化要求对未成年人的刑事司法中要淡化刑罚色彩，强化教育力量，重视犯罪主体的悔过潜能而非执着于既成的犯罪事实，因此，非监禁刑、免刑代替监禁刑、社会服务令等都是值得引进并加以改进的方法。 1972年英国的《刑事司法法》所规定的社区服务令中规定了由法庭判决犯罪人到社区中进行一定时间无偿劳动的惩罚措施，由于符合现代刑罚轻缓化、行刑社会化的理念和发展趋势，在减少短期自由刑适用、降低司法成本等方面具有卓越贡献，代表了未成年犯罪的非刑罚处理办法的一种可行性。
尽管我国刑法在刑种配置上设有管制这一开放性的刑罚种类，在刑罚适用上规定有缓刑这一开放性刑罚制度，开放性刑罚种类和刑罚制度的适用率却远远低于其他国家和地区。在可能和可供选择的情况下，司法人员更多地会选择监禁，而非管制、缓刑。因此，立法亟须对未成年犯罪人适用缓刑问题予以单独特别之规定，以缓解和解决目前司法实践中对未成年犯罪人缓刑适用率过低问题。
对于未成年犯罪的审判问题，我国目前在法院系统有专门针对未成年人犯罪的少年法院或少年法庭，在检察系统也有专门处理未成年犯罪的未成年人犯罪检察科，而惟独公安系统没有专门针对未成年犯罪而设立专门的机构或部门，亟需以立法方式建立独立的未成年人犯罪刑事司法体系，保障未成年人在刑事犯罪中基于“宽严相济”原则的权益。
管制、教育、社区矫正等非刑罚方式一方面有利于强化缓刑对未成年犯罪人之良好的改造效果，另一方面也可以在一定程度上弥补未成年犯罪人给被害人、社会造成的损失，可以说一种双赢的选择。
（四）附条件不起诉制度
附条件不起诉制度，是指检察机关在审查起诉过程中对于符合提起公诉条件的罪行较轻的犯罪嫌疑人，综合考量其涉嫌的犯罪事实、人身危险性、犯罪后的悔过表现以及公共利益，暂时不对其提起公诉，而是设立一段考验期、一定条件，责令其在该期限内履行设定条件内的义务，如果其在该期限内履行了相应的义务并没有发生法定撤销的情形，得到了被害人的谅解，期满后就不再对其提起公诉，否则就将对其提起公诉的制度。
在“宽严相济”的刑事司法政策的指引下，修订后的《刑事诉讼法》第二百七十一条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”根据此条规定，笔者将适用附条件不起诉制度的条件按要素归纳如下：
第一，主体条件，犯罪主体必须是未成年人。同时，笔者认为审查起诉时犯罪嫌疑人已年满十八岁，但是其作出具体犯罪行为时尚未成年，对其适用附条件不起诉制度，符合保护未成年人权益的立法目的。
第二，罪名条件，犯罪主体所犯罪名为刑法第四至第六章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪及妨害社会管理秩序罪，这三大类罪名正是司法实践中最为常见的未成年人犯罪类型，刑诉法将附条件不起诉制度的范围限定为这三类罪名，可以更有针对性地保护未成年人的权益。
第三，罪责条件，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现。笔者认为，此处的“刑罚”解释为宣告刑更为合适。
第四，外部条件，笔者将以下三个条件总结为适用附条件不起诉制度的外部条件：一是人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见；二是对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用刑诉法第一百七十五条、第一百七十六条的规定；三是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。
修订后的《刑事诉讼法》第二百七十二条和第二百七十三条对附条件不起诉的考验期进行了规定。其中第二百七十二条规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。
在当前构建和谐社会的历史背景下，附条件不起诉制度的确立全面贯彻“宽严相济”刑事司法政策，有效地竭制、预防和减少了犯罪，特别是对未成年犯罪嫌疑人的保护，将这种司法上的暂缓起诉以立法的形式确定，能更有利于消除刑罚给未成年人带来的“烙印效应”，避免监禁中的交叉感染，缩短回归社会的途径，降低重新犯罪率，在报应与功利之间找到了较为恰当的结合点，在适当的惩罚的基础上为未成年人回归社会提供一条更适合的途径。这样的制度还能有效化解社会矛盾，有利于建设和谐社会。
四、“宽严相济”的现实倡导
宽严相济是构成传统法文化的一个重要内容，在21世纪的今天，“以宽济严”的刑事立法原则应当加以更多地改进并在发展中吸纳更丰富的内涵。宽容总是一种关乎有限的存在，它的基石是自然法的原则；严厉也是一种相对的状态，它的限度是人性善的相互理解。在道德与法治想要得以两全的今天，我们看到宽容的可能性，也需要理解严厉的必要性，只有这样才能让法律在发展过程中一直保持平衡的状态，使立法、司法、执法都有真正脚踏实地的坚实保障。
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注 释：
①2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理。”
参考文献：
〔1〕黄丽燕.对我国古代“宽严相济"理论的思考[M].海南广播电视大学学报，2009，（2）.
〔2〕赵香如，吴立国.论宽严相济刑事政策下的前科消灭制度[M].武汉理工大学学报（社会科学版），2011，（2）.
〔3〕郑丽萍.对未成年犯罪人适用缓刑的理性思考和构建设想[M].中国刑法学年会文集，2010.
（责任编辑 徐阳）