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摘 要 2015年10月5日香港前特首曾荫权因涉2贪案遭起诉一事将香港廉政公署推至媒体面前。香港在1997年回到祖国母亲的怀抱，这个在外漂泊了一百五十五年的留洋孩子又给中国母亲带回来了什么呢？随着ICAC在国内人气越来越高，双规制度越来越热，基于“一国两制”背景下，分析两种制度与异同已经刻不容缓了。
关键词 宪法 双规制度 廉政公署
作者简介：夏静怡，中南财经政法大学本科，研究方向：法学。
中图分类号：D602 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.063
對比两种制度，为何自设有反贪污贿赂局的检察机关和警务处的保安局会“自我阉割”，让“权”于这些“隔空”机关？按照“存在即合理”原则，这种“隔空”机关的存在之合理也反过来说明我们的检察机关、警务处存在某些“不合理”的设置。刑诉中，对于犯罪案件，我们有所谓的“十八般武艺”，即包括对人的强制性措施、对物的强制性措施、对隐私的强制性措施。为何这些设置不能够拿下贪污渎职犯罪？原因获取有两个：究其根源，设置不到位；究其过程，没有贯彻落实。
一、 ICAC成立时社会背景
上世纪70年代之前，香港社会贪污状况严重。警察要收买路钱和保护费，医务人员要收茶钱，消防队救火，也要收所谓的“开喉费”。 葛柏贪污被调查成功脱逃出境一事让公众体会到香港腐败面积之广，贪污泥淖之深。面对公众的游行示威，政府采取高压政策，出动大批警察驱散人群，拘捕学生领袖。结果火上烧油。麦理浩却犹豫不决，因为涉及面太广，难度很大。让麦理浩下定决心的是来自社会已经国外开明人士的压力。虽然致力于提升经济实力，改善民生。但是贪污腐败之风任行，已经严重危及政府公信力。丧失了民众的信任，政府无法继续管制。百里渠在报告中反复强调，葛柏案立案2年，一直没有大进展的关键原因是查办葛柏的反贪部门，隶属于警察部门，无法独立侦查。同时政府部门贪污问题普遍，警务处反贪部门本身也有贪污嫌疑（根据大数据显示，成立ICAC之初，投诉政府部门的占86%，其中投诉警察的占45%），导致市民对港府失去信心。公众对百里渠的信中有人提出，除非将反贪部门独立出警务处，否则大众永不相信政府确实有心扑灭贪污。
1974年2月15日，《香港特派廉政专员公署条例》通过，立法局宣布成立一个“与任何政府部门包括警务处没有关系的独立的反贪组织”，即香港廉政公署。根据此条例，其他任何机关和人都无权干涉廉政专员工作，ICAC直接对行政长官负责。这与我国双规制度主体纪委——直接服从中共中央委员会很相似。根据大数据显示，成立ICAC后，香港成为全球最清廉地区之一，公众对ICAC的信任度达到90%，对ICAC的工作支持度超过了99%；双规制度则对“大老虎”、“小苍蝇”产生致命杀伤力。
二、双规制度成立时社会背景
1979年初《人民检察院组织法》修改时，纪委和检察院各自分工明确，纪委负责违反党纪、政纪案件，检察院则是犯罪案件。 这一名词因1989年海南省原生长梁湘以权谋私案的调查而为社会广泛所知。再后来的监察部内会议上，这个程序被作为“指定时间和指定地点”而被制度化。1997年《刑事诉讼法》修改后，纪委和检察院在反贪案件上的地位变成了后者依附前者。刘忠先生在他的文章中写道：“‘双规’既不是讯问，也不是强制措施，所以不存在1996年《刑事诉讼法》限制检察机关的种种问题。” 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》是这样描述“双规”的：“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”规定的时间，规定的地点，简称“双规”。
比较可知，ICAC和“双规”制度因产生原因不同而决定了它们之后的命运不同。上世纪，因警务处深陷贪污腐败之淤泥，为信服公众不得不建立ICAC，這一产生关系便可以表明ICAC的性质和ICAC职权范围。双规产生则是因为司法部门已穷尽正当程序。前者是可以消除的，随着法制的越来越健全，不考虑其他因素，ICAC重回警务处成为一个可能。但是后者却是因为贪污贿赂案件之特殊与我国刑诉法之特点使得这一可能成为空想。
三、ICAC与《基本法》关系
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第五十七条：“香港特别行政区设立廉政公署，独立工作，对行政长官负责。”可见香港廉政公署这个机构已经被香港基本法指明提及，它的合法性也因此被认可。
四、“双规”制度与《宪法》关系
现今许多学者认为这一制度违宪，它的正当性与实施路径受到人大系统构建的法律体系的质疑，越来越多的人在问：“它可以从界定国家权力手段中找到出处吗？”
“双规”制度在实践中竞合最多的一个机关莫过于检察机关，“双规”违宪之理由一恰恰就是这种竞合关系使得双规在事实上创造了一种司法之外的程序，破坏了国家司法制度；理由之二为双规违反了宪法确认的公民的一些基本权利，法律已将执行强制性措施的权力给予司法部门，在没有司法部门的介入的前提下，这种以询问的方式将会构成对人身的非法拘禁。侵犯了平等权和人身自由权利。
基于纪委直接对中共中央委员会负责，与其说双规制度是与整个司法制度平起平坐，运行于公检法三机关之旁，不如说是党内部的制度。正因为各大“老虎”和“苍蝇”都是党成员，那么这样一个制度完全可以认为是贯穿于党内部的一种监察制度。当出现党内违纪行为和基于行政职务而发生的违法行为，诉诸于“双规”，由此来肃清整个党的作风。“双规”之起源是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》，自1989年“双规”一战成名后，1990年许，中国共产党纪律规则吸收了这条规则，成为现在的“双规”制度。
同时，“双规”另外一处体现它从属（党内部）性的就是仅适用中国共产党。这一限制范围就暗示了这一制度不可能和公检法三机关有平等的地位。它只产生于党内部，而是因为近年来反贪成功率飙升而户户知晓。这一从属性也明示了这一制度不可能被检察机关反贪污贿赂局囊括。这样一来，可以理解成一旦入党的人就应该抱着这种将自己曝光于党内部独行的这一种监督机制中的心态。当真的出现违规违纪时，纪委便可以要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。之后再将自己犯错的“孩子”转送给检察机关。 五、诉诸“双规”制度之合理性
基于上述两点比较，大陆诉诸“双规”具有一定合理性。大量专家坚持“双规”制度背后是一系列软禁与对隐私权的剥夺、违宪性问题。为何大陆会冒着这种危险设置这个制度？为何检察机关“自我阉割”？新《刑事诉讼法》较1996年对检察机关自侦案件限制加多，主要体现在保护公民个人权利上。充分表明了政府对人民个人权利重视程度加大。既然不想让权于检察机关以防滥用损害公民个人权利，加上检察机关事务繁杂，又不得不压制和抵抗“老虎”和“苍蝇”，否则放虎归山更是对公民权利的漠视。对一般刑事案件的考虑不可能让权于检察机关，因为现有程序已经在目前的情况下竭力地刚好尽到自己的责任，授予更多的权力只会让一般公民受到公权力的压迫。而贪污贿赂案件由于缺少一般刑事案件的被害人、物理意义上的现场，目击证人和证据更加的少使得侦查困难。并且侦查对象基本上是受过高等教育，反侦察能力極强的政府官员又雪上加霜，直接把檢察机关反贪污贿赂局破案的火苗给浇灭了。这些事实上认定的难度区分了普通刑事案件和贪污受贿案件。在正当程序穷尽了全部的想象空间后，国家往往不会任其逍遥，如韩国国家清廉委员会于2002年1月25日正式成立，并且直接对总统负责 ；美国的主要反贪机构，检察机关和联邦调查局，后者就是大名鼎鼎的FBI。美国的检察机构是这样的：联邦与50个州的检察制度均自成体系，其检察机构大体可分为两大系统： 联邦检察系统和州检察系统。 联邦总检察长是联邦政府司法部长。下设地方检察署，首长称为D.A.。这样一来各州不仅有自己的总检察长，还有驻于各地区的地方检察官（D.A.）。两级检察官署互不干扰。可见各个国家都在寻找救济方法，既然不能没有，现有的设置又不足以压制。就干脆将权力上交，由中共中央委员会领导。在这里，检察机关内部设有反贪污贿赂局，所以说前面两项理由实际上起作用的是第一个，防止权力在检察机关内部滥用。我国检察机关上下级为领导关系，结构庞大，相比较纪委直接向中共中央委员会负责，后者颇为短小精悍、容易控制、职责分明。虽然“双规”制度背后是对少数人权利的剥夺，但是相比较放权给检察机关，也许将权力束之高阁是对公民权利的最好保护。不能因为不完美而不追求完美，或许在今后我们也不可能达到“完美”这个水平，但是我们追求完美的过程中已经解决了众多我们以为不能解决的问题。真理越辩越明，越是追求完美，我们离完美就越近。
注释：
香港廉政公署纪录片.
彭真传（第四卷）.中央文献出版社.2012.1319-1320.
刘忠.解读双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序.中外法学.2014（1）.
白柯、王可任.依宪治国与从严治党格局下党内反腐惩戒制度的法治考察——以“双规”制度为切入点.中国法律评论.2015年12月15.
聂资鲁.国外反贪机构一瞥.四川党的建设.2015年3月1日.
柯宾.美国检察机构简介.中央检察官管理学院学报.1994年5月18日.
参考文献：
[1]殷啸虎主编.宪法学教程.上海人民出版社.2005.
[2]王世杰、钱端升.比较宪法.商务印书馆.2010.
[3]郝铁川.当代中国与法制现代化.浙江人民出版社.1999.
[4]赤仔铁川.周代国家政权研究.黄山书社.1990.
[5]童之伟主编.宪法学.清华大学出版社.2007.
[6]童之伟.法权与宪政.山东人民出版社.2001.
[7]童之伟、殷啸虎主编.宪法学.上海人民出版社、北京大学出版社.2009.
关键词 宪法 双规制度 廉政公署
作者简介：夏静怡，中南财经政法大学本科，研究方向：法学。
中图分类号：D602 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.063
對比两种制度，为何自设有反贪污贿赂局的检察机关和警务处的保安局会“自我阉割”，让“权”于这些“隔空”机关？按照“存在即合理”原则，这种“隔空”机关的存在之合理也反过来说明我们的检察机关、警务处存在某些“不合理”的设置。刑诉中，对于犯罪案件，我们有所谓的“十八般武艺”，即包括对人的强制性措施、对物的强制性措施、对隐私的强制性措施。为何这些设置不能够拿下贪污渎职犯罪？原因获取有两个：究其根源，设置不到位；究其过程，没有贯彻落实。
一、 ICAC成立时社会背景
上世纪70年代之前，香港社会贪污状况严重。警察要收买路钱和保护费，医务人员要收茶钱，消防队救火，也要收所谓的“开喉费”。 葛柏贪污被调查成功脱逃出境一事让公众体会到香港腐败面积之广，贪污泥淖之深。面对公众的游行示威，政府采取高压政策，出动大批警察驱散人群，拘捕学生领袖。结果火上烧油。麦理浩却犹豫不决，因为涉及面太广，难度很大。让麦理浩下定决心的是来自社会已经国外开明人士的压力。虽然致力于提升经济实力，改善民生。但是贪污腐败之风任行，已经严重危及政府公信力。丧失了民众的信任，政府无法继续管制。百里渠在报告中反复强调，葛柏案立案2年，一直没有大进展的关键原因是查办葛柏的反贪部门，隶属于警察部门，无法独立侦查。同时政府部门贪污问题普遍，警务处反贪部门本身也有贪污嫌疑（根据大数据显示，成立ICAC之初，投诉政府部门的占86%，其中投诉警察的占45%），导致市民对港府失去信心。公众对百里渠的信中有人提出，除非将反贪部门独立出警务处，否则大众永不相信政府确实有心扑灭贪污。
1974年2月15日，《香港特派廉政专员公署条例》通过，立法局宣布成立一个“与任何政府部门包括警务处没有关系的独立的反贪组织”，即香港廉政公署。根据此条例，其他任何机关和人都无权干涉廉政专员工作，ICAC直接对行政长官负责。这与我国双规制度主体纪委——直接服从中共中央委员会很相似。根据大数据显示，成立ICAC后，香港成为全球最清廉地区之一，公众对ICAC的信任度达到90%，对ICAC的工作支持度超过了99%；双规制度则对“大老虎”、“小苍蝇”产生致命杀伤力。
二、双规制度成立时社会背景
1979年初《人民检察院组织法》修改时，纪委和检察院各自分工明确，纪委负责违反党纪、政纪案件，检察院则是犯罪案件。 这一名词因1989年海南省原生长梁湘以权谋私案的调查而为社会广泛所知。再后来的监察部内会议上，这个程序被作为“指定时间和指定地点”而被制度化。1997年《刑事诉讼法》修改后，纪委和检察院在反贪案件上的地位变成了后者依附前者。刘忠先生在他的文章中写道：“‘双规’既不是讯问，也不是强制措施，所以不存在1996年《刑事诉讼法》限制检察机关的种种问题。” 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》是这样描述“双规”的：“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”规定的时间，规定的地点，简称“双规”。
比较可知，ICAC和“双规”制度因产生原因不同而决定了它们之后的命运不同。上世纪，因警务处深陷贪污腐败之淤泥，为信服公众不得不建立ICAC，這一产生关系便可以表明ICAC的性质和ICAC职权范围。双规产生则是因为司法部门已穷尽正当程序。前者是可以消除的，随着法制的越来越健全，不考虑其他因素，ICAC重回警务处成为一个可能。但是后者却是因为贪污贿赂案件之特殊与我国刑诉法之特点使得这一可能成为空想。
三、ICAC与《基本法》关系
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第五十七条：“香港特别行政区设立廉政公署，独立工作，对行政长官负责。”可见香港廉政公署这个机构已经被香港基本法指明提及，它的合法性也因此被认可。
四、“双规”制度与《宪法》关系
现今许多学者认为这一制度违宪，它的正当性与实施路径受到人大系统构建的法律体系的质疑，越来越多的人在问：“它可以从界定国家权力手段中找到出处吗？”
“双规”制度在实践中竞合最多的一个机关莫过于检察机关，“双规”违宪之理由一恰恰就是这种竞合关系使得双规在事实上创造了一种司法之外的程序，破坏了国家司法制度；理由之二为双规违反了宪法确认的公民的一些基本权利，法律已将执行强制性措施的权力给予司法部门，在没有司法部门的介入的前提下，这种以询问的方式将会构成对人身的非法拘禁。侵犯了平等权和人身自由权利。
基于纪委直接对中共中央委员会负责，与其说双规制度是与整个司法制度平起平坐，运行于公检法三机关之旁，不如说是党内部的制度。正因为各大“老虎”和“苍蝇”都是党成员，那么这样一个制度完全可以认为是贯穿于党内部的一种监察制度。当出现党内违纪行为和基于行政职务而发生的违法行为，诉诸于“双规”，由此来肃清整个党的作风。“双规”之起源是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》，自1989年“双规”一战成名后，1990年许，中国共产党纪律规则吸收了这条规则，成为现在的“双规”制度。
同时，“双规”另外一处体现它从属（党内部）性的就是仅适用中国共产党。这一限制范围就暗示了这一制度不可能和公检法三机关有平等的地位。它只产生于党内部，而是因为近年来反贪成功率飙升而户户知晓。这一从属性也明示了这一制度不可能被检察机关反贪污贿赂局囊括。这样一来，可以理解成一旦入党的人就应该抱着这种将自己曝光于党内部独行的这一种监督机制中的心态。当真的出现违规违纪时，纪委便可以要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。之后再将自己犯错的“孩子”转送给检察机关。 五、诉诸“双规”制度之合理性
基于上述两点比较，大陆诉诸“双规”具有一定合理性。大量专家坚持“双规”制度背后是一系列软禁与对隐私权的剥夺、违宪性问题。为何大陆会冒着这种危险设置这个制度？为何检察机关“自我阉割”？新《刑事诉讼法》较1996年对检察机关自侦案件限制加多，主要体现在保护公民个人权利上。充分表明了政府对人民个人权利重视程度加大。既然不想让权于检察机关以防滥用损害公民个人权利，加上检察机关事务繁杂，又不得不压制和抵抗“老虎”和“苍蝇”，否则放虎归山更是对公民权利的漠视。对一般刑事案件的考虑不可能让权于检察机关，因为现有程序已经在目前的情况下竭力地刚好尽到自己的责任，授予更多的权力只会让一般公民受到公权力的压迫。而贪污贿赂案件由于缺少一般刑事案件的被害人、物理意义上的现场，目击证人和证据更加的少使得侦查困难。并且侦查对象基本上是受过高等教育，反侦察能力極强的政府官员又雪上加霜，直接把檢察机关反贪污贿赂局破案的火苗给浇灭了。这些事实上认定的难度区分了普通刑事案件和贪污受贿案件。在正当程序穷尽了全部的想象空间后，国家往往不会任其逍遥，如韩国国家清廉委员会于2002年1月25日正式成立，并且直接对总统负责 ；美国的主要反贪机构，检察机关和联邦调查局，后者就是大名鼎鼎的FBI。美国的检察机构是这样的：联邦与50个州的检察制度均自成体系，其检察机构大体可分为两大系统： 联邦检察系统和州检察系统。 联邦总检察长是联邦政府司法部长。下设地方检察署，首长称为D.A.。这样一来各州不仅有自己的总检察长，还有驻于各地区的地方检察官（D.A.）。两级检察官署互不干扰。可见各个国家都在寻找救济方法，既然不能没有，现有的设置又不足以压制。就干脆将权力上交，由中共中央委员会领导。在这里，检察机关内部设有反贪污贿赂局，所以说前面两项理由实际上起作用的是第一个，防止权力在检察机关内部滥用。我国检察机关上下级为领导关系，结构庞大，相比较纪委直接向中共中央委员会负责，后者颇为短小精悍、容易控制、职责分明。虽然“双规”制度背后是对少数人权利的剥夺，但是相比较放权给检察机关，也许将权力束之高阁是对公民权利的最好保护。不能因为不完美而不追求完美，或许在今后我们也不可能达到“完美”这个水平，但是我们追求完美的过程中已经解决了众多我们以为不能解决的问题。真理越辩越明，越是追求完美，我们离完美就越近。
注释：
香港廉政公署纪录片.
彭真传（第四卷）.中央文献出版社.2012.1319-1320.
刘忠.解读双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序.中外法学.2014（1）.
白柯、王可任.依宪治国与从严治党格局下党内反腐惩戒制度的法治考察——以“双规”制度为切入点.中国法律评论.2015年12月15.
聂资鲁.国外反贪机构一瞥.四川党的建设.2015年3月1日.
柯宾.美国检察机构简介.中央检察官管理学院学报.1994年5月18日.
参考文献：
[1]殷啸虎主编.宪法学教程.上海人民出版社.2005.
[2]王世杰、钱端升.比较宪法.商务印书馆.2010.
[3]郝铁川.当代中国与法制现代化.浙江人民出版社.1999.
[4]赤仔铁川.周代国家政权研究.黄山书社.1990.
[5]童之伟主编.宪法学.清华大学出版社.2007.
[6]童之伟.法权与宪政.山东人民出版社.2001.
[7]童之伟、殷啸虎主编.宪法学.上海人民出版社、北京大学出版社.2009.