离婚现象，人们早已耳熟能详。近年来居高不下的离婚率在逐年上升。离婚的司法程序有二：一是到离婚登记机关，在当事人对离婚的法律后果达成一致意见的情况下，领取离婚证书；二是经人民法院诉讼，经诉讼离婚的，有两种方式，调解离婚或判决离婚。殊不知，目前涉及未成年子女的父母在离婚程序中，都吞噬了其未成年子女的民事权利能力。使那些具有我国公民人权的未成年人的民事权利能力主体资格，在其父母离婚时丧失了，这已经违反了我国《宪法》及《民法通则》的相关规定。
　　我国《宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”。无疑这些未成年子女是我国的公民。我国《民法通则》第九条规定“公民出生时起到死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第十条规定“公民的民事权利能力一律平等。”而我们在司法实践中，父母离婚时将未成年人的民事权利能力剥夺了，淹浸了。人民法院在离婚诉讼中无不是只依据《婚姻法》的相关规定作出子女抚养的调解书、判决书。该法律文书中当然不会体现未成年人的主体资格。
　　我们再来看看，那些未成年子女的父母在离婚之后，哪怕仅仅几天的时间，为了调整子女抚养费纠纷再发生的诉讼，该未成年子女又一跃成为诉讼主体，是该诉讼中的原告，民事权利能力得到体现。事实上在其父母离婚时的程序也会面对，该子女归哪一方直接抚养？另一方如何承担间接抚养义务？可人民法院只是根据《婚姻法》相关规定判决该子女随父亲或母亲共同生活，另一方承担相应抚养费。那为什么在离婚程序中未成年子女的民事权利能力得不到体现，而在子女抚养诉讼中该子女又是民事权利主体资格呢？这也从另一方面说明在离婚诉讼中未成年人的民事权利能力丧失了。
　　那么我们再看看，这些未成年人在父母离婚时，被丧失民事权利能力是从何体现的呢？在我国刚出生的婴儿，只要符合《宪法》第三十三条的规定，就是我国公民。是我国公民那么按照《民法通则》第九条的规定“公民出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”婴儿从一出生，首先具有《民法通则》赋予他的被监护的民事权利，及《婚姻法》赋予他被抚养的民事权利。民事监护法律关系与父母抚养子女法律关系是两个不同的法律关系，但监护问题中的最基础义务人与抚养关系中的义务人，在以亲权为基础这点上是一致的，所以在那些父母存有正常婚姻关系及家庭和睦的情况下，未成年子女的被监护及被抚养是不会成为问题的。只有在无婚姻关系或非正常婚姻关系的情况下，才会发生以亲权为基础的监护义务出现矛盾。我们以内容决定形式的原理，看一看民事监护的内容吧，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见，在关于监护问题一节中，第10条规定“监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到的伤害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”这一规定又与《婚姻法》在父母离婚后未成年子女跟随那一方共同生活对子女更有利是一致的。比如“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”父母在离婚后，有一方客观上不能与被监护的未成年子女共同生活，不可能完成上述监护职责内容，就应该理所当然的取消其监护人资格。至于这一方父亲或母亲根据《婚姻法》规定承担子女抚养教育费，那是与《民法通则》规定的监护问题无关。因为已取消其民事监护权资格了。之后再发生子女抚养纠纷的诉讼，在法律上目前的司法实践才更通顺。我们很难设想，用《婚姻法》的强制性规定，“离婚后，不直接抚养子女的父亲或母亲，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”才能与该未成年子女见上一面的父或母是如何行使上述监护职责的？事实上不可能！但是最高人民法院在《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见，在关于监护问题一节中的意见的第21条又与上述规定矛盾的规定“夫妻离婚后，与子女共同生活得一方无权取消对方对该子女的监护权。但是尚未与该子女共同生活得一方，对该子女有犯罪行为，虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认可可以取消的除外。”那么造成了大部分未成年子女的父母离婚后，不与该子女共同生活的一方父亲或母亲仍对该子女空有虚名的监护权人。也导致了离婚程序中，将未成年子女的民事权利能力丧失了。
　　我国《民法通则》所规定的监护问题，因过于原则，对监护法律关系的性质表述不准，已经明显滞后于社会发展，存在许多不适应市场经济要求的规定。很难应对目前社会出现的复杂的情况，故很难具有可操作性，通俗地讲，很难落地。但至少在目前尚存的法律规定之下，在父母离婚时，别忘记了未成年子女的民事权利能力，确定其监护权人，将不与其共同生活得一方父亲或母亲，也不可能履行监护职责，依法取消其监护资格，才能更好地保护被监护人的合法权益。
　　（作者单位：天津诺信律师事务所）