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【摘 要】 最惠国待遇原则，是国际经济法领域的一项重要原则，在对维护国际贸易公平公正发挥着重要作用。基于其在國际投资领域的适用范围的争议，是国际投资仲裁的重要讨论课题。本文通过对“国际投资争端解决中心”（ICSID）经典仲裁案例的研究分析，意图探讨最惠国待遇原则在投资仲裁领域的扩张性适用，并讨论由此可能产生的后果。在“一带一路”发展战略的推动下，我国已经成为非洲基础设施建设最大的投资国。因此，我国应当在签订投资双边协定时，采取积极的应对策略，以防范和减小中国投资者在国外投资的风险。
【关键词】 最惠国待遇原则 双边投资协定 投资仲裁 ICSID
一、最惠国待遇条款的概念及传统适用范围
数百年以来，最惠国待遇原则已经成为国际经济条约中不可分割的一部分。所谓的最惠国最惠国待遇（Most-Favored-Nation Treatment），是指一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不得低于现时或将来给予任何第三国的优惠待遇。最惠国待遇原则，在国际法领域扮演着重要角色。我们也基本上能够在所有的国际经济条约中看到最惠国原则的影子。[1]诸如在1994年《关税贸易总协定》中的规定，最惠国待遇原则是国际贸易法的基石之一。[2]在国际投资法领域，最惠国待遇原则通常体现为多边投资条约或者双边投资条约中的最惠国待遇条款。
作为相对性的标准，最惠国待遇的范围取决于特定的国家。如果一个国家未给予他国任何优惠待遇，该条款在实践中将没有意义。然而在国家贸易组织框架下，一旦一国给予另外一国某项优惠，由于最惠国待遇原则的存在，该优惠将无条件自动适用于任何第三国。在国际投资法领域，该条款旨在为在东道国投资的各外国投资者之间创造平等竞争的法律机会[3]。然而在国际贸易法中机械广泛适用的最惠国待遇原则却不能直接照搬照抄适用于国际投资法领域。这是因为，国际双边投资条约通常是条约双方国直接针对实质性待遇领域协商的结果。通常来讲，最惠国待遇条款将适用于条约下的所有事项。换句话讲，该条款将适用于所有同类解释规则（ejusdem generis Rule）下的实体待遇。然而在2000年之后，关于最惠国待遇的适用范围却在国际投资争端解决中心仲裁实践中，呈现了扩张性趋势，仲裁庭将其延伸适用于投资争端解决的程序事项。
二、ICSID对最惠国待遇条款的扩张性实践
“Maffezini v. Spain”案（以下简称Maffezini案）是国际投资争端中心第一个具体涉及双边投资条约中的最惠国待遇条款是否适用于争端解决程序事项的国际仲裁案。阿根廷商人Maffezini在西班牙加利西亚投资创立了一个化工厂。后与西班牙因投资事项产生争议，于是，他于1997年7月18日向国际投资争端中心提交了仲裁申请。根据《西班牙与阿根廷投资双边条约》[4]（以下简称《西阿条约》），当一国投资者与另一国政府就投资事项发生争议时，双方应当在6个月内友好协商解决争端;若争端不能在6个月内得以解决，争议一方当事人应当将争议提交至投资所在国的法院;如果法院不能在18个月内作出判决或者判决作出后争议仍然存在，争议可以提交至国际投资争端解决中心仲裁……仲裁庭认为，根据《西阿条约》的规定，并用《维也纳条约法公约》的解释原则对双边条约的条款进行解释，在将投资争议提交至ICSID仲裁前，Maffezini有义务将其提交至西班牙法院并等待后者在18个月内作出判决，倘若其对法庭判决不满，才可将争议提交至ICSID仲裁[5]。
然而，Maffezini却不愿意等待18个月。根据《西班牙与智利投资双边条约》（以下简称《西智条约》），投资争端发生后，双方需要在6个月内友好解决，倘若争端尚未解决，一方投资者即可将另外一方政府诉诸ICSID，没有18个月内等待法院作出判决的要求[6]。就此，Maffenizi要求援用基础条约《西阿条约》第4条第2款的最惠国待遇条款，从而要求获得第三方条约《西智条约》第10条规定的待遇，即无须向西班牙法院起诉，可在6个月友好协商期过后，直接向ICSID提起仲裁。Maffezini案仲裁庭在2000年针对管辖权作出裁决，在用同类解释规则对争议焦点进行解释并审查了西班牙与其他国家签订的协议后，仲裁庭认为Maffenizi可以援用《西阿条约》中的最惠国待遇原则从而适用《西智条约》关于投资争端解决方式的规定，即无须向西班牙法院起诉即可向ICSID提起仲裁。仲裁庭也认为，首先向西班牙法院起诉的要求并不在基本公共政策的范围内[7]。与此同时，Maffenizi案仲裁庭对最惠国待遇原则适用于投资争端解决的程序事项的限制适用作了非穷尽性的列举[8]：（1）不可排除“穷尽当地救济原则”，即根据《ICSID公约》的规定，如果东道国在基础条约中将穷尽当地救济作为同意提起ICSID仲裁的前提条件，由于此种规定是国际法的基本规则，因此投资者不可援引最惠国待遇条款而排除“穷尽当地救济原则”的适用;（2）不可排除“岔路口”条款，即如果双方当事人同意有权选择向投资地法院起诉或提起仲裁，选择一旦作出便是终局的和不可撤回的，基于多数国家认为法院判决的终局性属于公共政策，因此一方当事人不可援引最惠国待遇条款而排出适用“岔路口”条款;（3）不能取代对特定仲裁机构的约定，即如果在协议中约定了向ICSID提起仲裁，不可通过援引最惠国待遇条款而将争端提交至第三方条约规定的其他的争端解决机制;（4）不能排除对一个具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制的选择（例如《北美自由贸易协定》中的仲裁机制及其他类似的安排），即如果在基础条约中约定了这样的仲裁机制，不可通过援引最惠国待遇条款而用第三方条约中的争端解决机制将其取代之。
2004年的“Plama v. Bulgara”案[9]中，仲裁庭认为，不能推定缔约各方已经同意争端条款可以通过嵌入在完全不同情境下谈判而成的其他条约的争端条款而扩大其范围。基于个案情况而未通过适用最惠国待遇条款从而将该原则适用于争端解决机制的程序事项的仲裁庭的存在是毋庸置疑的。然而在Maffezini案后，多个针对阿根廷政府而向ICSID提起仲裁的仲裁庭均支持将最惠国待遇扩大适用于投资争端解决的程序性事项。[10] 三、最惠国待遇条款扩张适用的后果及中国应对策略
如前所述，双边投资条约中无论是是实体性权利义务的规定还是争端解决机制等程序性事项的设计，都是缔约国政府长时间协商和妥协的产物。在这种情况下，问题的重点在于是否或者在多大程度上可以引用最惠国待遇条款从而改变基础条约下的特别安排。[11] 如果一味扩大最惠国条款适用范围，不仅会将基础条约缔约方辛苦协商而签订的条约抛至脑后，也会造成投资者通过条约选购而使东道国面临不确定性仲裁的风险，即东道国与任何第三国签订的双边投资条约中的规定可能会因投资者对最惠国待遇条款的援引而嵌入到其与投资者的国家所签订的基础条约中。正如Maffezini案仲裁庭指出的那样，一方面应当区分权利的合法性扩张及适用最惠国待遇条款而带来的好处，另一方面应当防止争议一方通过适用该条款而选择适用第三方条约从而颠覆基础条约的特别规定。[12]
在“一带一路”发展战略的推动下，我国在战略主要国家的投资项目也越来越多。从2011至2016年期间来看，中国平均每年在非洲基础设施领域投资120亿美元，是非洲基础设施最大投资来源国。[13]为了尽可能使我国免于投资者任意选购条约的风险，我国在签订双边投资协定时可以采取以下两种模式：第一，正如英国与阿根廷两国之间的投资双边协定中将最惠国待遇条款的适用仅仅限定在“管理、保养、使用、享有和处置”领域的那样，[14]我国可以在新的双边协定中明确规定最惠国待遇条款的适用范围或者明确指出其不适用于争端解决等程序事项;第二，采用加拿大政府的做法，在条约范本中明确规定最惠国待遇条款的使用不溯及既往。[15]
【参考文献】
[1] Rudolf Dolzer， Christoph Schreuer， Principles of International Law （2008）， 牛津大学出版社，第186页。
[2] Jackson，W Davis，and A Sykes， Legal Problems of International Economic relations （第四版，2002），第415页。
[3] 徐崇利，《从实体到程序 ：最惠国待遇适用范围之争》，《法商研究》，2007年第2期（总第118期）。
[4] 1991年《西班牙与阿根廷投资双边协定》第10条。
[5] Maffezini v. Spain第36段，ICSID案號：ARB/97/7.
[6] 1991年《西班牙与智利投资双边协定》第10条。
[7] 同5，第64段。
[8] 同5，第63段。
[9] Plama v. Bulgara第191段， ICSID案号：ARB/03/24.
[10] 例如Simens v. Argentina， ICSID案号：ARB/02/8; Camuzzi v. Argentina， ICSID案号：ARB/03/2; Gas Nqturql SDG S.A. v. Argentina， ICSID 案号：ARB/03/20等。
[11] 同1，第187页。
[12] 同5，第63段。
[13] 2017年“非洲基础设施建设财团”（ICA）年度报告。
[14] 1990年《英国与阿根廷投资双边协定》第3条第2款。
[15] 2004年《加拿大双边投资条约范本》附件三第1条。
作者简介：赵洒洒（1994—），男，汉族，河南南阳人，武汉大学法学院国际经济法研究生。
【关键词】 最惠国待遇原则 双边投资协定 投资仲裁 ICSID
一、最惠国待遇条款的概念及传统适用范围
数百年以来，最惠国待遇原则已经成为国际经济条约中不可分割的一部分。所谓的最惠国最惠国待遇（Most-Favored-Nation Treatment），是指一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不得低于现时或将来给予任何第三国的优惠待遇。最惠国待遇原则，在国际法领域扮演着重要角色。我们也基本上能够在所有的国际经济条约中看到最惠国原则的影子。[1]诸如在1994年《关税贸易总协定》中的规定，最惠国待遇原则是国际贸易法的基石之一。[2]在国际投资法领域，最惠国待遇原则通常体现为多边投资条约或者双边投资条约中的最惠国待遇条款。
作为相对性的标准，最惠国待遇的范围取决于特定的国家。如果一个国家未给予他国任何优惠待遇，该条款在实践中将没有意义。然而在国家贸易组织框架下，一旦一国给予另外一国某项优惠，由于最惠国待遇原则的存在，该优惠将无条件自动适用于任何第三国。在国际投资法领域，该条款旨在为在东道国投资的各外国投资者之间创造平等竞争的法律机会[3]。然而在国际贸易法中机械广泛适用的最惠国待遇原则却不能直接照搬照抄适用于国际投资法领域。这是因为，国际双边投资条约通常是条约双方国直接针对实质性待遇领域协商的结果。通常来讲，最惠国待遇条款将适用于条约下的所有事项。换句话讲，该条款将适用于所有同类解释规则（ejusdem generis Rule）下的实体待遇。然而在2000年之后，关于最惠国待遇的适用范围却在国际投资争端解决中心仲裁实践中，呈现了扩张性趋势，仲裁庭将其延伸适用于投资争端解决的程序事项。
二、ICSID对最惠国待遇条款的扩张性实践
“Maffezini v. Spain”案（以下简称Maffezini案）是国际投资争端中心第一个具体涉及双边投资条约中的最惠国待遇条款是否适用于争端解决程序事项的国际仲裁案。阿根廷商人Maffezini在西班牙加利西亚投资创立了一个化工厂。后与西班牙因投资事项产生争议，于是，他于1997年7月18日向国际投资争端中心提交了仲裁申请。根据《西班牙与阿根廷投资双边条约》[4]（以下简称《西阿条约》），当一国投资者与另一国政府就投资事项发生争议时，双方应当在6个月内友好协商解决争端;若争端不能在6个月内得以解决，争议一方当事人应当将争议提交至投资所在国的法院;如果法院不能在18个月内作出判决或者判决作出后争议仍然存在，争议可以提交至国际投资争端解决中心仲裁……仲裁庭认为，根据《西阿条约》的规定，并用《维也纳条约法公约》的解释原则对双边条约的条款进行解释，在将投资争议提交至ICSID仲裁前，Maffezini有义务将其提交至西班牙法院并等待后者在18个月内作出判决，倘若其对法庭判决不满，才可将争议提交至ICSID仲裁[5]。
然而，Maffezini却不愿意等待18个月。根据《西班牙与智利投资双边条约》（以下简称《西智条约》），投资争端发生后，双方需要在6个月内友好解决，倘若争端尚未解决，一方投资者即可将另外一方政府诉诸ICSID，没有18个月内等待法院作出判决的要求[6]。就此，Maffenizi要求援用基础条约《西阿条约》第4条第2款的最惠国待遇条款，从而要求获得第三方条约《西智条约》第10条规定的待遇，即无须向西班牙法院起诉，可在6个月友好协商期过后，直接向ICSID提起仲裁。Maffezini案仲裁庭在2000年针对管辖权作出裁决，在用同类解释规则对争议焦点进行解释并审查了西班牙与其他国家签订的协议后，仲裁庭认为Maffenizi可以援用《西阿条约》中的最惠国待遇原则从而适用《西智条约》关于投资争端解决方式的规定，即无须向西班牙法院起诉即可向ICSID提起仲裁。仲裁庭也认为，首先向西班牙法院起诉的要求并不在基本公共政策的范围内[7]。与此同时，Maffenizi案仲裁庭对最惠国待遇原则适用于投资争端解决的程序事项的限制适用作了非穷尽性的列举[8]：（1）不可排除“穷尽当地救济原则”，即根据《ICSID公约》的规定，如果东道国在基础条约中将穷尽当地救济作为同意提起ICSID仲裁的前提条件，由于此种规定是国际法的基本规则，因此投资者不可援引最惠国待遇条款而排除“穷尽当地救济原则”的适用;（2）不可排除“岔路口”条款，即如果双方当事人同意有权选择向投资地法院起诉或提起仲裁，选择一旦作出便是终局的和不可撤回的，基于多数国家认为法院判决的终局性属于公共政策，因此一方当事人不可援引最惠国待遇条款而排出适用“岔路口”条款;（3）不能取代对特定仲裁机构的约定，即如果在协议中约定了向ICSID提起仲裁，不可通过援引最惠国待遇条款而将争端提交至第三方条约规定的其他的争端解决机制;（4）不能排除对一个具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制的选择（例如《北美自由贸易协定》中的仲裁机制及其他类似的安排），即如果在基础条约中约定了这样的仲裁机制，不可通过援引最惠国待遇条款而用第三方条约中的争端解决机制将其取代之。
2004年的“Plama v. Bulgara”案[9]中，仲裁庭认为，不能推定缔约各方已经同意争端条款可以通过嵌入在完全不同情境下谈判而成的其他条约的争端条款而扩大其范围。基于个案情况而未通过适用最惠国待遇条款从而将该原则适用于争端解决机制的程序事项的仲裁庭的存在是毋庸置疑的。然而在Maffezini案后，多个针对阿根廷政府而向ICSID提起仲裁的仲裁庭均支持将最惠国待遇扩大适用于投资争端解决的程序性事项。[10] 三、最惠国待遇条款扩张适用的后果及中国应对策略
如前所述，双边投资条约中无论是是实体性权利义务的规定还是争端解决机制等程序性事项的设计，都是缔约国政府长时间协商和妥协的产物。在这种情况下，问题的重点在于是否或者在多大程度上可以引用最惠国待遇条款从而改变基础条约下的特别安排。[11] 如果一味扩大最惠国条款适用范围，不仅会将基础条约缔约方辛苦协商而签订的条约抛至脑后，也会造成投资者通过条约选购而使东道国面临不确定性仲裁的风险，即东道国与任何第三国签订的双边投资条约中的规定可能会因投资者对最惠国待遇条款的援引而嵌入到其与投资者的国家所签订的基础条约中。正如Maffezini案仲裁庭指出的那样，一方面应当区分权利的合法性扩张及适用最惠国待遇条款而带来的好处，另一方面应当防止争议一方通过适用该条款而选择适用第三方条约从而颠覆基础条约的特别规定。[12]
在“一带一路”发展战略的推动下，我国在战略主要国家的投资项目也越来越多。从2011至2016年期间来看，中国平均每年在非洲基础设施领域投资120亿美元，是非洲基础设施最大投资来源国。[13]为了尽可能使我国免于投资者任意选购条约的风险，我国在签订双边投资协定时可以采取以下两种模式：第一，正如英国与阿根廷两国之间的投资双边协定中将最惠国待遇条款的适用仅仅限定在“管理、保养、使用、享有和处置”领域的那样，[14]我国可以在新的双边协定中明确规定最惠国待遇条款的适用范围或者明确指出其不适用于争端解决等程序事项;第二，采用加拿大政府的做法，在条约范本中明确规定最惠国待遇条款的使用不溯及既往。[15]
【参考文献】
[1] Rudolf Dolzer， Christoph Schreuer， Principles of International Law （2008）， 牛津大学出版社，第186页。
[2] Jackson，W Davis，and A Sykes， Legal Problems of International Economic relations （第四版，2002），第415页。
[3] 徐崇利，《从实体到程序 ：最惠国待遇适用范围之争》，《法商研究》，2007年第2期（总第118期）。
[4] 1991年《西班牙与阿根廷投资双边协定》第10条。
[5] Maffezini v. Spain第36段，ICSID案號：ARB/97/7.
[6] 1991年《西班牙与智利投资双边协定》第10条。
[7] 同5，第64段。
[8] 同5，第63段。
[9] Plama v. Bulgara第191段， ICSID案号：ARB/03/24.
[10] 例如Simens v. Argentina， ICSID案号：ARB/02/8; Camuzzi v. Argentina， ICSID案号：ARB/03/2; Gas Nqturql SDG S.A. v. Argentina， ICSID 案号：ARB/03/20等。
[11] 同1，第187页。
[12] 同5，第63段。
[13] 2017年“非洲基础设施建设财团”（ICA）年度报告。
[14] 1990年《英国与阿根廷投资双边协定》第3条第2款。
[15] 2004年《加拿大双边投资条约范本》附件三第1条。
作者简介：赵洒洒（1994—），男，汉族，河南南阳人，武汉大学法学院国际经济法研究生。