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摘 要：随着中国农村经济改革深入发展，中国农村实际发生了巨大的变化。“二元制”的土地所有权属性，不适应当前农村经济的发展，特别是束缚农村土地使用权价值空间。十八大三中全会提出建立城乡统一的建设用地市场，完善农村集体经营性建设用地的流转，实现与国有土地同等入市、同权同价，为中国农村土地改革指明了方向。然而，改革又将面临利益配置、耕地保障等问题，亟待法律的规制。
关键词：农村经营性建设用地；二元制；法律规制
一、研究背景
随着中国经济发展，城乡一体化建设的深入推进，中国农村实际发生了巨大的变化，一方面大量的农民离开土地进城务工成为“农民工”；另一方面农村大量土地闲置荒芜。有碍于“二元制”①的土地所有权属性，农村土地使用受到束缚，不能发挥其在新形势下的作用。建立城乡统一的建设用地市场是全面深化农村体制改革的重要组成部分，其核心在于完善农村集体经营性建设用地的流转，实现与国有土地同等入市、同权同价。②完善农村集体经营性建设用地流转机制，建立城乡统一建设用地市场是中央解决当前“二元制”土地所有权制度的一项重要技术手段。
二、农村经营性建设用地上市交易法律规制现状及问题
（一）农村土地立法目的分析
当前，我国立法体系中能够影响农村土地所有权归属的法规主要是《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《农村土地承包法》，有学者主张将《民法通则》、《物权法》也纳入调整农村土地所有制度。③。我国《宪法》、《民法通则》、《土地承包法》等多部法律对农村集体土地所有权主体及主体代表进行了描述。上述法律将农村集体土地的所有权主体表述为“农民集体”、“村农民集体”或者“劳动群众集体”④。虽然对于“集体”这个概念法律没有做出一个清晰明确的界定，但相比较城市土地而言，法律规定城市土地属于国家所有，即包括农民在内的全民所有。从理论上推知，至少农村的土地只属于特定范围内的农民集体。为此，笔者认为我国农村土地立法目的的初衷在于保障农民对于农村土地的专属权。
（二）农村经营性建设用地立法缺陷分析
我国农村土地立法目的在于保障农民对于农村土地的专属权。为实现这一立法目的，法律对于农村土地流转作了严格的限制。包括：个体农户只享有土地使用权而不享有土地所有权；不同集体间农村土地流转被禁止；农业用地向非农业用地转化受到严格限制；农村土地转为城市建设用地必须经过国有化的征地环节等。这些措施有力阻止了农村土地兼并使得农民失去土地的风险。在农业为主的80年代前的中国，这些措施应当是得当的。但随着市场经济的发展，特别是农村经济改革的推进。农民对农村土地专属权，正逐步演变为农村土地对农民的专属权。因“二元制”土地政策，农民被束缚到了土地上，农村土地被分散所有权分割阻碍了农业向规模化、产业化发展。从当前实践分析，较为突出的问题表现在：
第一，农村经营性建设用地范围模糊。农村经营性建设用地是一个全新的概念，是实现农村土地增值的最优选择。农村经营性建设用地是随着农村市场经济的发展产生的，如在农村土地上构建乡镇企业产房、办公设施等。但依现有法律规范农村经营性建设用地却是一个“四不像”的东西。我国法律将土地分为农业用地、建设用地和未利用地，农业用地是指直接用于农业生产的土地；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地。农村集体建设用地又分为由农业建设用地和集体非农建设用地。⑤可见我国是按照土地用途对土地进行分类，从当前立法规制上看，农村经营性建设用地至少应归类到农村集体建设用地这个大类。但往下细分农村经营性建设用地却不好分了，若其从事农业经营是否应当算农业建设用地，若它从事非农经营是否应当算农业建设用地。同时，笔者还发现对于农业用地和建设用地划分界限也不是清晰，若说在土地上建造建筑物就属于建设用地，那么当前很多农作物需要在温室栽培，它的温室设施是否属于建造建筑物范围呢？农村经营性建设用地无法得到准确的法律归类影响了在纠纷中法律对权利人的保障。更重要的是农村经营性建设用地的用途成了未知概念，如：是否可以在农村土地上建设商品房，建设类似城市中的商业社区等。这些问题已经成为了现实，如农村大量存在的小产权房。农村经营性建设用地范围的模糊演变为市场的不确定性，市场经济又被成为法治经济，交易过程若没有法律的保障，交易风险就不能被有效规避，市场交易链最终会断裂。为此，笔者认为农村经营性建设用地是当前立法的一块空白。
第二，农村经营性建设用地上市阻碍。从土地需求方角度分析，《土地管理法》规定任何单位和个人进行建设需要使用土地必须依法申请国有土地，但兴办乡镇企业和村民建设住宅以及乡村公共设施、公益事业建设除外。此规定限制了农村土地进入建设用地市场，形成了国有土地对建设用地市场的垄断。⑥从供给方分析，即农村经营性建设用地本身分析也存在不小的上市阻力。如：一块土地上市要經过规划、农用地向非农用地转化、农村土地国有化等环节。其中任一环节都存在着激烈的利益博弈和法律严格限制从而造成不小的上市阻力。同时对于农村土地流转方式当前法律规制也存在缺陷。如：流转方式过于单一、流转对象被严格限制、流转程序繁琐、流转权属不明晰等。⑦在这些立法规则的束缚下，农村经营性建设用地上市可谓举步维艰。
第三，补偿规制滞后。补偿过低是当前农村征地过程中普遍现象，是农村群体性事件频发的主要原因，也是农村经营性建设用地流转的一个主要阻力。《土地管理法》第四十七条规定了征地补偿标准：征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。这些补偿标准与农村经营性建设用地上市交易产生的资本溢价差距显然是巨大的。农民以低价出售土地，再以高价买回。这显然是不公平的，对于无力在原居住地购买房产的农民只能被迫向更加偏远的地区搬迁。这就给农村土地流转过程埋下了隐患。 三、农村经营性建设用地上市交易法律规制构思
如何建立城建统一建设用地市场，完善农村经营性建设用地流转机制。从解农村经营性建设用地上市交易法规枷锁角度，笔者有一下几点构思：
（一）明晰产权
当前农村土地实现了所有权与使用权的分离。那么明晰产权就应该分别对所有权和使用权进行确权。农村土地所有权的主体是“集体”，笔者认为“法律”应当对集体作出明确界定。当前在我国实践中存在一些村落在“村集体”之外另注册一家集体性质的公司，村民成为公司股东。以公司名义来处置村集体资产，保障了每个村民的利益。笔者认为此种经验应当值得推广甚至如“联产承包责任制”一样进入立法。此外，使用权主要是指个体农户对于集体特定范围土地的独占使用权能。依《农村土地承包法》规定农户取得承包土地使用权始于承包合同的生效之时。但目前农村关于土地使用权确权公示制度不完善，造成土地使用权主体混乱，因土地权属发生纠纷频率不断。为此，笔者建议在立法中应明确要求地方政府建立土地确权公示制度。
（二）明确土地交易的市场规则
市场交易规则最重要的一条就是公平等价有偿原则。农村经营性建设用地交易必须遵守此原则。笔者认为要做到：1.明确交易主体。当前农村土地交易过程因存在征地环节，实际交易主体是国家和土地开发商。明确交易主体叫要求交易的主体应该是土地所有制的村集体或者是代表村集体处置资产的村办公司。2.保障议价权。市场交易时因双方自愿行为达成协议进行的，那就保障了交易双方都有议价的权利。保障议价权要防止政府出于招商引资或者其他利益考量用行政手段压低农村土地交易价格。3.明确利益归属。在土地交易过程中，各方都有合理的理由分配土地溢价。如：政府出于公共基础设施建设的职责要求分配到土地交易溢价；农户出于失去土地使用权要分配到土地交易溢价；村集体出于土地所有者身份要求获得土地交易溢价。这些诉求都是合理的，但我们应当明确在土地交易过程中谁是最需要获得利益保障的，无疑是失地的农户。为此，笔者认为有必要从立法上规定利益分配的天平应当倾向失地的农户。
（三）严格界定农村经营性建设用地范围
农村经营性建设用地范围的界定最重要的就是要区分农业用地与非农用地。农业用地特别是耕地是国家粮食安全的重要保障。因经营性建设用地具有资本溢价权能，其资本收益要高于农业用地，为此若无法律保障，处于利益最大化考量农业用地最终将会转向农村经营性建设用地。此外，界定农村经营性建设用地还应当明确农村经营性建设用地的用途，农村毕竟不同于城市，法律应当设立负面清单目录明确农村经营性建设用地不能用于某些用途。
四、总结
十八届三中全会提出建立城乡统一的建设用地市场，农村土地改革将势在必行。这既是农村改革的一次机遇，同时也给农村改革带来了挑战，第一，要在改革中如何保证改革的红利落实到广大的农民手中；第二，如何守住18亿亩耕地的底线，保障中国粮食安全。这两个问题是在农村土地改革中所必须面对的课题。因此，构建农村经营性建设用地上市交易法律规制，从法治的角度确保农村改革利益的合理分配，维护我国的粮食安全是一种必然的选择。（作者单位：四川省社会科学院）
注解：
① 二元制土地所有权制度指城市土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外属于集体所有。
② 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，2013
③ 王利明.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学，2012（1）
④ 宋秉斌.F＼L框架下的中国农村土地立法研究[J].江西农业大学学报（社会科学版），2011（9）
⑤ 刘发章.集体非农建设用地使用权流转问题探析[J].理论学习，2006（6）
⑥ 黃国清.集体土地上市流转浅探[J].广东土地科学，2003（2）
⑦ 李健.农村土地经营权流转的法律思考[J].乡镇经济，2004（2）
参考文献：
[1] 郭晓鸣.中国农村土地制度改革：需求、困境与发展态势[J].中国农村经济，2011（4）
[2] 蔡继明.完善法制建立城乡统一的建设用地市场[J].中国党政干部论坛，2014（6）
[3] 王利明.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学，2012（1）
[4] 宋秉斌.F＼L框架下的中国农村土地立法研究[J].江西农业大学学报（社会科学版），2011（9）
[5] 刘发章.集体非农建设用地使用权流转问题探析[J].理论学习，2006（6）
[6] 黄国清.集体土地上市流转浅探[J].广东土地科学，2003（2）
[7] 李健.农村土地经营权流转的法律思考[J].乡镇经济，2004（2）
关键词：农村经营性建设用地；二元制；法律规制
一、研究背景
随着中国经济发展，城乡一体化建设的深入推进，中国农村实际发生了巨大的变化，一方面大量的农民离开土地进城务工成为“农民工”；另一方面农村大量土地闲置荒芜。有碍于“二元制”①的土地所有权属性，农村土地使用受到束缚，不能发挥其在新形势下的作用。建立城乡统一的建设用地市场是全面深化农村体制改革的重要组成部分，其核心在于完善农村集体经营性建设用地的流转，实现与国有土地同等入市、同权同价。②完善农村集体经营性建设用地流转机制，建立城乡统一建设用地市场是中央解决当前“二元制”土地所有权制度的一项重要技术手段。
二、农村经营性建设用地上市交易法律规制现状及问题
（一）农村土地立法目的分析
当前，我国立法体系中能够影响农村土地所有权归属的法规主要是《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《农村土地承包法》，有学者主张将《民法通则》、《物权法》也纳入调整农村土地所有制度。③。我国《宪法》、《民法通则》、《土地承包法》等多部法律对农村集体土地所有权主体及主体代表进行了描述。上述法律将农村集体土地的所有权主体表述为“农民集体”、“村农民集体”或者“劳动群众集体”④。虽然对于“集体”这个概念法律没有做出一个清晰明确的界定，但相比较城市土地而言，法律规定城市土地属于国家所有，即包括农民在内的全民所有。从理论上推知，至少农村的土地只属于特定范围内的农民集体。为此，笔者认为我国农村土地立法目的的初衷在于保障农民对于农村土地的专属权。
（二）农村经营性建设用地立法缺陷分析
我国农村土地立法目的在于保障农民对于农村土地的专属权。为实现这一立法目的，法律对于农村土地流转作了严格的限制。包括：个体农户只享有土地使用权而不享有土地所有权；不同集体间农村土地流转被禁止；农业用地向非农业用地转化受到严格限制；农村土地转为城市建设用地必须经过国有化的征地环节等。这些措施有力阻止了农村土地兼并使得农民失去土地的风险。在农业为主的80年代前的中国，这些措施应当是得当的。但随着市场经济的发展，特别是农村经济改革的推进。农民对农村土地专属权，正逐步演变为农村土地对农民的专属权。因“二元制”土地政策，农民被束缚到了土地上，农村土地被分散所有权分割阻碍了农业向规模化、产业化发展。从当前实践分析，较为突出的问题表现在：
第一，农村经营性建设用地范围模糊。农村经营性建设用地是一个全新的概念，是实现农村土地增值的最优选择。农村经营性建设用地是随着农村市场经济的发展产生的，如在农村土地上构建乡镇企业产房、办公设施等。但依现有法律规范农村经营性建设用地却是一个“四不像”的东西。我国法律将土地分为农业用地、建设用地和未利用地，农业用地是指直接用于农业生产的土地；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地。农村集体建设用地又分为由农业建设用地和集体非农建设用地。⑤可见我国是按照土地用途对土地进行分类，从当前立法规制上看，农村经营性建设用地至少应归类到农村集体建设用地这个大类。但往下细分农村经营性建设用地却不好分了，若其从事农业经营是否应当算农业建设用地，若它从事非农经营是否应当算农业建设用地。同时，笔者还发现对于农业用地和建设用地划分界限也不是清晰，若说在土地上建造建筑物就属于建设用地，那么当前很多农作物需要在温室栽培，它的温室设施是否属于建造建筑物范围呢？农村经营性建设用地无法得到准确的法律归类影响了在纠纷中法律对权利人的保障。更重要的是农村经营性建设用地的用途成了未知概念，如：是否可以在农村土地上建设商品房，建设类似城市中的商业社区等。这些问题已经成为了现实，如农村大量存在的小产权房。农村经营性建设用地范围的模糊演变为市场的不确定性，市场经济又被成为法治经济，交易过程若没有法律的保障，交易风险就不能被有效规避，市场交易链最终会断裂。为此，笔者认为农村经营性建设用地是当前立法的一块空白。
第二，农村经营性建设用地上市阻碍。从土地需求方角度分析，《土地管理法》规定任何单位和个人进行建设需要使用土地必须依法申请国有土地，但兴办乡镇企业和村民建设住宅以及乡村公共设施、公益事业建设除外。此规定限制了农村土地进入建设用地市场，形成了国有土地对建设用地市场的垄断。⑥从供给方分析，即农村经营性建设用地本身分析也存在不小的上市阻力。如：一块土地上市要經过规划、农用地向非农用地转化、农村土地国有化等环节。其中任一环节都存在着激烈的利益博弈和法律严格限制从而造成不小的上市阻力。同时对于农村土地流转方式当前法律规制也存在缺陷。如：流转方式过于单一、流转对象被严格限制、流转程序繁琐、流转权属不明晰等。⑦在这些立法规则的束缚下，农村经营性建设用地上市可谓举步维艰。
第三，补偿规制滞后。补偿过低是当前农村征地过程中普遍现象，是农村群体性事件频发的主要原因，也是农村经营性建设用地流转的一个主要阻力。《土地管理法》第四十七条规定了征地补偿标准：征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。这些补偿标准与农村经营性建设用地上市交易产生的资本溢价差距显然是巨大的。农民以低价出售土地，再以高价买回。这显然是不公平的，对于无力在原居住地购买房产的农民只能被迫向更加偏远的地区搬迁。这就给农村土地流转过程埋下了隐患。 三、农村经营性建设用地上市交易法律规制构思
如何建立城建统一建设用地市场，完善农村经营性建设用地流转机制。从解农村经营性建设用地上市交易法规枷锁角度，笔者有一下几点构思：
（一）明晰产权
当前农村土地实现了所有权与使用权的分离。那么明晰产权就应该分别对所有权和使用权进行确权。农村土地所有权的主体是“集体”，笔者认为“法律”应当对集体作出明确界定。当前在我国实践中存在一些村落在“村集体”之外另注册一家集体性质的公司，村民成为公司股东。以公司名义来处置村集体资产，保障了每个村民的利益。笔者认为此种经验应当值得推广甚至如“联产承包责任制”一样进入立法。此外，使用权主要是指个体农户对于集体特定范围土地的独占使用权能。依《农村土地承包法》规定农户取得承包土地使用权始于承包合同的生效之时。但目前农村关于土地使用权确权公示制度不完善，造成土地使用权主体混乱，因土地权属发生纠纷频率不断。为此，笔者建议在立法中应明确要求地方政府建立土地确权公示制度。
（二）明确土地交易的市场规则
市场交易规则最重要的一条就是公平等价有偿原则。农村经营性建设用地交易必须遵守此原则。笔者认为要做到：1.明确交易主体。当前农村土地交易过程因存在征地环节，实际交易主体是国家和土地开发商。明确交易主体叫要求交易的主体应该是土地所有制的村集体或者是代表村集体处置资产的村办公司。2.保障议价权。市场交易时因双方自愿行为达成协议进行的，那就保障了交易双方都有议价的权利。保障议价权要防止政府出于招商引资或者其他利益考量用行政手段压低农村土地交易价格。3.明确利益归属。在土地交易过程中，各方都有合理的理由分配土地溢价。如：政府出于公共基础设施建设的职责要求分配到土地交易溢价；农户出于失去土地使用权要分配到土地交易溢价；村集体出于土地所有者身份要求获得土地交易溢价。这些诉求都是合理的，但我们应当明确在土地交易过程中谁是最需要获得利益保障的，无疑是失地的农户。为此，笔者认为有必要从立法上规定利益分配的天平应当倾向失地的农户。
（三）严格界定农村经营性建设用地范围
农村经营性建设用地范围的界定最重要的就是要区分农业用地与非农用地。农业用地特别是耕地是国家粮食安全的重要保障。因经营性建设用地具有资本溢价权能，其资本收益要高于农业用地，为此若无法律保障，处于利益最大化考量农业用地最终将会转向农村经营性建设用地。此外，界定农村经营性建设用地还应当明确农村经营性建设用地的用途，农村毕竟不同于城市，法律应当设立负面清单目录明确农村经营性建设用地不能用于某些用途。
四、总结
十八届三中全会提出建立城乡统一的建设用地市场，农村土地改革将势在必行。这既是农村改革的一次机遇，同时也给农村改革带来了挑战，第一，要在改革中如何保证改革的红利落实到广大的农民手中；第二，如何守住18亿亩耕地的底线，保障中国粮食安全。这两个问题是在农村土地改革中所必须面对的课题。因此，构建农村经营性建设用地上市交易法律规制，从法治的角度确保农村改革利益的合理分配，维护我国的粮食安全是一种必然的选择。（作者单位：四川省社会科学院）
注解：
① 二元制土地所有权制度指城市土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外属于集体所有。
② 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，2013
③ 王利明.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学，2012（1）
④ 宋秉斌.F＼L框架下的中国农村土地立法研究[J].江西农业大学学报（社会科学版），2011（9）
⑤ 刘发章.集体非农建设用地使用权流转问题探析[J].理论学习，2006（6）
⑥ 黃国清.集体土地上市流转浅探[J].广东土地科学，2003（2）
⑦ 李健.农村土地经营权流转的法律思考[J].乡镇经济，2004（2）
参考文献：
[1] 郭晓鸣.中国农村土地制度改革：需求、困境与发展态势[J].中国农村经济，2011（4）
[2] 蔡继明.完善法制建立城乡统一的建设用地市场[J].中国党政干部论坛，2014（6）
[3] 王利明.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学，2012（1）
[4] 宋秉斌.F＼L框架下的中国农村土地立法研究[J].江西农业大学学报（社会科学版），2011（9）
[5] 刘发章.集体非农建设用地使用权流转问题探析[J].理论学习，2006（6）
[6] 黄国清.集体土地上市流转浅探[J].广东土地科学，2003（2）
[7] 李健.农村土地经营权流转的法律思考[J].乡镇经济，2004（2）