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◆摘 要：当前医患关系日益严峻，人们的权利意识日益提高。手术作为外科医生常见的治疗手段，存在客观的侵权性，术前知情书应运而生。几年前发生的“肖志军案”等案件，引起了对术前知情书的争论。本人从卫生法学角度来论证术前知情书的证明力，对医疗立法提出意见，并规避立法模糊。
◆关键词：术前知情书;证明力;立法模糊
“肖志军拒签死亡案”，在中国人民大学宪政与行政法治研究中心通过在中国宪政网上在线投票，并结合专家评议意见被评选出“07年度中国十大宪法事例”，同时被全国主流媒体评为“2007年度中国十大健康新聞”，这是一个被注定要记住的悲剧，这个悲剧吸引我们的眼球，也牵动了社会各界的心，医学、社会、伦理、法律、道德，从自然科学到社会科学，从道德评判到法律规制，人们期待寻找悲剧之后的正义。本案问题的关键也集中在术前知情书上。
就现行的对于术前知情书的研究来看，大部分的学术讨论都由“肖志军案”引出。讨论在医学实践过程中术前知情书的性质，并讨论知情书与患者权力维护之间的问题。大多报道都是围绕术前知情书与患者知情权、生命健康权的侵害与保护。作为违法却阻事由，其多数情况下出现的权利转让，转让过程的合法性，以及该情况下术前知情书的法律效益，成为学术讨论的焦点。笔者也选择此案件引入，以此为背景，论证术前知情书的概念与性质，术前知情书的证明力及分析，立法建议。
一、背景案件——“肖志军案”
2007年11月21日肖志军陪同孕妻李丽云到某医院就诊，医生经检查发现，李丽云身体的各项医学指标说明其情况十分危险，需要立即做剖腹产手术，否则存在生命危险。在向肖志军说明情况之后，院方立即为肖志军和李丽云开通欠费治疗的绿色通道，并做好一切紧急抢救的手术准备。其间，李丽云处于昏迷状态无法表达意志。在院方根据国务院行政法规《医疗机构管理条例》的规定要求肖志军作为家属签署手术同意意见书时，肖志军明确、坚决表示拒绝并声称责任自负。院方、病友、警察劝说无效。院方请示上级医疗卫生行政主管部门，答复是根据法律规定没有患者及其家属签字同意不能手术。医院受制度的束缚无计可施，肖志军被可能永远无法探知的念头左右并顽固地坚持己见，僵持数小时后，孕妇及胎儿死亡。在案件后期的调查中证实，肖志军并非李丽云的丈夫，而是与李丽云长期同居的男友。这点也成为了后来事件发展的一个焦点，也涉及到法律中所提及的“患者的家属以及关系人”概念的界定，从而判定术前知情书是否具有法律效益。
二、术前知情书的概念与性质
根据前文对案情的描述，不难看出本案的关键点就在于对术前知情书的人是问题，以及他所处的法律地位与证明力。
（一）术前知情书的概念
《病历书写基本规范（试行）》第25条规定：“手术通知书是手术前，经治医师向患者告知拟实施手术的相关情况，并由患者签署同意手术的医学文书。内容包括术前诊断、手术名称、术中或术后可能出现的并发症、手术风险、患者签名、医师签名等。”在医院实际的实践中，还有手术告知书、手术协议书、手术知情同意书、手术自愿书、术前谈话记录，术前知情书等等名称。本文采用在法学领域常用的说法——术前知情书。
（二）术前知情书的性质
对于术前知情书的性质，学界有以下几种学说：
1.合同文书说。认为术前同意书是医疗服务合同中的新合同，医生向患者告知手术措施、可能发生的风险，这是在向患者发出手术治疗的要约，患者在了解手术的相关信息之后，同意并签字构成合同的承诺。
2.死亡协定说。患者以及家属、关系人认为一旦签署了术前知情书，医疗方就可以免责，在手术中出现任何的后果都由患者自己承担。只要出事患者就只能自认倒霉。
3.委托授权说。患者签署手术风险告知书实际上是一种授权行为，即患者允许医师在其身体上开刀以治疗疾病，使医疗机构及其医务人员实施的具有一定破坏性的手术行为合法化。因此，术前知情书也成为了在医疗过程中的违法阻却有是由。
4.知情同意说。告知实情是医方必尽的义务，知情权是患者的基本权利。手术风险告知书正是手术治疗中医方履行告知义务、患者实现知情同意权的载体。这一学说集中在保障患者的知情权。
这四种学说当中，笔者认为后二者更接近法律事实。术前知情书不能满足合同的双方平等合意，意识自治等合同的基本原则，因此不能从严格意义上说明术前知情书的性质为合同文书。而死亡协定一说正是公众对于术前知情书的误解，在之后的部分将会叙述。而第三、第四种学说强调的是术前知情书对于患者权利的保护，也是术前知情书的主要功能。手术作为外科治疗之中最为常见的医疗手段，是对患者的生命健康权的维护，但是同时也是对患者的一些权力的维护，比如维护患者的躯干，器官的完整性，不对患者机体造成伤害等等但是这些在手术当中也是没有办法完全避免。而在术前知情书中对这些情况进行说明。尊重患者的知情权，同时将手术的违法部分进行违法阻却。通过上述的综合分析，术前知情书的概念已经清晰，即手术风险告知书是医师履行告知义务，患者行使知情同意权的载体，保障患者权力的医疗文书。
三、术前知情书的证明力以及分析
在日益增多的医疗纠纷案件之中，术前知情书作为医疗方最重要的证据之一，其作为证据的可信度，即其证明力尤为重要。首先我们关注法律法规是怎样来规范术前知情书的——《中华人民共和国侵权责任法》中第五十六条规定，医院因抢救等紧急情况难以取得患者与其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准，可立即实施相应的医疗措施。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情。《中华人民共和国医疗机构管理条例》第三十三条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。《医疗事故处理条例》第十一条则规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当如实告知患者。 上述列举了我国现行法律之中与术前知情书有关的主要法律法规。从中不难看出，其规定的模棱两可，让医方和患方在实践的同时会进退两难。由此我们可以推出两个关键点：①对于“患者或关系人”的界定;②签署术前知情书的签署人顺序。以下对此进行分析：
在前文提到“肖志军案”中，肖志军与当事人李丽云并非亲属关系，而是长期同居的男女朋友关系。这种情况之下，肖志军是否有能够作为患者李丽云的关系人呢？同年，河南省一名17岁少年患急性阑尾炎，由其堂弟送至医院，因无人签署术前知情书延误治疗，最终死亡。本案当中同样涉及到患者的堂弟是否有权力代理患者的知情权以及其他权力。在医疗过程当中，患者的知情权是医生必须尊重的权力，但在患者危重时刻，失去意识，将由其他人代理其使用其权力。而在危重时刻，家属不一定到场对于“关系人”的界定显得尤为重要。包括是否是完全行为能力人，与患者之间的关系。应从立法的角度建立衡量其是否满足关系人一角色，代理患者权力。这对在之后的诉讼中执法机关能否将术前知情书认定为合法证据起到重要作用。
上述法规中提到——医生需要将病情如实告诉患者或患者家属。医生在实践过程中常常为避免患者的病情加重会选择性的告知病情，而将病情如实向患者家属汇报。在术前也会争取家属意见，让其签署术前知情书。但是依据法律规定，此种情况应由患者自己签署术前知情书。综合考虑下，该份数千知情书是否能成为合法证据？2010年12月7日广州省一孕妇病危，在医生多方劝说下孕妇仍拒绝在术前知情书上签字，在于其丈夫协商后，其丈夫签字进行手术，最后胎儿死亡，孕妇病情严重。在本案中的权力进行转让。但是在手术前，孕妇作为权力的拥有者具有清晰的意识能够行使权力。所以此份术前知情书是否具有法律效益，作为有效证据呢？在以后的立法过程中，患者权利转让的顺序，以及特殊情况的司法适用都应进行完善。
四、立法建议
根据上述证明力问题，在之后的立法当中应从一下几个方面进行考虑，规避法律模糊概念：
1.对现行法条当中的“患者家属或关系人”这一概念进行具体的界定。这方面在国外的实践中有如下的方式：建立“诊前知情同意权转让制度”，即在患者入住医院接受治疗时，请患者通过填写一份问卷表明自己对医生告知义务的具体要求，包括需要告知或不需要告知、告知的对象是自己还是家属或朋友或工作单位、如果所患疾病属于有生命危险的重病，在无法治愈时是否希望作维持生命的治疗等等。
2.针对权力转让的问题，应该规定权力转让的顺序，类比于遗产的继承顺序。同时由于术前知情书在医学中应用的特殊性，可以出台系列司法解释，对特殊情况进行归类总结，灵活使用权力转让顺序，
3.公众普遍将术前知情的性质定义为死亡协定。我们目前临床使用的数前知情书，被许多患者及其家属错误解为《生死状》，认为只要签署了，医院就可以免除责任了。而实际上，术前知情书不能免除医院因过错行为而产生的人身损害赔偿责任。所以，很多患者及其家属都将术前知情书理解为医院用来免责的文书，签署时自当谨慎犹豫、担忧。这些误解其实可以通过许多方式来进行改变。开展医学讲堂进社区，进校园等活动让公众的医疗意识提高，以及提高患者对医院以及医生的公信力。同时义务工作人员需要提高自身的专业能力以及道德品质，精益求精。或者更加直接的，在术前知情书上上能够明显注明“本同意书的签字不能免除医院过错而给患者造成的损害结果。”等类似提示语，我相信有利于我们获得患者或关系人的同意。
参考文献
[1]张慧姝，图娅.关于医患权利冲突的法学思考——肖志军案中引出的医方特殊干预权和患方知情同意权之冲突辨析[J].中国医学伦理学，2010，23（02）：32-34.
[2]李娜.知情同意权与治疗权关系之法律探析[D].贵州大学，2009.
[3]李超.术前签字之民法探析[D].中国政法大学，2009.
[4]魏武，张晓慧.肖志军事件的法学追询——公私法关系论题的一个引子[J].西南政法大学学报，2008，（04）：99-109.
[5]王岳.从肖志军案引发的法律问题思考[J].中国卫生法制，2008，（02）：33-35.
[6]畅密侠.“手术同意書”的法律性质分析[J].西安航空技术高等专科学校学报，2004，（06）：27-29.
[7]陈志华.手术同意书相关法律问题探析[J].中华全科医师杂志，2002，（02）：63-64.
◆关键词：术前知情书;证明力;立法模糊
“肖志军拒签死亡案”，在中国人民大学宪政与行政法治研究中心通过在中国宪政网上在线投票，并结合专家评议意见被评选出“07年度中国十大宪法事例”，同时被全国主流媒体评为“2007年度中国十大健康新聞”，这是一个被注定要记住的悲剧，这个悲剧吸引我们的眼球，也牵动了社会各界的心，医学、社会、伦理、法律、道德，从自然科学到社会科学，从道德评判到法律规制，人们期待寻找悲剧之后的正义。本案问题的关键也集中在术前知情书上。
就现行的对于术前知情书的研究来看，大部分的学术讨论都由“肖志军案”引出。讨论在医学实践过程中术前知情书的性质，并讨论知情书与患者权力维护之间的问题。大多报道都是围绕术前知情书与患者知情权、生命健康权的侵害与保护。作为违法却阻事由，其多数情况下出现的权利转让，转让过程的合法性，以及该情况下术前知情书的法律效益，成为学术讨论的焦点。笔者也选择此案件引入，以此为背景，论证术前知情书的概念与性质，术前知情书的证明力及分析，立法建议。
一、背景案件——“肖志军案”
2007年11月21日肖志军陪同孕妻李丽云到某医院就诊，医生经检查发现，李丽云身体的各项医学指标说明其情况十分危险，需要立即做剖腹产手术，否则存在生命危险。在向肖志军说明情况之后，院方立即为肖志军和李丽云开通欠费治疗的绿色通道，并做好一切紧急抢救的手术准备。其间，李丽云处于昏迷状态无法表达意志。在院方根据国务院行政法规《医疗机构管理条例》的规定要求肖志军作为家属签署手术同意意见书时，肖志军明确、坚决表示拒绝并声称责任自负。院方、病友、警察劝说无效。院方请示上级医疗卫生行政主管部门，答复是根据法律规定没有患者及其家属签字同意不能手术。医院受制度的束缚无计可施，肖志军被可能永远无法探知的念头左右并顽固地坚持己见，僵持数小时后，孕妇及胎儿死亡。在案件后期的调查中证实，肖志军并非李丽云的丈夫，而是与李丽云长期同居的男友。这点也成为了后来事件发展的一个焦点，也涉及到法律中所提及的“患者的家属以及关系人”概念的界定，从而判定术前知情书是否具有法律效益。
二、术前知情书的概念与性质
根据前文对案情的描述，不难看出本案的关键点就在于对术前知情书的人是问题，以及他所处的法律地位与证明力。
（一）术前知情书的概念
《病历书写基本规范（试行）》第25条规定：“手术通知书是手术前，经治医师向患者告知拟实施手术的相关情况，并由患者签署同意手术的医学文书。内容包括术前诊断、手术名称、术中或术后可能出现的并发症、手术风险、患者签名、医师签名等。”在医院实际的实践中，还有手术告知书、手术协议书、手术知情同意书、手术自愿书、术前谈话记录，术前知情书等等名称。本文采用在法学领域常用的说法——术前知情书。
（二）术前知情书的性质
对于术前知情书的性质，学界有以下几种学说：
1.合同文书说。认为术前同意书是医疗服务合同中的新合同，医生向患者告知手术措施、可能发生的风险，这是在向患者发出手术治疗的要约，患者在了解手术的相关信息之后，同意并签字构成合同的承诺。
2.死亡协定说。患者以及家属、关系人认为一旦签署了术前知情书，医疗方就可以免责，在手术中出现任何的后果都由患者自己承担。只要出事患者就只能自认倒霉。
3.委托授权说。患者签署手术风险告知书实际上是一种授权行为，即患者允许医师在其身体上开刀以治疗疾病，使医疗机构及其医务人员实施的具有一定破坏性的手术行为合法化。因此，术前知情书也成为了在医疗过程中的违法阻却有是由。
4.知情同意说。告知实情是医方必尽的义务，知情权是患者的基本权利。手术风险告知书正是手术治疗中医方履行告知义务、患者实现知情同意权的载体。这一学说集中在保障患者的知情权。
这四种学说当中，笔者认为后二者更接近法律事实。术前知情书不能满足合同的双方平等合意，意识自治等合同的基本原则，因此不能从严格意义上说明术前知情书的性质为合同文书。而死亡协定一说正是公众对于术前知情书的误解，在之后的部分将会叙述。而第三、第四种学说强调的是术前知情书对于患者权利的保护，也是术前知情书的主要功能。手术作为外科治疗之中最为常见的医疗手段，是对患者的生命健康权的维护，但是同时也是对患者的一些权力的维护，比如维护患者的躯干，器官的完整性，不对患者机体造成伤害等等但是这些在手术当中也是没有办法完全避免。而在术前知情书中对这些情况进行说明。尊重患者的知情权，同时将手术的违法部分进行违法阻却。通过上述的综合分析，术前知情书的概念已经清晰，即手术风险告知书是医师履行告知义务，患者行使知情同意权的载体，保障患者权力的医疗文书。
三、术前知情书的证明力以及分析
在日益增多的医疗纠纷案件之中，术前知情书作为医疗方最重要的证据之一，其作为证据的可信度，即其证明力尤为重要。首先我们关注法律法规是怎样来规范术前知情书的——《中华人民共和国侵权责任法》中第五十六条规定，医院因抢救等紧急情况难以取得患者与其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准，可立即实施相应的医疗措施。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情。《中华人民共和国医疗机构管理条例》第三十三条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。《医疗事故处理条例》第十一条则规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当如实告知患者。 上述列举了我国现行法律之中与术前知情书有关的主要法律法规。从中不难看出，其规定的模棱两可，让医方和患方在实践的同时会进退两难。由此我们可以推出两个关键点：①对于“患者或关系人”的界定;②签署术前知情书的签署人顺序。以下对此进行分析：
在前文提到“肖志军案”中，肖志军与当事人李丽云并非亲属关系，而是长期同居的男女朋友关系。这种情况之下，肖志军是否有能够作为患者李丽云的关系人呢？同年，河南省一名17岁少年患急性阑尾炎，由其堂弟送至医院，因无人签署术前知情书延误治疗，最终死亡。本案当中同样涉及到患者的堂弟是否有权力代理患者的知情权以及其他权力。在医疗过程当中，患者的知情权是医生必须尊重的权力，但在患者危重时刻，失去意识，将由其他人代理其使用其权力。而在危重时刻，家属不一定到场对于“关系人”的界定显得尤为重要。包括是否是完全行为能力人，与患者之间的关系。应从立法的角度建立衡量其是否满足关系人一角色，代理患者权力。这对在之后的诉讼中执法机关能否将术前知情书认定为合法证据起到重要作用。
上述法规中提到——医生需要将病情如实告诉患者或患者家属。医生在实践过程中常常为避免患者的病情加重会选择性的告知病情，而将病情如实向患者家属汇报。在术前也会争取家属意见，让其签署术前知情书。但是依据法律规定，此种情况应由患者自己签署术前知情书。综合考虑下，该份数千知情书是否能成为合法证据？2010年12月7日广州省一孕妇病危，在医生多方劝说下孕妇仍拒绝在术前知情书上签字，在于其丈夫协商后，其丈夫签字进行手术，最后胎儿死亡，孕妇病情严重。在本案中的权力进行转让。但是在手术前，孕妇作为权力的拥有者具有清晰的意识能够行使权力。所以此份术前知情书是否具有法律效益，作为有效证据呢？在以后的立法过程中，患者权利转让的顺序，以及特殊情况的司法适用都应进行完善。
四、立法建议
根据上述证明力问题，在之后的立法当中应从一下几个方面进行考虑，规避法律模糊概念：
1.对现行法条当中的“患者家属或关系人”这一概念进行具体的界定。这方面在国外的实践中有如下的方式：建立“诊前知情同意权转让制度”，即在患者入住医院接受治疗时，请患者通过填写一份问卷表明自己对医生告知义务的具体要求，包括需要告知或不需要告知、告知的对象是自己还是家属或朋友或工作单位、如果所患疾病属于有生命危险的重病，在无法治愈时是否希望作维持生命的治疗等等。
2.针对权力转让的问题，应该规定权力转让的顺序，类比于遗产的继承顺序。同时由于术前知情书在医学中应用的特殊性，可以出台系列司法解释，对特殊情况进行归类总结，灵活使用权力转让顺序，
3.公众普遍将术前知情的性质定义为死亡协定。我们目前临床使用的数前知情书，被许多患者及其家属错误解为《生死状》，认为只要签署了，医院就可以免除责任了。而实际上，术前知情书不能免除医院因过错行为而产生的人身损害赔偿责任。所以，很多患者及其家属都将术前知情书理解为医院用来免责的文书，签署时自当谨慎犹豫、担忧。这些误解其实可以通过许多方式来进行改变。开展医学讲堂进社区，进校园等活动让公众的医疗意识提高，以及提高患者对医院以及医生的公信力。同时义务工作人员需要提高自身的专业能力以及道德品质，精益求精。或者更加直接的，在术前知情书上上能够明显注明“本同意书的签字不能免除医院过错而给患者造成的损害结果。”等类似提示语，我相信有利于我们获得患者或关系人的同意。
参考文献
[1]张慧姝，图娅.关于医患权利冲突的法学思考——肖志军案中引出的医方特殊干预权和患方知情同意权之冲突辨析[J].中国医学伦理学，2010，23（02）：32-34.
[2]李娜.知情同意权与治疗权关系之法律探析[D].贵州大学，2009.
[3]李超.术前签字之民法探析[D].中国政法大学，2009.
[4]魏武，张晓慧.肖志军事件的法学追询——公私法关系论题的一个引子[J].西南政法大学学报，2008，（04）：99-109.
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[6]畅密侠.“手术同意書”的法律性质分析[J].西安航空技术高等专科学校学报，2004，（06）：27-29.
[7]陈志华.手术同意书相关法律问题探析[J].中华全科医师杂志，2002，（02）：63-64.