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摘 要：本文在劳动法视野下重新审视劳动关系和劳务关系，以期能对现实中诸如此类问题的解决提供有益借鉴。
关键词：劳动者；劳动合同；劳务合同
一、劳动法中的劳动者和法定年龄
劳动法和劳动合同法都没有明确劳动者的定义和范围，当前关于劳动者的概念散见于学者著作中。通说认为，成为劳动者须满足四个条件：达到法定就业年龄；具有劳动能力；与用人单位建立劳动关系；主体是公民。此乃从狭义劳动者定义中推导出来，足以看出劳动者是由于与用人单位建立了劳动关系才具备资格能力。
劳动法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”所谓用工之日，是指用人单位与劳动者建立劳动关系之日。即劳动关系的建立不是依据书面劳动合同，而是依据“用工”事实。劳动法第十六条又规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。在此，法律巧妙地回避了劳动者和劳动关系孰先孰后的问题。
一般认为劳动者的法定就业年龄是十六周岁，可在劳动法甚至是劳动合同法中却找不到此类内容，所见的仅为第十五条的相关规定。我们可从劳动合同法中找到“法定退休年龄”的字眼，但直接的规定还是在第五届全国人大常委会第二次会议批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》所规定的退休年龄即：“男年满六十周岁，女年满五十周岁，并且连续工龄满十年的”。
二、劳动者达到法定退休年龄后签订的合同属性
本文立足于劳动者已达法定退休年龄，并以此探讨其作为求职者签订用工合同的性质是劳动合同还是劳务合同。“劳动合同与劳务合同的区别主要表现在：所建立的社会关系性质不同，劳动力的支配权不同，风险责任不同，劳动报酬的性质和给付方式不同以及合同目的、法律适用、争议处理程序、国家干预等方面也存在很大的区别。”[1]
劳动者由于达到了法定退休年龄，就和其之前的身份不相符，即此时不能将其认定为劳动者，而如果其不是劳动者，又与用人单位签订了用工合同建立了事实用工关系，便认定为劳务关系。这是首先否定了求职者的劳动者资格，继而将其在达到法定退休年龄后签订的合同认定为劳务合同，而相应地求职者与用人单位也就建立了劳务关系。类似的表述为“退休人员接受单位聘用，属于普通民事劳务关系，他们与单位之间可以签订劳务合同而非劳动合同。”[2]
劳动法第四十四条规定了劳动合同终止的条件，其中之一便是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，而享受养老保险待遇是以劳动者退休为前提的。“我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系，并与劳动者签订劳务合同。否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理。”[3]
三、劳动法视野下的审视
上述围绕着劳动者的劳动年龄是年满十六周岁以上（没有上限）还是仅存在于十六周岁和法定退休年龄之间，其实质在于劳动者的认定。
1.劳动者是相对用人单位而存在的
劳动者和用人单位是一组对应概念，当我们对劳动者进行研究时就必须以用人单位为相对应概念进行讨论，即劳动者正是因为与用人单位的这种相依相存关系而存在，没有了用人单位也就不能称之为劳动者。也就是说由于用人单位与劳动者建立了劳动关系才使求职者有了劳动者资格，否则便不是劳动者或者说至少在劳动法视野下不能称之为劳动者。
2.劳动者资格并不以达到法定退休年龄后而自行终止
劳动者是对应于用人单位而存在的，即只要两者之间存在劳动关系，求职者就是劳动者，而法定退休年龄并不意味着劳动者必须退休，只是退休后可以享受养老保险。即立法者制定法律时的真实初衷——劳动者在达到法定退休年龄后多了一项选择权——即可以继续工作也可以申请退休，而一旦申请退休，用人单位就必须批准。
3.劳动者达到法定退休年龄后签订的合同是劳动合同
劳动者达到了法定退休年龄，其作为求职者已经退休或留原单位继续工作，那么其重新签订的合同的法律属性也就相对容易界定了。可以理解为：如果劳动者离职了，其作为新的求职者与另一用人单位签订了用工合同，此时又重新获取劳动者资格，这一资格并不是原资格的恢复，而是基于与新的用人单位建立劳动关系重新形成劳动者身份；而如果劳动者一直在原单位留任，此时其劳动者资格并没有因为达到法定退休年龄而终止，只不过是对原来劳动合同的续签，即延长了劳动者的工作时间。如此，无论其是否离开原单位，只要与用人单位建立的是劳动关系，就属于劳动法中的劳动者，签订的合同也就应认定为劳动合同。
四、结语
下岗就业的退休人员是否属于劳动法上的劳动者，一直存在争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该解释是以享受养老保险或领取退休金为标准来界定是劳动关系还是劳务关系的。换言之，如果劳动者达到法定退休年龄享受了养老保险待遇或是领取了退休金，此时再参加工作，其与用人单位之间的关系应认定为劳务关系；而如果劳动者没有享受养老保险或者是未领取退休金，司法解释却未能明确指出是否为劳动关系。
本文首先以劳动者和劳动关系的先后顺序（孰先孰后）为线索，进而对劳动者达到法定退休年龄后签订合同的属性进行质疑（是劳动合同还是劳务合同），并以劳动法为视野进行重新审视，最终推导得出：劳动者达到法定退休年龄后签订的合同是劳动合同（劳动关系不因劳动者达到法定退休年龄后而有所不同）。
参考文献：
[1]王允武，罗澍，廖娟等著.劳动与社会保障法[M].北京：法律出版社，2014.6.158
[2]钟少梅.离退休人员返聘的法律保障[J].天津职业院校联合学报，2010.5
[3]黄健，王戬.达到法定退休年龄后 劳动关系不必然解除[N].人民法院报，2014.9
作者简介：
仵浙江，西南民族大学2014级法律（法学）硕士研究生；石永康，国川律师事务所律师。
关键词：劳动者；劳动合同；劳务合同
一、劳动法中的劳动者和法定年龄
劳动法和劳动合同法都没有明确劳动者的定义和范围，当前关于劳动者的概念散见于学者著作中。通说认为，成为劳动者须满足四个条件：达到法定就业年龄；具有劳动能力；与用人单位建立劳动关系；主体是公民。此乃从狭义劳动者定义中推导出来，足以看出劳动者是由于与用人单位建立了劳动关系才具备资格能力。
劳动法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”所谓用工之日，是指用人单位与劳动者建立劳动关系之日。即劳动关系的建立不是依据书面劳动合同，而是依据“用工”事实。劳动法第十六条又规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。在此，法律巧妙地回避了劳动者和劳动关系孰先孰后的问题。
一般认为劳动者的法定就业年龄是十六周岁，可在劳动法甚至是劳动合同法中却找不到此类内容，所见的仅为第十五条的相关规定。我们可从劳动合同法中找到“法定退休年龄”的字眼，但直接的规定还是在第五届全国人大常委会第二次会议批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》所规定的退休年龄即：“男年满六十周岁，女年满五十周岁，并且连续工龄满十年的”。
二、劳动者达到法定退休年龄后签订的合同属性
本文立足于劳动者已达法定退休年龄，并以此探讨其作为求职者签订用工合同的性质是劳动合同还是劳务合同。“劳动合同与劳务合同的区别主要表现在：所建立的社会关系性质不同，劳动力的支配权不同，风险责任不同，劳动报酬的性质和给付方式不同以及合同目的、法律适用、争议处理程序、国家干预等方面也存在很大的区别。”[1]
劳动者由于达到了法定退休年龄，就和其之前的身份不相符，即此时不能将其认定为劳动者，而如果其不是劳动者，又与用人单位签订了用工合同建立了事实用工关系，便认定为劳务关系。这是首先否定了求职者的劳动者资格，继而将其在达到法定退休年龄后签订的合同认定为劳务合同，而相应地求职者与用人单位也就建立了劳务关系。类似的表述为“退休人员接受单位聘用，属于普通民事劳务关系，他们与单位之间可以签订劳务合同而非劳动合同。”[2]
劳动法第四十四条规定了劳动合同终止的条件，其中之一便是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，而享受养老保险待遇是以劳动者退休为前提的。“我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系，并与劳动者签订劳务合同。否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理。”[3]
三、劳动法视野下的审视
上述围绕着劳动者的劳动年龄是年满十六周岁以上（没有上限）还是仅存在于十六周岁和法定退休年龄之间，其实质在于劳动者的认定。
1.劳动者是相对用人单位而存在的
劳动者和用人单位是一组对应概念，当我们对劳动者进行研究时就必须以用人单位为相对应概念进行讨论，即劳动者正是因为与用人单位的这种相依相存关系而存在，没有了用人单位也就不能称之为劳动者。也就是说由于用人单位与劳动者建立了劳动关系才使求职者有了劳动者资格，否则便不是劳动者或者说至少在劳动法视野下不能称之为劳动者。
2.劳动者资格并不以达到法定退休年龄后而自行终止
劳动者是对应于用人单位而存在的，即只要两者之间存在劳动关系，求职者就是劳动者，而法定退休年龄并不意味着劳动者必须退休，只是退休后可以享受养老保险。即立法者制定法律时的真实初衷——劳动者在达到法定退休年龄后多了一项选择权——即可以继续工作也可以申请退休，而一旦申请退休，用人单位就必须批准。
3.劳动者达到法定退休年龄后签订的合同是劳动合同
劳动者达到了法定退休年龄，其作为求职者已经退休或留原单位继续工作，那么其重新签订的合同的法律属性也就相对容易界定了。可以理解为：如果劳动者离职了，其作为新的求职者与另一用人单位签订了用工合同，此时又重新获取劳动者资格，这一资格并不是原资格的恢复，而是基于与新的用人单位建立劳动关系重新形成劳动者身份；而如果劳动者一直在原单位留任，此时其劳动者资格并没有因为达到法定退休年龄而终止，只不过是对原来劳动合同的续签，即延长了劳动者的工作时间。如此，无论其是否离开原单位，只要与用人单位建立的是劳动关系，就属于劳动法中的劳动者，签订的合同也就应认定为劳动合同。
四、结语
下岗就业的退休人员是否属于劳动法上的劳动者，一直存在争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该解释是以享受养老保险或领取退休金为标准来界定是劳动关系还是劳务关系的。换言之，如果劳动者达到法定退休年龄享受了养老保险待遇或是领取了退休金，此时再参加工作，其与用人单位之间的关系应认定为劳务关系；而如果劳动者没有享受养老保险或者是未领取退休金，司法解释却未能明确指出是否为劳动关系。
本文首先以劳动者和劳动关系的先后顺序（孰先孰后）为线索，进而对劳动者达到法定退休年龄后签订合同的属性进行质疑（是劳动合同还是劳务合同），并以劳动法为视野进行重新审视，最终推导得出：劳动者达到法定退休年龄后签订的合同是劳动合同（劳动关系不因劳动者达到法定退休年龄后而有所不同）。
参考文献：
[1]王允武，罗澍，廖娟等著.劳动与社会保障法[M].北京：法律出版社，2014.6.158
[2]钟少梅.离退休人员返聘的法律保障[J].天津职业院校联合学报，2010.5
[3]黄健，王戬.达到法定退休年龄后 劳动关系不必然解除[N].人民法院报，2014.9
作者简介：
仵浙江，西南民族大学2014级法律（法学）硕士研究生；石永康，国川律师事务所律师。