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【摘 要】：技术标准为企业规范化生产提供了统一的参照条件，利于保障消费者的消费安全和市场的健康交易秩序。也有专利权人借标准的统一性或强制约束力谋求垄断地位，排除限制竞争。技术标准垄断主要有拒绝或歧视许可、专利联营、私有协议、限制新技术开发和捆绑销售等几种表现形式。对技术标准中的专利垄断行为进行规制，首先需要明确标准垄断的构成要件，进而采取有效措施。除考虑主客观方面外，还要结合专利权在其中的特殊地位及标准垄断独有的表现形式以确定技术标准垄断的构成要件。
【关键词】：技术标准化；专利权垄断；表现形式；构成要件
一、标准及专利标准化概述
国际标准化组织的对标准的定义为，“标准是被作为规则、指南或特性界定而反复使用，包含细节性技术规定或其他精确规范的文件，其目的是让相关的产品或服务达到特定的标准或符合相关市场进入要求。”①标准在知识经济时代，尤其在当前的高新技术领域的影响力日益引起市场主体的关注，标准的主要目的在于规范行业生产，提高企业效率，保护消费者利益，是为某一行业或某一流程做出统一的技术规制或最低要求。
专利权人意在借由专利实现个人利益的最大化，而标准服务的是社会群体，具有开放性、普适性和公益性。早期的标准化组织在制定标准过程中尽可能避免专利的纳入。如今工业经济时代所强调的规模化生产效益逐渐被知识经济时代的技术标准化效益所取代。标准成为市场主体扩大市场规模，占据市场先机的有利武器之一，技术标准往往昭示着行业和技术路线和发展方向。技术专利化，专利标准化，标准垄断与许可化成为不少高科技企业发展的关键策略。[1]
二、技术标准中专利垄断的特征及表现形式
知识产权法与反垄断法着力点不同，但同属规制市场经济竞争秩序的范畴，长远目标都在于追求科技进步、造福消费者，服务于本国的经济政策和社会发展。[2]用Debra A. Valentine的话说：“知识产权和反垄断法是殊途同归。”也可以说，专利标准化与反垄断是殊途同归。
技术标准垄断中专利权人谋求将其持有的专利纳入技术标准，刻意制造非法技术贸易壁垒，利用技术标准的优势从事垄断市场、限制竞争的行为。技术标准也面临着反垄断的问题，尤其当标准制定者或技术标准中的专利权人具有市场支配地位时，对优势地位的滥用就会违反反垄断法的禁止性规定。
（一）技术标准中专利垄断的特征
1. 强调专利创新性
将专利纳入技术标准进而形成行业内或市场上的垄断局面，其主要的着力点在于专利的掌握，此处的专利通常为实用新型或发明专利。传统意义上市场主体垄断地位的形成多是凭借产品质量和长期发展积累起来的规模效益，而依据技术标准形成的垄断局面则是知识经济时代的独有现象，其突出特点在于专利的高技术含量。基于此而形成的标准垄断也很难被新进入者打破，一方面是起步晚，研发基础薄弱，另一方面是进行新的技术创新需要以原有技术为依托，往往导致受制于原技术持有人的局面。
2. 具有动态时效性
通过专利标准化确立的垄断地位是一种技术标准垄断，是在技术创新的基础上形成的，并且在行业竞争中需要不断地根据实际需要进行改进、创新，这一点不同于长期市场积累形成的传统垄断。纳入技术标准的专利具有期限性，我国发明专利的保护期限为二十年，实用新型期限为十年，这也就意味着依据这些专利所确定的标准将在专利期限届满后成为公共标准进入公共领域而丧失垄断性。专利标准化所确立的标准垄断与传统垄断相比更具有时效性和波动性。
3. 影响深远且国际化
世界经济向全球化方向发展和现代科学技术快速发展的结合对于技术标准的确立也产生了深远的影响。垄断是在高科技、知识经济和全球经济一体化的时代大背景下出现的，更多的跨国公司开始谋求对国际技术标准的主导机会，想法设法使自己的专利技术上升为国际技术标准，抢占国际市场的主导权的先机。国际技术标准的取得可以代表一个国家或地区在该行业的地位，甚至影响整个区域内利益激励机制，故而世界范围内有能力的国家均积极参与各领域的国际技术标准化工作，客观上也促进了标准的全球统一。
4. 主体多元及联合性
由于技术标准专业性更强，对于制定者的要求很高，其制定已不能够单纯的依靠政府或政府授权的标准化组织来进行，相关市场主体也成为制定技术标准的积极主体之一。传统观念上的垄断一般是由某一家公司或者集团凭借其资金、规模、市场控制率来建立并巩固。而在专利标准化过程中所确立的垄断多是建立在法定标准或企业联盟的事实标准基础之上，这类技术标准并不是由某一家公司或集团提出，而是分散掌握在不同的市场主体或标准化组织手上，且标准确立倡导者之间多次的决策商讨也体现了标准中专利垄断的联合性。
（二）技术标准中专利垄断的表现形式
1. 拒绝许可和歧视许可
拒绝许可是指专利权人拒绝许可其他经营者或者标准化组织使用其专利的行为，歧视许可是指专利权人利用对专利权的独占地位而对相关市场的经营者采取差别政策，许可一部分人而不许可另一部分人，或是对不同被许可人收取不同的专利使用费。多数标准化组织意识到技术标准存在被“劫持”的危险，因而都避免在技术标准中采用专利权，但是在新技术领域特别是高科技领域这一问题通常无法回避。此时便需要标准制定参与者在遵循“公平、合理、非歧视”的基础上进行许可。
2. 专利联营
专利联营，是指数个专利权人通过某一集体组织将各自拥有的专利进行交叉许可或共同许可给第三方的协议。这里的组织既可以是专门为了相互许可而成立的合资公司，也可以是某一成员方或者独立的第三方实体组织。专利联营的协议方往往通过建立标准而联合起来，标准制定机构通常具有封闭性，成员数量相对固定，确定之后新的成员再想进入难度较大。被排除在外的经营者在使用标准技术进行研发、生产、销售等，相关市场上不能进行有效的竞争，而标准制定机构的集体成员在相关市场上则共同拥有市场支配力。[3] 3. 私有协议
私有协议，又称私有标准，主要是事实标准之中的封闭性标准。它是指在政府或政府授权的标准化组织进入相关领域建立标准和规范之前，市场主体由于先期进入市场，依据在行业内积累的技术资源、市场资源、财力资源、管理资源等而自己形成的一套标准。本质上是企业的内部标准，除非获得授权，其他企业一般无权使用该协议。
4. 限制新技术开发
技术标准具有暂时性，技术更新换代的频率加快，更先进的技术方案出现时，原有技术标准中专利权人的利益便会受损，标准的修改不仅会导致其无法收取标准使用者的专利使用费，甚至可能使其在该领域确立的垄断地位随着专利权的价值消减而消失。原技术专利权人为避免其标准被淘汰很可能联合抵制新技术进入市场，或者面对其他经营者针对原有技术进行的改进创新，原有专利权人不同意授权以其所有专利权为基础提供便利。此时技术标准阻碍创新，就可能产生反竞争的效果。
5. 捆绑销售
即搭售，是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。专利标准化之中的捆绑销售，其产品主要是指相关技术，许可协议是标准化搭售行为最常采取的形式，损害被搭售品市场的正常交易秩序的同时限制了消费者的选择自由，不利于调动市场主体的生产、创造积极性，容易导致市场的恶性循环。
三、技术标准中专利垄断构成要件
要对技术标准中专利滥用形成的垄断行为进行规制，必须明确标准垄断的构成要件，区分垄断与传统的市场垄断的区别，进而采取相应约束和惩罚措施。在反垄断法的实施的过程中，应将标准垄断作为新时期的新现象，针对实践中合法或违法性质并不明确的标准垄断行为进行具体分析。采用主客观相结合的方法，结合技术标准垄断的特征及表现形式，技术标准垄断的构成要件主要包括以下几个方面：
（一）相关市场存在不可替代性
相关市场的界定是认定垄断的出发点，相关市场即相关产品的销售覆盖范围，只有在该区域内对该产品垄断时，才有可能限制该领域内的竞争环境和消费者选择。然而专利权具有时效性，是无形的、排他的，故专利标准垄断中市场的认定有其特性，除产品、区域外，还需要将相关技术市场纳入考虑，也有地区将相关创新市场作为考量因素。[4]相关技术市场是行业标准中的专利技术同其他可替代技术构成的市场。形成垄断地位的相关专利技术市场当具有不可替代性，或至少是在专利联合的诸多主体之外不具有替代性。
（二）取得相关市场支配地位
欧盟法院认为，“市场支配地位，指企业享有的使其能够制止相关市场上的有效竞争的经济力量地位，该地位使其具有在相当程度上独立于其竞争者、客户以及最终的消费者行为的力量。”市场结构对于市场竞争环境的影响毋庸置疑，在相关市场中拥有支配地位，是反垄断法对滥用专利权排除限制竞争行为加以规制的基础之一。专利权作为一项合法的“垄断权”并不意味着就当然拥有相关市场的垄断地位。美国最高法院曾认定，专利权并不必然授予专利权人市场支配力量，原告仍需证明被告的市场支配力量。
（三）行为人有主观恶意
权利人产生利用技术标准涵盖的专利技术来限制竞争的主观意图之后权利人的行为即具有法律规制的必要性。行为人的主观恶意主要是希望固化行业现状，包括市场占有现状和技术发展现状，再通过技术标准垄断的设置门槛阻碍其他企业进入相关市场或是扩大市场占有率。专利权人主观恶意隐蔽且判断难度大，可以根据权利人在技术标准不同阶段的客观表现来分析认定。
（四）产生排除限制竞争的后果
垄断者的行为必须具有排除限制竞争的效果，即损害竞争过程继而损害消费者和市场竞争秩序时才构成技术标准垄断。对于单个或少数几个竞争者的利益损害并不能武断认定为构成反竞争的效果。这是构成垄断的结果要件，是权利人主观意图的客观表现，是其具体行为所意欲达到的效果。但也应当考虑到专利权人行使专利权的积极影响，若专利权人有能力证明其具体行为所造成的促进创新、鼓励竞争的效果远大于所造成的不利影响，则不应当认定为技术标准垄断。在技术标准垄断的后果要件方面还要考虑对创新的影响，竞争不仅仅局限于消费数量的竞争，也包括技术研发领域的竞争。
（五）经营者之间具备联合性
主体之间的关系是竞争抑或合作对于垄断地位的认定、市场份额标准的确定具有重要意义。对于竞争者来说，无论各方之间的竞争是潜在的还是实质存在的，其对于一个竞争市场的消极影响都远远大于非竞争者的联营。当前诸多技术标准垄断是以专利联盟或专利池的形式出现，应当审查经营主体或专利所有者所组成的专利联盟有无不正当阻碍其他企业专利的加入。在考虑该经营者之间的专利联盟或专利池所占市场的份额的同时，要审查专利联盟或专利池对于其他企业专利的态度。对于优秀到足以成为行业标准专利若是采取排斥甚至打压的态度，则足以表明经营者之间存在不合理的联合性。■
注释：
① See International standardization and education. Retrieved September 2， 2009， fromhttp： //www.iso.org/iso/about/international_standardization_and _education.htm.
参考文献
[1] 马骁. 技术标准许可战略中的法律热点研究[EB/OL]. http：//www.chinalawinfo.com/ research/academy/details.asp.2002-8-27.
[2] 尚明. 主要国家（地区）反垄断法律汇编[C]. 北京：法律出版社，2004：252.
[3] 王先林. 知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究[M]. 北京：法律出版社，2001：278.
[4] 国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南[EB/OL]. http：//www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm. 2009-07-07.
作者简介：
盛盼盼（1990-），女，安徽合肥人，武汉理工大学文法学院经济法专业研究生。
【关键词】：技术标准化；专利权垄断；表现形式；构成要件
一、标准及专利标准化概述
国际标准化组织的对标准的定义为，“标准是被作为规则、指南或特性界定而反复使用，包含细节性技术规定或其他精确规范的文件，其目的是让相关的产品或服务达到特定的标准或符合相关市场进入要求。”①标准在知识经济时代，尤其在当前的高新技术领域的影响力日益引起市场主体的关注，标准的主要目的在于规范行业生产，提高企业效率，保护消费者利益，是为某一行业或某一流程做出统一的技术规制或最低要求。
专利权人意在借由专利实现个人利益的最大化，而标准服务的是社会群体，具有开放性、普适性和公益性。早期的标准化组织在制定标准过程中尽可能避免专利的纳入。如今工业经济时代所强调的规模化生产效益逐渐被知识经济时代的技术标准化效益所取代。标准成为市场主体扩大市场规模，占据市场先机的有利武器之一，技术标准往往昭示着行业和技术路线和发展方向。技术专利化，专利标准化，标准垄断与许可化成为不少高科技企业发展的关键策略。[1]
二、技术标准中专利垄断的特征及表现形式
知识产权法与反垄断法着力点不同，但同属规制市场经济竞争秩序的范畴，长远目标都在于追求科技进步、造福消费者，服务于本国的经济政策和社会发展。[2]用Debra A. Valentine的话说：“知识产权和反垄断法是殊途同归。”也可以说，专利标准化与反垄断是殊途同归。
技术标准垄断中专利权人谋求将其持有的专利纳入技术标准，刻意制造非法技术贸易壁垒，利用技术标准的优势从事垄断市场、限制竞争的行为。技术标准也面临着反垄断的问题，尤其当标准制定者或技术标准中的专利权人具有市场支配地位时，对优势地位的滥用就会违反反垄断法的禁止性规定。
（一）技术标准中专利垄断的特征
1. 强调专利创新性
将专利纳入技术标准进而形成行业内或市场上的垄断局面，其主要的着力点在于专利的掌握，此处的专利通常为实用新型或发明专利。传统意义上市场主体垄断地位的形成多是凭借产品质量和长期发展积累起来的规模效益，而依据技术标准形成的垄断局面则是知识经济时代的独有现象，其突出特点在于专利的高技术含量。基于此而形成的标准垄断也很难被新进入者打破，一方面是起步晚，研发基础薄弱，另一方面是进行新的技术创新需要以原有技术为依托，往往导致受制于原技术持有人的局面。
2. 具有动态时效性
通过专利标准化确立的垄断地位是一种技术标准垄断，是在技术创新的基础上形成的，并且在行业竞争中需要不断地根据实际需要进行改进、创新，这一点不同于长期市场积累形成的传统垄断。纳入技术标准的专利具有期限性，我国发明专利的保护期限为二十年，实用新型期限为十年，这也就意味着依据这些专利所确定的标准将在专利期限届满后成为公共标准进入公共领域而丧失垄断性。专利标准化所确立的标准垄断与传统垄断相比更具有时效性和波动性。
3. 影响深远且国际化
世界经济向全球化方向发展和现代科学技术快速发展的结合对于技术标准的确立也产生了深远的影响。垄断是在高科技、知识经济和全球经济一体化的时代大背景下出现的，更多的跨国公司开始谋求对国际技术标准的主导机会，想法设法使自己的专利技术上升为国际技术标准，抢占国际市场的主导权的先机。国际技术标准的取得可以代表一个国家或地区在该行业的地位，甚至影响整个区域内利益激励机制，故而世界范围内有能力的国家均积极参与各领域的国际技术标准化工作，客观上也促进了标准的全球统一。
4. 主体多元及联合性
由于技术标准专业性更强，对于制定者的要求很高，其制定已不能够单纯的依靠政府或政府授权的标准化组织来进行，相关市场主体也成为制定技术标准的积极主体之一。传统观念上的垄断一般是由某一家公司或者集团凭借其资金、规模、市场控制率来建立并巩固。而在专利标准化过程中所确立的垄断多是建立在法定标准或企业联盟的事实标准基础之上，这类技术标准并不是由某一家公司或集团提出，而是分散掌握在不同的市场主体或标准化组织手上，且标准确立倡导者之间多次的决策商讨也体现了标准中专利垄断的联合性。
（二）技术标准中专利垄断的表现形式
1. 拒绝许可和歧视许可
拒绝许可是指专利权人拒绝许可其他经营者或者标准化组织使用其专利的行为，歧视许可是指专利权人利用对专利权的独占地位而对相关市场的经营者采取差别政策，许可一部分人而不许可另一部分人，或是对不同被许可人收取不同的专利使用费。多数标准化组织意识到技术标准存在被“劫持”的危险，因而都避免在技术标准中采用专利权，但是在新技术领域特别是高科技领域这一问题通常无法回避。此时便需要标准制定参与者在遵循“公平、合理、非歧视”的基础上进行许可。
2. 专利联营
专利联营，是指数个专利权人通过某一集体组织将各自拥有的专利进行交叉许可或共同许可给第三方的协议。这里的组织既可以是专门为了相互许可而成立的合资公司，也可以是某一成员方或者独立的第三方实体组织。专利联营的协议方往往通过建立标准而联合起来，标准制定机构通常具有封闭性，成员数量相对固定，确定之后新的成员再想进入难度较大。被排除在外的经营者在使用标准技术进行研发、生产、销售等，相关市场上不能进行有效的竞争，而标准制定机构的集体成员在相关市场上则共同拥有市场支配力。[3] 3. 私有协议
私有协议，又称私有标准，主要是事实标准之中的封闭性标准。它是指在政府或政府授权的标准化组织进入相关领域建立标准和规范之前，市场主体由于先期进入市场，依据在行业内积累的技术资源、市场资源、财力资源、管理资源等而自己形成的一套标准。本质上是企业的内部标准，除非获得授权，其他企业一般无权使用该协议。
4. 限制新技术开发
技术标准具有暂时性，技术更新换代的频率加快，更先进的技术方案出现时，原有技术标准中专利权人的利益便会受损，标准的修改不仅会导致其无法收取标准使用者的专利使用费，甚至可能使其在该领域确立的垄断地位随着专利权的价值消减而消失。原技术专利权人为避免其标准被淘汰很可能联合抵制新技术进入市场，或者面对其他经营者针对原有技术进行的改进创新，原有专利权人不同意授权以其所有专利权为基础提供便利。此时技术标准阻碍创新，就可能产生反竞争的效果。
5. 捆绑销售
即搭售，是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。专利标准化之中的捆绑销售，其产品主要是指相关技术，许可协议是标准化搭售行为最常采取的形式，损害被搭售品市场的正常交易秩序的同时限制了消费者的选择自由，不利于调动市场主体的生产、创造积极性，容易导致市场的恶性循环。
三、技术标准中专利垄断构成要件
要对技术标准中专利滥用形成的垄断行为进行规制，必须明确标准垄断的构成要件，区分垄断与传统的市场垄断的区别，进而采取相应约束和惩罚措施。在反垄断法的实施的过程中，应将标准垄断作为新时期的新现象，针对实践中合法或违法性质并不明确的标准垄断行为进行具体分析。采用主客观相结合的方法，结合技术标准垄断的特征及表现形式，技术标准垄断的构成要件主要包括以下几个方面：
（一）相关市场存在不可替代性
相关市场的界定是认定垄断的出发点，相关市场即相关产品的销售覆盖范围，只有在该区域内对该产品垄断时，才有可能限制该领域内的竞争环境和消费者选择。然而专利权具有时效性，是无形的、排他的，故专利标准垄断中市场的认定有其特性，除产品、区域外，还需要将相关技术市场纳入考虑，也有地区将相关创新市场作为考量因素。[4]相关技术市场是行业标准中的专利技术同其他可替代技术构成的市场。形成垄断地位的相关专利技术市场当具有不可替代性，或至少是在专利联合的诸多主体之外不具有替代性。
（二）取得相关市场支配地位
欧盟法院认为，“市场支配地位，指企业享有的使其能够制止相关市场上的有效竞争的经济力量地位，该地位使其具有在相当程度上独立于其竞争者、客户以及最终的消费者行为的力量。”市场结构对于市场竞争环境的影响毋庸置疑，在相关市场中拥有支配地位，是反垄断法对滥用专利权排除限制竞争行为加以规制的基础之一。专利权作为一项合法的“垄断权”并不意味着就当然拥有相关市场的垄断地位。美国最高法院曾认定，专利权并不必然授予专利权人市场支配力量，原告仍需证明被告的市场支配力量。
（三）行为人有主观恶意
权利人产生利用技术标准涵盖的专利技术来限制竞争的主观意图之后权利人的行为即具有法律规制的必要性。行为人的主观恶意主要是希望固化行业现状，包括市场占有现状和技术发展现状，再通过技术标准垄断的设置门槛阻碍其他企业进入相关市场或是扩大市场占有率。专利权人主观恶意隐蔽且判断难度大，可以根据权利人在技术标准不同阶段的客观表现来分析认定。
（四）产生排除限制竞争的后果
垄断者的行为必须具有排除限制竞争的效果，即损害竞争过程继而损害消费者和市场竞争秩序时才构成技术标准垄断。对于单个或少数几个竞争者的利益损害并不能武断认定为构成反竞争的效果。这是构成垄断的结果要件，是权利人主观意图的客观表现，是其具体行为所意欲达到的效果。但也应当考虑到专利权人行使专利权的积极影响，若专利权人有能力证明其具体行为所造成的促进创新、鼓励竞争的效果远大于所造成的不利影响，则不应当认定为技术标准垄断。在技术标准垄断的后果要件方面还要考虑对创新的影响，竞争不仅仅局限于消费数量的竞争，也包括技术研发领域的竞争。
（五）经营者之间具备联合性
主体之间的关系是竞争抑或合作对于垄断地位的认定、市场份额标准的确定具有重要意义。对于竞争者来说，无论各方之间的竞争是潜在的还是实质存在的，其对于一个竞争市场的消极影响都远远大于非竞争者的联营。当前诸多技术标准垄断是以专利联盟或专利池的形式出现，应当审查经营主体或专利所有者所组成的专利联盟有无不正当阻碍其他企业专利的加入。在考虑该经营者之间的专利联盟或专利池所占市场的份额的同时，要审查专利联盟或专利池对于其他企业专利的态度。对于优秀到足以成为行业标准专利若是采取排斥甚至打压的态度，则足以表明经营者之间存在不合理的联合性。■
注释：
① See International standardization and education. Retrieved September 2， 2009， fromhttp： //www.iso.org/iso/about/international_standardization_and _education.htm.
参考文献
[1] 马骁. 技术标准许可战略中的法律热点研究[EB/OL]. http：//www.chinalawinfo.com/ research/academy/details.asp.2002-8-27.
[2] 尚明. 主要国家（地区）反垄断法律汇编[C]. 北京：法律出版社，2004：252.
[3] 王先林. 知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究[M]. 北京：法律出版社，2001：278.
[4] 国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南[EB/OL]. http：//www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm. 2009-07-07.
作者简介：
盛盼盼（1990-），女，安徽合肥人，武汉理工大学文法学院经济法专业研究生。