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摘 要：近些年来，医疗领域的商业贿赂事件层出不穷。医药回扣问题已经成为医药行业中心照不宣的行业潜规则，这直接导致了药价虚高、看病贵，对社会民生造成了明显的负面影响。当前我国政府积极治理和打击医药回扣行为，但治理这个由复杂利益链条钩织成的行业潜规则面临着诸多困难，取证难和收受回扣主体法律定性方面等都有很多问题有待解决。笔者通过单独采访部分医药代表和药店经营者及医院药剂师的方式，取得了第一手的实证材料。通过具体分析医药回扣产生的主要环节及制度上的漏洞，并针对这些环节提出了法律治理策略。以期在法律制度层面为治理医药回扣问题提供一些观点与建议，对该行为进行规范和打击，实现标本兼治，适应社会医疗改革发展的需要。
关键词：医药回扣；法律对策
一、医药回扣现状简述
医药回扣指医院药品医务人员、采购及管理人员，在诊疗及采购的过程中，药品生产商或代理商按一定比例支付给医疗机构或医务人员的佣金。药品在购销过程中的回扣具有商业贿赂性质，属于典型的不正当竞争，应予打击和取缔。近年来，在全国范围内，多次曝光出多家医疗机构中，几十甚至数百名医生利用手中处方权收取医药公司、医药代表回扣的违规事件。其实，这些事件仅仅是冰山一角，医生利用处方权收取回扣早已是行业中不成文的潜规则。据调查，国内药品的零售价多为生产成本的10倍左右，有的甚至高达20 多倍。为何药品成本与销售价格差距如此大，分析其原因：药商首先要支付医生大笔回扣，再加上其用于宣传、公关等方面的费用，最终导致了药价虚高，从而引起了如今医疗价格畸高、老百姓看不起病等社会矛盾。
二、现有法律对"医药回扣"治理的缺位
有利益的地方就有市场，回扣行为在如今激烈的市场竞争中是无处不在的。药品是一种关乎人生命健康的特殊商品，其特点决定了它既要满足社会公共健康的需要，又不得不追求经济利益满足自身的发展。当前，医药回扣问题屡禁不止，主要有以下几方面法律缺位：
1、处方权滥用没有相关法律制度加以规制，医疗体制和医药行业行政监管松懈
由于历史及国情等因素，我国对医疗事业的投入占GDP的百分比非常低,医院主要靠自己创收医疗机构为弥补经费上的空缺，医生的收入很大程度取决于病人的医药费，这客观上造成了"以药养医"的体制。药品在成本与销售价的差额则为医药回扣创造了活动空间，且新药在这里扮演的角色尤为重要，据业内人士说市面上很多所谓新药的有效成分很多都是类似或一样的，多数情况都是"仿制"或"改变剂型"的非创新药品，而国家在新药审批的管理上又不是很严格，例如2005年，SFDA批准了药品注册申请事项11086件,这里包括批准临床实验和上市生产。其中,新药1113个、改变剂型的品种1198个、仿制药品8075个,近八成为仿制药品注册申请事项,不属于创新药物，但是所谓新药的定价却普遍高于常用药的价格。在这样的环境下医生的选择余地非常大，而病人在诊疗的过行程中除了服从医生的治疗方案几乎没有别的选择，医生手中的处方权成了权力寻租、谋取私利的工具。中投顾问医药行业研究员郭凡礼指出，药价虚高的根源在于医药行业潜规则已根深蒂固，另外国家对这方面的监管几乎为零，监管的缺位也使得新医改从一开始就面临巨大漏洞。对规范处方权这一特殊权力的法律缺位在客观上位医药回扣提供了温床。
2、医生在医药购销领域受贿罪的刑事责任不够明确
刑法修正案（六）将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业及其他单位的工作人员。即使这样，我们也很难认定医生是该罪的主体，不难看出刑法修正案中商业贿赂罪的主体是特殊主体，即为公司、企业或者其他单位的工作人员，而且这里的公司，企业或者其他单位是指国有企业和单位以外的公司组织，但是在目前我国医疗行业，国有医院占主体地位，医生也大多数是国有单位的工作人员，根据刑法385 条，如果要认定医生构成受贿罪，关键是认定其是否属于国家工作人员，有的学者认为，医生的工作是劳务性质的，不具有职务性，因此不是国家工作人员。所以，很难根据此条对国有医院的医生进行认罪处罚。我国在理论上对医生收取回扣行为法律性质的认定也存在争论，由于临床医生的主体地位、医生的处方权性质等在我国刑法中未有明确规定，司法解释也未涉及，致使司法实践中各地处理此类案件都无法可依。司法界对此颇有争议的焦点主要是"临床医生是否符合受贿罪的主体要件"，一方面认为但是患者使用什么药，则由医生来决定，所以临床医生的处方权实际上是医院药品管理权的延伸，收受"回扣"医生的身份可以认定为"国家工作人员"，该行为符合受贿罪的构成要件。该观点以中国政法大学刑事司法学院副院长曲新久教授为代表。而反对观点则认为，临床医生并非国家工作人员，处方权并不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动所具有的一种资格，就好象律师想要从事法律工作必须要具有律师资格一样。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，医生与病人之间是平等的民事关系，并不具有"公务管理"性质，因此处方行为并不符合刑法上关于受贿罪的要件规定，因此不能以受贿罪来论处。本观点以北京大学法学院陈兴良教授为代表。结合目前我国刑法针对"受贿罪"的相关规定，临床医生严格意义上来讲是不符合该罪的主体要件规定的，因此其收取回扣的行为目前还不能以受贿罪论处。
3、介绍贿赂制度的缺失
现代意义的商业贿赂, 一般是指行贿、受贿和介绍贿赂的总称。介绍贿赂是和行贿、受贿相伴而生的。在我国当前医药购销领域商业贿赂犯罪中, 绝大多数都是由介绍贿赂引起的。医药回扣主要是由医药代理作为介绍贿赂的主体。《反不正当竞争法》和《暂行规定》都没有介绍贿赂的一席之地,也就是在介绍贿赂行为没有达到刑法的客观要件时, 行贿人和受贿人会收到行政处罚, 而引起商业贿赂的介绍贿赂人不会得到法律制裁, 所以为医药代表留下了安全的商业贿赂空间。
4、医药回扣的证据取得上存在困难
医药回扣主要产生在医院进药和最后处方的两个环节，且回扣都是以"单对单"的现金形式交付给个人或上级领导，领导再往下分发。例如在河北一般口服药的回扣为零售价的25%-30%，针剂为33%-35%。医院是院长、主管院长、药械科主任、采购主任、临床主任还有医药公司配送人员这些基本的环节都要层层盘剥。这些钱都是医药代表及厂家私下自己掏腰包，既不会向医生索要收据等证明材料，医院的会计账目也反映不出任何问题。①即使发现现金回扣交易，在缺乏一些有利的证据材料支持的情况下，也很难对医生回扣行为进行指控，并且医生个人收入来源的查明是一个法律灰色地带，很难有效监控。
三、法律对策的思考
对于抵制"医药回扣"，我国多项法律、行政法规均做出相关规定。《药品管理法》第五十九条 禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益……禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。《执业医师法》第二十七条明文规定："医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或牟取其他不正当利益。"但现实情况证明当前现有法律的治理力度显然不够。应加大对医药行业人员收受贿赂行为的刑事处罚力度和经济处罚力度。
1、医务人员个人财产申报制度
参照国家公务员的个人财产社保制度建立相关医务人员的个人财产监督制度，用治理腐败的方式治理医药行业回扣中个人的灰色收入。打击医生利用处方权获取回扣利益。
2、打击商业垄断行为
建议国家相关行政部门相互合作，下决心减少药物销售的中间环节，支持平价药店的开设，打击围攻平价药店、保护垄断的行为，以降低药物的销售价格。从根本上压缩产生回扣的利润的空间。
3、加强对医药行业企业和人员的资格罚和财产罚的执行力度
卫生、药品监督等行政部门加大监管力度做到严格清查，在发现医生具有收取回扣行为时一律从严给予行政处罚；尤其是对于情节严重如收受金额巨大、次数多的医生，一律按照《执业医师法》吊销其执业证书。据美国《海外反腐败法》，公司一旦卷入贿赂丑闻，面临的不单单是法律责任，公司商誉的损害以及巨额罚款，还要大大提高运营成本。根据《反不正当竞争法》和《药品管理法》规定，我国对医药购销领域商业贿赂的最高罚款额为20 万。我国这样的规定，对能够带来高额利润的商业贿赂行为难以起到惩戒作用。我国可参照国外经验，通过重罚来震慑商业贿赂行为，增加犯罪成本，直至商业贿赂主体无法承受的程度。
4、加强医院对医生处方权的行政监管力度
鉴于医疗行为的特殊性，医生在诊断及治疗方案的选择方面有很大的灵活性和自主性，在用药方面的选择方面有很大的灵活性。而医生由于医学知识水平和临床经验等因素，对药物和治疗方案的选取方面也有很多自主性，这就为医生留下了滥用处方权的机会，医生可以选择更贵的药物治疗很简单的疾病。建议医院建立专家点评处方制度，处方点评就是把医学人员、药学人员、行政管理人员集合起来，发挥集体的智慧和力量对医生的处方定期进行抽查，发现处方用药方面不合理的地方，立即启动调查干预机制。如果不是业务能力造成而是其他因素比如通过开大处方以收取回扣等造成的，则采取行政措施，比如限制处方权或者取消处方权，这样尽可能保证医师用药合理、经济。
通过以上分析，我们可以看出造成医生收取回扣行为泛滥的原因是多样的，但相比之下，体制的改革需要一个较漫长的过程，因此，相应法律的认定和规制是较为重要也是最快解决该问题的一个关键。通过逐步完善对该行为进行规范和处罚的法律和制度，加大法律的处罚力度，才能使该行为得以遏制、受到震慑。
注释：
①医药代表聊天记录及采访笔录
参考文献：
[1]高强.坚决治理医药购销领域的商业贿赂行为http://finance.sina.com.cn [2006-03-29].
[2]中华人民共和国刑法[z].中国法制出版社,2003.
[3]中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见[z].中发[2009]6号.
[4]中华人民共和国药品管理法[z].中国法制出版社,2001.
[5]李力.商业贿赂行为法律规制研究[D].郑州大学,2006.
[6]康瑛.医药购销领域有关商业贿赂行为的定性研究[J].法律适用,2006,(9).
[7]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[8]陈华,宋彭.治理商业贿赂要探索长效机制[J].中国行政管理,2006,(8).
[9]藏冬斌.医疗犯罪比较研究[M].中国人民公安大学出版社,2008.
作者简介：张烨（1983-）男，河北石家庄人，天津商业大学法学院2009级硕士研究生，研究方向：司法制度。
关键词：医药回扣；法律对策
一、医药回扣现状简述
医药回扣指医院药品医务人员、采购及管理人员，在诊疗及采购的过程中，药品生产商或代理商按一定比例支付给医疗机构或医务人员的佣金。药品在购销过程中的回扣具有商业贿赂性质，属于典型的不正当竞争，应予打击和取缔。近年来，在全国范围内，多次曝光出多家医疗机构中，几十甚至数百名医生利用手中处方权收取医药公司、医药代表回扣的违规事件。其实，这些事件仅仅是冰山一角，医生利用处方权收取回扣早已是行业中不成文的潜规则。据调查，国内药品的零售价多为生产成本的10倍左右，有的甚至高达20 多倍。为何药品成本与销售价格差距如此大，分析其原因：药商首先要支付医生大笔回扣，再加上其用于宣传、公关等方面的费用，最终导致了药价虚高，从而引起了如今医疗价格畸高、老百姓看不起病等社会矛盾。
二、现有法律对"医药回扣"治理的缺位
有利益的地方就有市场，回扣行为在如今激烈的市场竞争中是无处不在的。药品是一种关乎人生命健康的特殊商品，其特点决定了它既要满足社会公共健康的需要，又不得不追求经济利益满足自身的发展。当前，医药回扣问题屡禁不止，主要有以下几方面法律缺位：
1、处方权滥用没有相关法律制度加以规制，医疗体制和医药行业行政监管松懈
由于历史及国情等因素，我国对医疗事业的投入占GDP的百分比非常低,医院主要靠自己创收医疗机构为弥补经费上的空缺，医生的收入很大程度取决于病人的医药费，这客观上造成了"以药养医"的体制。药品在成本与销售价的差额则为医药回扣创造了活动空间，且新药在这里扮演的角色尤为重要，据业内人士说市面上很多所谓新药的有效成分很多都是类似或一样的，多数情况都是"仿制"或"改变剂型"的非创新药品，而国家在新药审批的管理上又不是很严格，例如2005年，SFDA批准了药品注册申请事项11086件,这里包括批准临床实验和上市生产。其中,新药1113个、改变剂型的品种1198个、仿制药品8075个,近八成为仿制药品注册申请事项,不属于创新药物，但是所谓新药的定价却普遍高于常用药的价格。在这样的环境下医生的选择余地非常大，而病人在诊疗的过行程中除了服从医生的治疗方案几乎没有别的选择，医生手中的处方权成了权力寻租、谋取私利的工具。中投顾问医药行业研究员郭凡礼指出，药价虚高的根源在于医药行业潜规则已根深蒂固，另外国家对这方面的监管几乎为零，监管的缺位也使得新医改从一开始就面临巨大漏洞。对规范处方权这一特殊权力的法律缺位在客观上位医药回扣提供了温床。
2、医生在医药购销领域受贿罪的刑事责任不够明确
刑法修正案（六）将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业及其他单位的工作人员。即使这样，我们也很难认定医生是该罪的主体，不难看出刑法修正案中商业贿赂罪的主体是特殊主体，即为公司、企业或者其他单位的工作人员，而且这里的公司，企业或者其他单位是指国有企业和单位以外的公司组织，但是在目前我国医疗行业，国有医院占主体地位，医生也大多数是国有单位的工作人员，根据刑法385 条，如果要认定医生构成受贿罪，关键是认定其是否属于国家工作人员，有的学者认为，医生的工作是劳务性质的，不具有职务性，因此不是国家工作人员。所以，很难根据此条对国有医院的医生进行认罪处罚。我国在理论上对医生收取回扣行为法律性质的认定也存在争论，由于临床医生的主体地位、医生的处方权性质等在我国刑法中未有明确规定，司法解释也未涉及，致使司法实践中各地处理此类案件都无法可依。司法界对此颇有争议的焦点主要是"临床医生是否符合受贿罪的主体要件"，一方面认为但是患者使用什么药，则由医生来决定，所以临床医生的处方权实际上是医院药品管理权的延伸，收受"回扣"医生的身份可以认定为"国家工作人员"，该行为符合受贿罪的构成要件。该观点以中国政法大学刑事司法学院副院长曲新久教授为代表。而反对观点则认为，临床医生并非国家工作人员，处方权并不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动所具有的一种资格，就好象律师想要从事法律工作必须要具有律师资格一样。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，医生与病人之间是平等的民事关系，并不具有"公务管理"性质，因此处方行为并不符合刑法上关于受贿罪的要件规定，因此不能以受贿罪来论处。本观点以北京大学法学院陈兴良教授为代表。结合目前我国刑法针对"受贿罪"的相关规定，临床医生严格意义上来讲是不符合该罪的主体要件规定的，因此其收取回扣的行为目前还不能以受贿罪论处。
3、介绍贿赂制度的缺失
现代意义的商业贿赂, 一般是指行贿、受贿和介绍贿赂的总称。介绍贿赂是和行贿、受贿相伴而生的。在我国当前医药购销领域商业贿赂犯罪中, 绝大多数都是由介绍贿赂引起的。医药回扣主要是由医药代理作为介绍贿赂的主体。《反不正当竞争法》和《暂行规定》都没有介绍贿赂的一席之地,也就是在介绍贿赂行为没有达到刑法的客观要件时, 行贿人和受贿人会收到行政处罚, 而引起商业贿赂的介绍贿赂人不会得到法律制裁, 所以为医药代表留下了安全的商业贿赂空间。
4、医药回扣的证据取得上存在困难
医药回扣主要产生在医院进药和最后处方的两个环节，且回扣都是以"单对单"的现金形式交付给个人或上级领导，领导再往下分发。例如在河北一般口服药的回扣为零售价的25%-30%，针剂为33%-35%。医院是院长、主管院长、药械科主任、采购主任、临床主任还有医药公司配送人员这些基本的环节都要层层盘剥。这些钱都是医药代表及厂家私下自己掏腰包，既不会向医生索要收据等证明材料，医院的会计账目也反映不出任何问题。①即使发现现金回扣交易，在缺乏一些有利的证据材料支持的情况下，也很难对医生回扣行为进行指控，并且医生个人收入来源的查明是一个法律灰色地带，很难有效监控。
三、法律对策的思考
对于抵制"医药回扣"，我国多项法律、行政法规均做出相关规定。《药品管理法》第五十九条 禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益……禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。《执业医师法》第二十七条明文规定："医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或牟取其他不正当利益。"但现实情况证明当前现有法律的治理力度显然不够。应加大对医药行业人员收受贿赂行为的刑事处罚力度和经济处罚力度。
1、医务人员个人财产申报制度
参照国家公务员的个人财产社保制度建立相关医务人员的个人财产监督制度，用治理腐败的方式治理医药行业回扣中个人的灰色收入。打击医生利用处方权获取回扣利益。
2、打击商业垄断行为
建议国家相关行政部门相互合作，下决心减少药物销售的中间环节，支持平价药店的开设，打击围攻平价药店、保护垄断的行为，以降低药物的销售价格。从根本上压缩产生回扣的利润的空间。
3、加强对医药行业企业和人员的资格罚和财产罚的执行力度
卫生、药品监督等行政部门加大监管力度做到严格清查，在发现医生具有收取回扣行为时一律从严给予行政处罚；尤其是对于情节严重如收受金额巨大、次数多的医生，一律按照《执业医师法》吊销其执业证书。据美国《海外反腐败法》，公司一旦卷入贿赂丑闻，面临的不单单是法律责任，公司商誉的损害以及巨额罚款，还要大大提高运营成本。根据《反不正当竞争法》和《药品管理法》规定，我国对医药购销领域商业贿赂的最高罚款额为20 万。我国这样的规定，对能够带来高额利润的商业贿赂行为难以起到惩戒作用。我国可参照国外经验，通过重罚来震慑商业贿赂行为，增加犯罪成本，直至商业贿赂主体无法承受的程度。
4、加强医院对医生处方权的行政监管力度
鉴于医疗行为的特殊性，医生在诊断及治疗方案的选择方面有很大的灵活性和自主性，在用药方面的选择方面有很大的灵活性。而医生由于医学知识水平和临床经验等因素，对药物和治疗方案的选取方面也有很多自主性，这就为医生留下了滥用处方权的机会，医生可以选择更贵的药物治疗很简单的疾病。建议医院建立专家点评处方制度，处方点评就是把医学人员、药学人员、行政管理人员集合起来，发挥集体的智慧和力量对医生的处方定期进行抽查，发现处方用药方面不合理的地方，立即启动调查干预机制。如果不是业务能力造成而是其他因素比如通过开大处方以收取回扣等造成的，则采取行政措施，比如限制处方权或者取消处方权，这样尽可能保证医师用药合理、经济。
通过以上分析，我们可以看出造成医生收取回扣行为泛滥的原因是多样的，但相比之下，体制的改革需要一个较漫长的过程，因此，相应法律的认定和规制是较为重要也是最快解决该问题的一个关键。通过逐步完善对该行为进行规范和处罚的法律和制度，加大法律的处罚力度，才能使该行为得以遏制、受到震慑。
注释：
①医药代表聊天记录及采访笔录
参考文献：
[1]高强.坚决治理医药购销领域的商业贿赂行为http://finance.sina.com.cn [2006-03-29].
[2]中华人民共和国刑法[z].中国法制出版社,2003.
[3]中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见[z].中发[2009]6号.
[4]中华人民共和国药品管理法[z].中国法制出版社,2001.
[5]李力.商业贿赂行为法律规制研究[D].郑州大学,2006.
[6]康瑛.医药购销领域有关商业贿赂行为的定性研究[J].法律适用,2006,(9).
[7]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[8]陈华,宋彭.治理商业贿赂要探索长效机制[J].中国行政管理,2006,(8).
[9]藏冬斌.医疗犯罪比较研究[M].中国人民公安大学出版社,2008.
作者简介：张烨（1983-）男，河北石家庄人，天津商业大学法学院2009级硕士研究生，研究方向：司法制度。