山上的狼经常偷吃山下的羊,动物们很生气,要求狼大王严格管理它的臣民。这引起了狼大王的高度重视。在反复调研和几次会议之后,所有的狼都收到了一份“通知”,严禁私自下山侵犯羊群。对曾偷吃过羊的狼,要主动说明情况,争取从宽处理。
　　“通知”下发之后,《动物日报》大张旗鼓地进行了报道。但只有少数几只狼前来报告,狼大王觉得这符合“主流是好的,做坏事的只是极少数”这一结论。动物王国对狼群的管理举措和整改成果则“感到满意”。
　　于是,山上的狼还是下山吃羊,不满意的只有羊,羊群们只有等到狼公然而大张旗鼓地吃羊时,才有机会借助众声喧哗表示抗议。
　　这个随兴编来的段子,相信诸位并不陌生。依赖违禁者的道德自觉来应对违禁,是典型的道德浪漫主义。除非“无效”就是制度设计所要追求的目标,否则,没有理由来解释这类高度依赖于违禁者道德自觉的“规范性文件”,为何总能堂皇地出台。
　　而现实的情况却是,在中国这个管制密集、权力本位的国家中,治理层面却始终存在“道德依赖”。这种看似自相矛盾的制度设计,在剥开道德依赖和法制依赖所指向的不同对象之后,我们会看到潜伏其中的一些真相:道德依赖,多用于官员;法制依赖,多用于公民。管制公民的法律,与管制官员的文件相较起来,既具体且健全。对公民违法犯罪的惩处,简单而严厉;对官员违法违纪的惩处,复杂又和缓。
　　比如清理公务员入股煤矿,就有不少以“通知”或“规定”为名的“禁令”。这些由权威机构发布的林林总总的文件,多将“严禁”落实成了“言禁”。比如有份《通知》这样要求官员:凡本人或以他人名义已经投资入股煤矿(依法购买上市公司股票的除外)的各级党的机关、国家机关、人民团体、事业单位的工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿的人员,要在2005年9月22日之前撤出投资,并向本单位纪检监察或人事部门报告并登记,注明投资单位、投资时间和数额、资金来源以及撤出资金的证明等。
　　公务员从事营利性活动,直接违反了《公务员法》,是违法行为。违法行为应予查处,这是基本的常识。但事实上,一些地方的职能部门无意查处,或消极查处。对入股煤矿的公务员,有权调查和处理的官员往往“睫在眼前常不见”。上面有“通知”下发,下面也就顺水推舟,寄渺茫的希望于违法乱纪者前来“自首”。
　　这些“通知”或“禁令”的执行效果如何已经众所周知,张继峰案本身就是一个讽刺的注脚。套改一下《联邦党人文集》封面上的那句名言来解释:如果官员个个都是天使,那还要法律干什么?
　　神木县法院的张继峰法官显然也不是天使。五年前,他凑出了180万元入股当地一家煤矿,且在入股之后收获甚丰。但在连续两年未得红利之后,张法官将煤矿方告上了法庭,他选擇了司法救济,他也真的得到了法院一审判决的“救济”。
　　这个判决掀起了轩然大波。“任何人不能因违法而获利”,这是一条可追溯至古罗马法的原则。在中国人的自然正义观念里,也有它的位置。舆论强烈批评一审法院无视张法官入股的违法性这一前提,因而导致了司法的不公。在滔滔民意之下,高层级政法部门纷纷表态,二审法院顿时陷入了一种骑虎难下的尴尬境地。
　　张继峰案差不多可以列入中国特色司法史册。不论是一审,还是二审,都展现出大量司法的潜规则。
　　客观上来说,一审法院的判决说理,在当代中国的法院裁判文书中还可归入优秀一类。但榆林市纪委和市中级法院联合调查组的最终结论,言称相关人员“把握政策法规不准、审查把关不严”,这其中具体“错”在何处,调查组并未言明——法官在裁判文书中“不说理”长期以来饱受诟病,而当法官成为被处罚对象后,同样要接受“罚你没商量”的无奈。
　　这宗个案最后导致了16名法院工作人员被追究责任,包括院长、副院长等负有“领导责任”的法院官员——这间接证明了法院内部的行政化;又包括了立案庭的法官——这间接证明了处罚的象征意义。
　　如果依法应当立案,那么立案庭法官就无错可罚;如果依法不应当立案,审判就失去了基础,二审判决也将因此而失去合法性。以受案、立案和审判来处罚涉及的16位法官,姿态意义大于实质意义。或许正是因为此,最后作出的也不过是“警告”“诫勉谈话”等“罚酒三杯”式处罚。最严厉的,也仅仅是“记过”。
　　张继峰的一审胜诉成了一封公开的举报信,这不是“道德自觉”式的自首,而是对明规则的公然挑战。
　　他并非输在“违法入股”,而是输在了“公然”二字。更多“违法入股”的法官、警官或形形色色的公务员,还在继续潜伏。他们仍将持续隐秘地获利。如果他们能够保持内部堡垒的稳定,公众仍将一无所知。
　　张继峰案之后,一场清查公务员入股煤矿的大行动随即在当地展开。这个行动有否成效,值得忧虑。这很有可能又将成为五年前那次清查的又一个翻版。
　　如果权力不向权利开放,如果制度依赖不取代道德依赖,公务员违法入股的潜流还会一如既往地在暗中涌动。我们这些看客,将在未来的某一天,看到下一个“张继峰”出现。
　　作者为海南大学法学院副教授