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【摘要】国家所“从”之“法”不同，其法治的性质也就不同。资本主义法治和社会主义法治的本质区别是法律的性质不同。社会主义不是自发产生，社会主义法治是预设前提的法治。要保证法治沿着社会主义方向前进，必须保持法律的社会主义本质，并不断给法律输入社会主义精神。现代法治是宪法之治，而宪法之治的基本要求是遇“事”询“宪”，依“宪”制法。立法是最重大的国家治理活动，法治国家最基本的特征是依宪立法。为了保证法律依宪而生，国家应当建立立法的宪法依据阐释制度和立法的合宪审查制度。
【关键词】规则之治 治国方略 法治国家 合宪审查
【中图分类号】D5 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2016.11.007
实行法治，建设法治国家是近年来常被提起的话题。十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）再一次把人们的注意力聚集到法治上来。在我国已经以宪法的形式宣布走法治之路、“建设社会主义法治国家”①之后，党中央专门为加快“推进”社会主义法治国家建设的速度做出决定，这是对“依法治国”基本方略的进一步加强。②
法治是规则之治
由于我国近代以来，尤其是新中国成立后一个时期的特殊经历，法治在人们心目中蒙染了某种理想色彩。这种认识为建设社会主义法治国家提供了良好的社会心理基础。然而，我国能否顺畅地走上依法治国之路，不是单靠人们的期待就能解决的，也不是通过颁布一项立法或发布一项决定就能实现得了的，首先必须扫清法治认识上的障碍。
在关于法治的讨论中存在一种倾向性的认识，或一种近乎结论的认识，即把法治看作是来自西方的新文明，甚至仅仅属于西方的文明。③出现这种认识一方面导源于西方学者的鼓吹。比如美国法学家昂格尔就认为法治是仅仅在“现代西方自由主义国家”才存在的一种“罕见的历史现象”④。另一方面则可能是西方法治论的渲染影响了太多的受众。这种认识对人们接受法治构成障碍，甚至会瓦解人们建设法治国家的信心。用那被视为唯一的法治模型为尺度来裁量我国所实行的法治建设，只能得出“人是我非”的结论。
法治其实不是对发达到某种程度，或具有某种文明特征的国家的发展状态等的描述，它是可以普遍适用的国家治理方略，更直白些说，是一种治国方法。⑤在以往数千年的政治国家的历史上，不同的国家，不同国家的不同时期采取过不同的治理方式。国家管理的实践和政治家、思想家为国家管理贡献的智慧推动国家治理方式逐步形成若干典型。这若干典型首先在欧洲展示自己，经受统治者和臣民们的检选。殖民地时代，欧洲文明向世界各地传播，不同的治理方式得到以世界为舞台的展示机会。经过这样的展示，国家治理方式进一步类型化。所谓法治和人治在人类知识系统中的比肩并立就是这一类型化过程的结果。在近代思想家的认识中，法治和人治的并立在一开始就表现出向法治偏离的倾向。对法治的肯定导致越来越多的国家选择法治，就像越来越多的国家实施立宪，选择宪政一样。现代思想家对法治的进一步阐释、现代国家逐步走向法治不过是国家治理方式选择过程的继续。我国在1999年通过修改《宪法》宣布“实行依法治国”，也可以看作是新中国在这个选择过程中所做的中国选择。
在关于法治的讨论中还存在另一种倾向，即喜欢把更多美好的东西披挂在法治上。学者们精心修饰的法治看上去完美无缺。所谓“良法之治”的说法给法治加了不可蠲除的“良”标签。这种情况的出现与“唯一的法治模型”之类的宣传有关，而广大社会成员对文革期间无法无天局面的恶感和对法治的好感则为这一“装饰工程”提供了社会基础。天然“良”的法治看起来很是美妙，却足以叫停任何一种法治建设，因为关于良与不良的争论可以一直持续到遥远的未来。⑥
法治没有过分复杂的内涵，采用这种治国方法也不需要太多铺垫。法治无他，规则之治而已。在政治国家发展的早期，在人们的国家治理水平还比较低的历史条件下，也包括新政权的初兴阶段，国家治理表现为治者和国务之间的直接关系，其典型形态是命令—服从，即治者下命令，做决策；被治者，也就是事务的承担者接受命令，服从决策。在法治与人治并立的话语体系下，这种治理方式被称为人治。法治之所以被人们置于与这种治理方式“并立”的地位，是因为法治的治理逻辑与人治似乎正相反对。⑦它不是从治者到国务，而是从规则到国务（可以表达为“规则—国务”）。法治下的治者在从规则到国务的国家治理活动中担当的角色像是规则搬运工，而不是命令者。这是法治的根本特征。近代以来的国家之所以逐渐选择法治，不是因为那些国家都在法律、制度等方面同步地获得了无限多的美好（“良”），而是因为这些国家的治者认可规则之治的稳定、公正，不喜欢人治难以避免的朝令夕改、以私好断公务等。作为治理国家的一种方法，法治的特质充分展现在国家治理的运行过程中。法治表现在国家治理运行状态的特质就是“治者从法”⑧。
在关于法治的讨论中还存在第三种情况，即把法治国家描述为似乎无人操作的机械世界。这种看法的形成一方面可能是受到”法律的统治”（rule of law）这一表达的影响；另一方面则可能来自于人们对国家治理中“人”扰“法”的担忧。法治论者喜欢把更多美好的东西披挂在法治上，与这里所说的对因私人好恶干扰法律正常实施的担忧一样，二者都服务于论者预设的目标。
法治从来都不是法律的统治，因为法律无法成为真实的治者。无论人们对法律或法律体系做怎样的加工，用如何神奇的构思打造法律系统，人造的法律系统的统治终归还是人的统治。我们说法治的特质在国家治理的运行过程中才能得到充分展现，那是因为法治这种治国方法是用于国家治理的方法。这里所说的“治理国家”或“治理国家的活动”都隐含着治理主体，其完整的表达应当是“主体治理国家”或“主体治理国家的活动”。法治是人类的活动，这项活动的主体只能是人类。“法律不是主体，而是人类的对象”⑨，法律无法成为人类活动的主体。 法治是供人类选择的国家治理方法之一，实行法治是治者的选择。1999年，我国《宪法》修正案宣布“中华人民共和国实行依法治国”。这一宣布的首要意义是“中华人民共和国”的治者，依据《宪法》第二条的规定就是“人民”，选择了法治。这一选择，在中国自身发展的历史场域内，意味着对人治的否定，意味着拒绝曾经出现过的“无法无天”。四中全会宣布要“全面推进依法治国”“建设社会主义法治国家”。这既是对我国《宪法》所做的选择的重申，也是作为中国的“领导”者为接受法治这种国家治理方式所做的郑重承诺。《依法治国决定》把“依法治国”看作是“实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”，阐释了法治在现代国家治理中的作用。而“必须全面推进依法治国”⑩则是再次宣布了中国共产党作为国家的领导者?的选择。
人们可以对法治国家建设目标提出某种要求，或设定某种标准，可以对法治国家的治者提出某种要求，或对治者能否坚持自己的选择表示担忧，但这类要求是否合理，这类标准是否符合实际，这类担忧是否一定可以避免等，都不影响一个国家实行法治这种治国方法。只要一个国家的治者选择了法治并实际地服从“法律的统治”，这个国家就实行了法治，就走上了法治国家的建设之路。
社会主义是社会主义法治的规则之魂
法治作为一种治国方法是可以普遍适用的，它既可以用于古代国家，也可以用于近代国家和现代国家；可以用于资本主义国家，也可以用于社会主义国家。可以普遍适用的法治非常简单，只是要求“从法”，或“治者从法”，但适用于不同国家的法治却可能样态各异，丰富多彩。这是因为不同的“从法”而治的国家所“从”之“法”是不同的。不同的国家有不同的国情，也就会制定不同的法。正是所“从”之法有不同，决定了同样实行法治的国家却可以创造出不同类型的法治。
我国已经走上依法治国之路，实行的法治是社会主义法治。这样说不只是因为《宪法》第五条把我国法治建设的目标规定为“社会主义法治国家”。走法治道路，建设法治国家是我国《宪法》所做出的严肃的规定和庄严的宣告。而宣布“实行依法治国”的这部宪法是社会主义宪法，是将社会主义制度宪法化、制度化的宪法。它确立了中国社会主义制度的基干，包括基本政治制度、经济制度、军事外交制度、社会文化制度等。把法治建设的目标规定为社会主义法治国家，而不是其他类型的法治国家，是这部宪法的必然要求。社会主义法治国家是写在这部宪法中的法治的必然走向。
社会主义法治与资本主义法治怎样才能区别开来，怎样才能保证在我国实行的法治必然走向社会主义法治国家呢？贴标签不能决定法治的本质，党的文件宣布“坚持中国特色社会主义制度”?对党员、党的领导干部是个告诫，对全国也具有引导作用，但保持法治的社会主义属性不能寄希望于此。如前所述，法治是规则之治，而规则之治的核心是治者从法，决定法治特性的是规则。规则的系统性不同，法治的完善程度就不同；规则的性质不同，法治的性质也就不一样。历史上存在的法治之所以可以划分为不同类型，说到底是由相关国家奉行的法律（规则）不同决定的。资本主义法治和社会主义法治的本质区别不是由不同国家的法治建设者的宣言决定的，不是由社会主义或资本主义的制度标签决定的，也不是由开展法治建设的历史时期不同决定的，而是由相关国家所实施的法律的不同决定的。之所以说写在我国宪法中的法治“必然走向”“社会主义法治国家”，是因为这部宪法提供的规则，为其他规则的创设提供的准则是社会主义的。比如，《宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”这样的规则之治无疑是社会主义的法治。
要保证法治沿着社会主义方向前进，必须保证法律保持社会主义本质，必须给“规则之治”中的规则输入社会主义精神。保持法律的社会主义本质，确保“规则之治”中的规则保持社会主义之魂并不是一件十分容易的事，也不是一件不值得担忧的事。不管是国内的市场经济，还是经济全球化趋势对我国的影响，对社会主义都具有很强的冲击力，对社会主义经济制度和人们的社会主义思想有一定的销蚀力。比如，不管是“市场”的习惯还是全球化的要求，都倾向于把自然资源国家所有从国家垄断改变为自由占有，从国家所有制改变为自由财产权。?再如，就在我国《宪法》承认的“按劳分配”和非以“劳”为衡量尺度的其他“分配方式”之间，一般社会成员，包括作为共产党员的社会成员，都不会拒绝其他“分配方式”带给自己的比实行“按劳分配”更多的收益。
在现代世界上，谈法治并不难，走法治之路也是人类文明发展的必然，但坚持法治的社会主义属性，建设社会主义的法治国家却并不是很容易。这一点似乎并没有引起人们的关注。即使是那些积极主张推进法治国家建设进程的人们，也没有对法治的社会主义性投入更多的注意力。如何保持法治的社会主义性既是学术问题，也是政治问题。我们应当给予高度的重视。在党中央正式发布《依法治国决定》的时刻，在我国法治建设将要进入快车道的大好形势下，应当旗帜鲜明地宣传社会主义法治，坚定不移地维护法治的社会主义特性。
社会主义法治需要建设，法治的社会主义特性需要维护，这是因为，社会主义不是自发产生的。不管是资本主义经济还是历史上的自然经济，不管是现代化大工业，还是家庭作坊，都不会自然生长出社会主义。相应地，建立在资本主义经济或自然经济、现代工业或家庭作坊基础上之上的国家不会自动把社会主义法治送到我们面前。如果说社会主义制度是革命的成果，那么，社会主义法治一定是预设前提的法治。这个预设的前提归根结底就是社会主义，就是社会主义制度。《依法治国决定》对“全面推进依法治国总目标”的描述，也就是对“社会主义法治国家”规定的指标，包括“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”等，而这些要求的前置条件是“在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论”?。在推进依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，应当始终不渝地坚持这些前置条件。 全球化时代带来了世界各国的文化趋同，也推动世界各国在国家治理形式上趋同，而法治自身的合理性又使法治成为趋同的国家治理形式。在世界范围内，国家治理形式趋同，法治形式趋同。这是总的发展态势。尽管如此，法治的本质不能混同。这是社会主义中国必须坚持的原则。在关于法治的理论研究中，有不少学者对“良法”有好感，?有的人甚至把有无良法作为法治的必要条件。借用学者们的“良法”概念和相关观点，我们想说，贯彻社会主义精神的法才是良法，其法律保持社会主义之魂的法治国家才是社会主义法治国家。
《宪法》是我国社会主义法治的规则之源
“法治是规则之治”这个说法展现给人们一个直观简略的法治图景——“从规则到国务”。研究者注意到，法治也并非就如此简单。常识告诉人们，法律古已有之、国皆有之，但并非有法律之时就有法治，并非有法律之国便是法治之国。从一国法律体系内部的门类划分着眼，研究者发现，主要用于日常生活的民法、商法等法律部门，?与用于规范国家机关之运行的宪法、行政法等部门，对国家治理的影响是大不相同的。于是，人们发现，在把法治定义为法律之治的基础上还需要再做进一步提升——法治是宪法之治。按照这种理解，所谓依法治国自然也被“提升”为“依宪治国”。这是许多法治研究者普遍接受的结论。?这样的看法并不错，法治应当表现为对宪法的遵守和服从。在我国，在大力推进依法治国进程的今天，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”?但是，对“依宪治国”，对《宪法》在法治中的作用仅仅做这样的理解还不够。在以往的研究中我们就注意到，“治国方略意义上的法治显然不能满足于‘已经公布的法律’，而应是追求制定一切应当制定的法律”。?遵守宪法不应只表现为按宪法的规定（规则）做具体的事（国务），还应表现为依照《宪法》的精神实施法律创制，遵循《宪法》规范或《宪法》确立的原则创制新法律。
根据宪法制定宪法的下位法，法律、法规不得与宪法“相抵触”，?这些也都是法治这个话题下的常识。然而，在国家和地方的立法实践中，它们却未必是不会被遗忘的常识。在立法实践中，立法的基本过程是“事—法”，或者“国务—国法”。不管是解放初期的应急立法，比如1958年国务院发布《中华人民共和国政府关于领海的声明》；还是实行改革开放政策以来“摸着石头过河”的立法，比如1979年的《中外合资经营企业法》、1980年的《中外合资经营企业所得税法》、1981年的《经济合同法》等，都留下了因事立法、法随事生的立法印迹。“为了保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，提高经济效益，保证国家计划的执行，促进社会主义现代化建设的发展”制定《经济合同法》，“为了扩大国际经济合作和技术交流”制定《中外合资经营企业法》等，都是显例。事务的需要，尤其是事务的急迫需要常常成为立法的充分理由。国家立法机关常常都是按照事务的急迫性安排立法议程，走立法程序，包括走立法的“简易程序”。没有人保证这些因事而生的法一定“符合宪法精神”，也没有人在意这些法律是否与宪法“相抵触”，或是否“遵循”了“宪法的基本原则”。1997年的《刑法》修正案明显与《宪法》当时的规定不一致（不是一般的“抵触”），且学界在讨论这份修正案时就指出了两者的不一致，该修正案还是几乎毫无阻滞地通过了立法程序。这些情况都说明，要实行法治，或者说实行“依宪治国”，重要的不是宣布立法不得与《宪法》相抵触，而是承认《宪法》是法律之源，立法必须根据《宪法》制定。
按照以往立法的从“事”到“法”的轨迹，宪法之治的基本要求是遇“事”询“宪”，依“宪”制法。这个过程可以概括为“事—宪—法”。从这个过程图上看，“事”不是生法的充足理由，有“事”不一定就有与之相应的“法”产生。如果不能从宪法中找到根据，这个“事”就是不应被法律化的“事”，就是不应该得到法律支持的“事”。从这个过程图上看，法产生的直接根据是宪法，而不是其他东西。宪法学家所极力鼓吹的宪法的最高法律地位在这个过程图中得到了充分表达。如果立法机关不是按照这个过程图中的法与宪法的关系实施立法活动，宪法的最高法律地位就在事实上被取消了。
国家治理活动种类万千，按照法治的要求需要纳入法律规制之下的治理活动也是多种多样。仅《依法治国决定》关注的治理活动就有“法治体系”建设、“法律体系”建设、“依法行政”“司法”“党的领导”等若干种类。这些种类的治理活动都很重要，也都是衡量一个国家是否实行法治的重要检测点。不过，对其中的“法律体系”建设这项治理活动还需要再做进一步的分解。“法律体系”建设具有为“规则之治”提供规则，为国家治理活动提供依据的使命。在这个意义上，它是我国法治国家建设的重要建设任务。然而，“法律体系”建设（更直白些说就是立法）的意义绝不仅这些。立法对于被立法规范的国家治理活动而言，其意义在于提供规则，也就是提供“治”的依据。而立法的更为重要的意义在于，它是最重要的国家治理活动。它就是国家治理，就是应当被规范、被约束、被“治”的国家治理活动。“依法行政”是治理活动，是按照既存的法律实施的治理活动。“司法”是治理活动，在我国，在大多数情况下是依据法律的“明文规定”裁判有关案件。“党的领导”是我国的重要治理活动，按照《依法治国决定》的要求，这种治理活动也要“依法”。这若干项国家治理活动都是循法而治的活动，而“法律体系”建设却是为这若干项国家治理活动提供治具（造法）的国家治理活动。循法的活动与造法的活动相比，显然后者更重要。按照有法可依是法治的前提的说法，造法重于循法，因为造法活动提供前提。按照法治国家需要有“良法”的看法，造法重于循法，因为是否有良法决定于造法活动。总之，立法才是最重大的国家治理活动。法治的原理告诉我们，这项最重大的国家治理活动也应当是纳入法律规制下的活动。规制这项治理活动的基本法律准则不是别的，是宪法。一个国家是不是法治国家，要看其治理活动是否遵守法律。一个国家是不是法治国家，关键是要看这个国家的“最重大的国家治理活动”是否遵守宪法。由此可见，法治国家的最基本的特征应当是依宪立法。我们也可以说，依宪立法是法治国家的标志。 《依法治国决定》主张“将每年十二月四日定为国家宪法日”，营造气氛“弘扬宪法精神”；“建立宪法宣誓制度”，要求所有“经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓”。这些主张的付诸实施对培养全社会的法治意识，树立宪法权威，都将产生巨大的作用。但是，对于当下的中国来说，要想树立宪法的权威，养成留驻于广大社会成员内心深处的宪法精神，更需要的是宪法自身的约束力，是治者、首先是立法者对宪法约束力的承受和服从。
为了给宪法以约束力，为了树立宪法的权威，也是为了在“全面推进依法治国”的进程中从“法治国家的最基本的特征”入手，我们建议采取以下两项具体的法治措施：
第一，建立宪法依据阐释制度。所谓宪法依据阐释制度是指在制定或修改法律时要求立法机关对制定法律、修改法律或废除法律提供宪法依据，做出合宪解释的制度。这一制度的完整表达应当是“立法的宪法依据阐释制度”。按照我国立法的常规做法，立法草案在进入全国人大或全国人大常委会的议决程序时都要由全国人大的有关委员会或国务院有关部委做起草说明，宪法依据阐释制度要求这种“说明”必须提供对宪法依据的说明。起草单位做阐释宪法依据的说明，审议立法案的全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会除审议立法的其他内容是否恰当之外，应审议立法案的宪法依据。
宪法依据阐释也可以写进立法。比如，在法律文本的“立法依据条”（一般都是法律文本的第一条或第二条）写明“本法”依据宪法某项规定或某项原则制定。如果我国建立立法中的宪法依据阐释制度，那么，在以后新制定的法律中将普遍存在这样的表述：“根据宪法……制定本法”。
第二，建立合宪审查制度。本文所说的合宪审查制度指由全国人大常委会对国务院及其所属部委颁布的行政法规和部门规章、各省自治区直辖市立法机关或人民政府颁布的自治条例、地方法规和地方规章等是否符合宪法实施审查的制度。这一制度的完整表达应当是“立法的合宪审查制度”。依据我国《宪法》的规定，全国人民代表大会常务委员会的职权包括“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。如果说撤销是一种决定权，那么，合宪审查则是为做决定而为的准备。也就是说，《宪法》对全国人大常委会的这一授权已经包含了合宪审查的内容。
如果我国建立立法的合宪审查制度，在我国的社会主义法治国家建设实践中将会在国家立法机关的常设机关和中央行政机关、地方和自治区立法机关和行政机关之间，出现经常性的以宪法为内容的信息传递。这个传递过程将成为中国特色社会主义法治国家的最鲜明的标志。
我们曾使用“良好的法治”的提法。上述两项法治措施对把中国特色社会主义法治建设成“良好的法治”一定大有助益。
（本文系国家社科基金后期资助项目“宪法实施研究”的阶段性成果，项目批准号：11FFX004；中国海洋大学法律硕士中心2013级研究生常征对此文亦有贡献）
注释
《中华人民共和国宪法》第五条。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”（第一章）我们的理解是：以“中国特色社会主义法治体系”为制度基干的“社会主义法治国家”就是中国特色的社会主义法治国家。
法治不仅不专属于西方，也不是由西方独创。作为一种国家治理方式，它产生于国家治理的实践，由探索国家治理方法的人们将其概念化、理论化。参见徐祥民：《亚里士多德的法治与先秦法家的法治》，《法律史论集》（第二卷），北京：法律出版社，1999年；徐祥民：《法家的法治合理论》，《山东法学》，1994年第1期；徐祥民：《法治：把法律的本质要求普遍化——张国华先生法制论续展》，《中外法学》，1999年第4期。
[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第59～66页。
习近平同志关于法治是“治国理政的基本方式”（见习近平：《关于中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的说明》，第一章《关于全会决定起草背景和过程》）的看法抓住了法治的实质。
我国先秦的法治论要求法律尽可能良好，但没有把法律良好作为法治的必备条件。古希腊的法治论也论及法律制定得好与不好的问题，同样没有把法律必须良好作为法治的必备条件。参见徐祥民：《亚里士多德的法治与先秦法家的法治》，《法律史论集》第二卷；徐祥民：《申不害的法治思想及其局限性》，《文史哲》，2003年第2期。
法治和人治的并立关系在许多著作中被表述为对立关系。学者们论述的对立可以简化为法律之治与人之治的关系。这种对立是学术加工出来的，而非真实存在的，因为法治不是法律的统治，世界上从来没有过，以后也不会有法律的统治这种事实。所谓法律的统治，如果不违背法治作为一种治国方法的真实的话，其真实含义是治者从法，是治者“以法律为国王”，或治者施治服从法律。
徐祥民：《法治的基本要件：从法》，《法学论坛》，2001年第2期。
徐祥民：《文化基础与道路选择——法治国家建设的深层思考》，北京：法律出版社，2004年，第47页。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》。
我国《宪法》对中国共产党在中华人民共和国的“领导”地位有明确的规定。（《序言》第五段）《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的为实现“全面推进依法治国”的“总目标”必须坚持的首要原则是“坚持中国共产党的领导”。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对“全面推进依法治国”“总目标”的表述有“坚持中国特色社会主义制度”。 徐祥民：《自然资源国家所有权之所有制说》，《法学研究》，2013年第4期。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也认为“良法是善治之前提”。（第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》）
《中国特色社会主义法律体系》（白皮书）把民法和商法合为一个部门，称“民法商法”部门。（第二章《中国特色社会主义法律体系的构成》第二节《中国特色社会主义法律体系的部门》）
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也接受这个看法。《决定》指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”（第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》）不过，《决定》在接受这个看法的基础上还有更高的要求，那就是第二章标题所说的那样，“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》。
徐祥民：《法治的基本要件：从法》，《法学论坛》，2001年第2期。
参见《中华人民共和国宪法》第六十七条第三项、第七项、第八项等。
《中华人民共和国经济合同法》（已废止）第一条。
按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条的规定：“扩大国际经济合作和技术交流”是国家“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人”“同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业”的理由。这一规定实际上也给出了制定这部法律的理由——“扩大国际经济合作和技术交流”。
中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》提出：“要恪守以民为本、立法为民理念……使每一项立法都符合宪法精神……”
《中华人民共和国立法法》第三条。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三章《深入推进依法行政，加快建设法治政府》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第四章《保证公正司法，提高司法公信力》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第七章《加强和改进党对全面推进依法治国的领导》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行。”（第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》）立法先行的重要意义在于提供规则。如果立法不先行，治理活动就没有规则可循，所谓规则之治也就成了无源之水。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就“加强和改进党对法治工作的领导”提出的第一项要求就是“坚持依法执政”。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》主张在“推进依法治国”的过程中“发挥立法的引领和推动作用”。这一主张反映了立法在法治国家建设中的重要性。“引领”如果发生错误，将导致方向性错误；“推动”如果发生错误，将造成在错误的道路上走得更远的后果。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》。
这个表达看起来是荒唐的，因为在法治国家，或者在宪政国家，宪法是一切权力的源泉，但实际上这个表达却符合国家治理的真实。法治是治者的选择，宪法的约束力是承认宪法约束力的机关、人们赋予的。文本宪法是人制定的。所谓“活的宪法”是宪政的参加者们创造的。在“活的宪法”面前，在个体与宪政参加者群体之间关系上，个体服从宪法，宪法对个体有约束力。这个约束力来自宪政参加者群体。但在宪法和宪政参加者之间关系上，那“活的宪法”的所有力量都是后者赋予的。
《中华人民共和国宪法》第六十七条第七项。
《中华人民共和国宪法》第六十七条第八项。
徐祥民：《演进的法治》，《学习与探索》，2001年第4期。
责 编∕杨昀贇
Abstract： The nature of the rule of law of a country varies according to the laws it adopts. The essential difference between the capitalist rule of law and the socialist rule of law is that the nature of their laws is different. Socialism is not self-generated， the socialist rule of law has prerequisites. To ensure that the rule of law is advancing along the socialist direction， we must preserve the socialist nature of the laws， and continue to inject socialist spirit into the laws. The modern rule of law is the rule of constitution， whose basic requirements are to refer to the constitution in case of "issues" and legislate according to the "constitution". Legislation is the most important national governance activity， and the most basic characteristic of a rule of law country is to enact laws in accordance with the constitution. In order to ensure that the laws are made in accordance with the constitution， the state should establish a system for interpreting the constitutional basis for legislation as well as the constitutional review system for legislation.
Keywords： governance of rules， national governance strategy， rule of law country， constitutional review
【关键词】规则之治 治国方略 法治国家 合宪审查
【中图分类号】D5 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2016.11.007
实行法治，建设法治国家是近年来常被提起的话题。十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）再一次把人们的注意力聚集到法治上来。在我国已经以宪法的形式宣布走法治之路、“建设社会主义法治国家”①之后，党中央专门为加快“推进”社会主义法治国家建设的速度做出决定，这是对“依法治国”基本方略的进一步加强。②
法治是规则之治
由于我国近代以来，尤其是新中国成立后一个时期的特殊经历，法治在人们心目中蒙染了某种理想色彩。这种认识为建设社会主义法治国家提供了良好的社会心理基础。然而，我国能否顺畅地走上依法治国之路，不是单靠人们的期待就能解决的，也不是通过颁布一项立法或发布一项决定就能实现得了的，首先必须扫清法治认识上的障碍。
在关于法治的讨论中存在一种倾向性的认识，或一种近乎结论的认识，即把法治看作是来自西方的新文明，甚至仅仅属于西方的文明。③出现这种认识一方面导源于西方学者的鼓吹。比如美国法学家昂格尔就认为法治是仅仅在“现代西方自由主义国家”才存在的一种“罕见的历史现象”④。另一方面则可能是西方法治论的渲染影响了太多的受众。这种认识对人们接受法治构成障碍，甚至会瓦解人们建设法治国家的信心。用那被视为唯一的法治模型为尺度来裁量我国所实行的法治建设，只能得出“人是我非”的结论。
法治其实不是对发达到某种程度，或具有某种文明特征的国家的发展状态等的描述，它是可以普遍适用的国家治理方略，更直白些说，是一种治国方法。⑤在以往数千年的政治国家的历史上，不同的国家，不同国家的不同时期采取过不同的治理方式。国家管理的实践和政治家、思想家为国家管理贡献的智慧推动国家治理方式逐步形成若干典型。这若干典型首先在欧洲展示自己，经受统治者和臣民们的检选。殖民地时代，欧洲文明向世界各地传播，不同的治理方式得到以世界为舞台的展示机会。经过这样的展示，国家治理方式进一步类型化。所谓法治和人治在人类知识系统中的比肩并立就是这一类型化过程的结果。在近代思想家的认识中，法治和人治的并立在一开始就表现出向法治偏离的倾向。对法治的肯定导致越来越多的国家选择法治，就像越来越多的国家实施立宪，选择宪政一样。现代思想家对法治的进一步阐释、现代国家逐步走向法治不过是国家治理方式选择过程的继续。我国在1999年通过修改《宪法》宣布“实行依法治国”，也可以看作是新中国在这个选择过程中所做的中国选择。
在关于法治的讨论中还存在另一种倾向，即喜欢把更多美好的东西披挂在法治上。学者们精心修饰的法治看上去完美无缺。所谓“良法之治”的说法给法治加了不可蠲除的“良”标签。这种情况的出现与“唯一的法治模型”之类的宣传有关，而广大社会成员对文革期间无法无天局面的恶感和对法治的好感则为这一“装饰工程”提供了社会基础。天然“良”的法治看起来很是美妙，却足以叫停任何一种法治建设，因为关于良与不良的争论可以一直持续到遥远的未来。⑥
法治没有过分复杂的内涵，采用这种治国方法也不需要太多铺垫。法治无他，规则之治而已。在政治国家发展的早期，在人们的国家治理水平还比较低的历史条件下，也包括新政权的初兴阶段，国家治理表现为治者和国务之间的直接关系，其典型形态是命令—服从，即治者下命令，做决策；被治者，也就是事务的承担者接受命令，服从决策。在法治与人治并立的话语体系下，这种治理方式被称为人治。法治之所以被人们置于与这种治理方式“并立”的地位，是因为法治的治理逻辑与人治似乎正相反对。⑦它不是从治者到国务，而是从规则到国务（可以表达为“规则—国务”）。法治下的治者在从规则到国务的国家治理活动中担当的角色像是规则搬运工，而不是命令者。这是法治的根本特征。近代以来的国家之所以逐渐选择法治，不是因为那些国家都在法律、制度等方面同步地获得了无限多的美好（“良”），而是因为这些国家的治者认可规则之治的稳定、公正，不喜欢人治难以避免的朝令夕改、以私好断公务等。作为治理国家的一种方法，法治的特质充分展现在国家治理的运行过程中。法治表现在国家治理运行状态的特质就是“治者从法”⑧。
在关于法治的讨论中还存在第三种情况，即把法治国家描述为似乎无人操作的机械世界。这种看法的形成一方面可能是受到”法律的统治”（rule of law）这一表达的影响；另一方面则可能来自于人们对国家治理中“人”扰“法”的担忧。法治论者喜欢把更多美好的东西披挂在法治上，与这里所说的对因私人好恶干扰法律正常实施的担忧一样，二者都服务于论者预设的目标。
法治从来都不是法律的统治，因为法律无法成为真实的治者。无论人们对法律或法律体系做怎样的加工，用如何神奇的构思打造法律系统，人造的法律系统的统治终归还是人的统治。我们说法治的特质在国家治理的运行过程中才能得到充分展现，那是因为法治这种治国方法是用于国家治理的方法。这里所说的“治理国家”或“治理国家的活动”都隐含着治理主体，其完整的表达应当是“主体治理国家”或“主体治理国家的活动”。法治是人类的活动，这项活动的主体只能是人类。“法律不是主体，而是人类的对象”⑨，法律无法成为人类活动的主体。 法治是供人类选择的国家治理方法之一，实行法治是治者的选择。1999年，我国《宪法》修正案宣布“中华人民共和国实行依法治国”。这一宣布的首要意义是“中华人民共和国”的治者，依据《宪法》第二条的规定就是“人民”，选择了法治。这一选择，在中国自身发展的历史场域内，意味着对人治的否定，意味着拒绝曾经出现过的“无法无天”。四中全会宣布要“全面推进依法治国”“建设社会主义法治国家”。这既是对我国《宪法》所做的选择的重申，也是作为中国的“领导”者为接受法治这种国家治理方式所做的郑重承诺。《依法治国决定》把“依法治国”看作是“实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”，阐释了法治在现代国家治理中的作用。而“必须全面推进依法治国”⑩则是再次宣布了中国共产党作为国家的领导者?的选择。
人们可以对法治国家建设目标提出某种要求，或设定某种标准，可以对法治国家的治者提出某种要求，或对治者能否坚持自己的选择表示担忧，但这类要求是否合理，这类标准是否符合实际，这类担忧是否一定可以避免等，都不影响一个国家实行法治这种治国方法。只要一个国家的治者选择了法治并实际地服从“法律的统治”，这个国家就实行了法治，就走上了法治国家的建设之路。
社会主义是社会主义法治的规则之魂
法治作为一种治国方法是可以普遍适用的，它既可以用于古代国家，也可以用于近代国家和现代国家；可以用于资本主义国家，也可以用于社会主义国家。可以普遍适用的法治非常简单，只是要求“从法”，或“治者从法”，但适用于不同国家的法治却可能样态各异，丰富多彩。这是因为不同的“从法”而治的国家所“从”之“法”是不同的。不同的国家有不同的国情，也就会制定不同的法。正是所“从”之法有不同，决定了同样实行法治的国家却可以创造出不同类型的法治。
我国已经走上依法治国之路，实行的法治是社会主义法治。这样说不只是因为《宪法》第五条把我国法治建设的目标规定为“社会主义法治国家”。走法治道路，建设法治国家是我国《宪法》所做出的严肃的规定和庄严的宣告。而宣布“实行依法治国”的这部宪法是社会主义宪法，是将社会主义制度宪法化、制度化的宪法。它确立了中国社会主义制度的基干，包括基本政治制度、经济制度、军事外交制度、社会文化制度等。把法治建设的目标规定为社会主义法治国家，而不是其他类型的法治国家，是这部宪法的必然要求。社会主义法治国家是写在这部宪法中的法治的必然走向。
社会主义法治与资本主义法治怎样才能区别开来，怎样才能保证在我国实行的法治必然走向社会主义法治国家呢？贴标签不能决定法治的本质，党的文件宣布“坚持中国特色社会主义制度”?对党员、党的领导干部是个告诫，对全国也具有引导作用，但保持法治的社会主义属性不能寄希望于此。如前所述，法治是规则之治，而规则之治的核心是治者从法，决定法治特性的是规则。规则的系统性不同，法治的完善程度就不同；规则的性质不同，法治的性质也就不一样。历史上存在的法治之所以可以划分为不同类型，说到底是由相关国家奉行的法律（规则）不同决定的。资本主义法治和社会主义法治的本质区别不是由不同国家的法治建设者的宣言决定的，不是由社会主义或资本主义的制度标签决定的，也不是由开展法治建设的历史时期不同决定的，而是由相关国家所实施的法律的不同决定的。之所以说写在我国宪法中的法治“必然走向”“社会主义法治国家”，是因为这部宪法提供的规则，为其他规则的创设提供的准则是社会主义的。比如，《宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”这样的规则之治无疑是社会主义的法治。
要保证法治沿着社会主义方向前进，必须保证法律保持社会主义本质，必须给“规则之治”中的规则输入社会主义精神。保持法律的社会主义本质，确保“规则之治”中的规则保持社会主义之魂并不是一件十分容易的事，也不是一件不值得担忧的事。不管是国内的市场经济，还是经济全球化趋势对我国的影响，对社会主义都具有很强的冲击力，对社会主义经济制度和人们的社会主义思想有一定的销蚀力。比如，不管是“市场”的习惯还是全球化的要求，都倾向于把自然资源国家所有从国家垄断改变为自由占有，从国家所有制改变为自由财产权。?再如，就在我国《宪法》承认的“按劳分配”和非以“劳”为衡量尺度的其他“分配方式”之间，一般社会成员，包括作为共产党员的社会成员，都不会拒绝其他“分配方式”带给自己的比实行“按劳分配”更多的收益。
在现代世界上，谈法治并不难，走法治之路也是人类文明发展的必然，但坚持法治的社会主义属性，建设社会主义的法治国家却并不是很容易。这一点似乎并没有引起人们的关注。即使是那些积极主张推进法治国家建设进程的人们，也没有对法治的社会主义性投入更多的注意力。如何保持法治的社会主义性既是学术问题，也是政治问题。我们应当给予高度的重视。在党中央正式发布《依法治国决定》的时刻，在我国法治建设将要进入快车道的大好形势下，应当旗帜鲜明地宣传社会主义法治，坚定不移地维护法治的社会主义特性。
社会主义法治需要建设，法治的社会主义特性需要维护，这是因为，社会主义不是自发产生的。不管是资本主义经济还是历史上的自然经济，不管是现代化大工业，还是家庭作坊，都不会自然生长出社会主义。相应地，建立在资本主义经济或自然经济、现代工业或家庭作坊基础上之上的国家不会自动把社会主义法治送到我们面前。如果说社会主义制度是革命的成果，那么，社会主义法治一定是预设前提的法治。这个预设的前提归根结底就是社会主义，就是社会主义制度。《依法治国决定》对“全面推进依法治国总目标”的描述，也就是对“社会主义法治国家”规定的指标，包括“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”等，而这些要求的前置条件是“在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论”?。在推进依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，应当始终不渝地坚持这些前置条件。 全球化时代带来了世界各国的文化趋同，也推动世界各国在国家治理形式上趋同，而法治自身的合理性又使法治成为趋同的国家治理形式。在世界范围内，国家治理形式趋同，法治形式趋同。这是总的发展态势。尽管如此，法治的本质不能混同。这是社会主义中国必须坚持的原则。在关于法治的理论研究中，有不少学者对“良法”有好感，?有的人甚至把有无良法作为法治的必要条件。借用学者们的“良法”概念和相关观点，我们想说，贯彻社会主义精神的法才是良法，其法律保持社会主义之魂的法治国家才是社会主义法治国家。
《宪法》是我国社会主义法治的规则之源
“法治是规则之治”这个说法展现给人们一个直观简略的法治图景——“从规则到国务”。研究者注意到，法治也并非就如此简单。常识告诉人们，法律古已有之、国皆有之，但并非有法律之时就有法治，并非有法律之国便是法治之国。从一国法律体系内部的门类划分着眼，研究者发现，主要用于日常生活的民法、商法等法律部门，?与用于规范国家机关之运行的宪法、行政法等部门，对国家治理的影响是大不相同的。于是，人们发现，在把法治定义为法律之治的基础上还需要再做进一步提升——法治是宪法之治。按照这种理解，所谓依法治国自然也被“提升”为“依宪治国”。这是许多法治研究者普遍接受的结论。?这样的看法并不错，法治应当表现为对宪法的遵守和服从。在我国，在大力推进依法治国进程的今天，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”?但是，对“依宪治国”，对《宪法》在法治中的作用仅仅做这样的理解还不够。在以往的研究中我们就注意到，“治国方略意义上的法治显然不能满足于‘已经公布的法律’，而应是追求制定一切应当制定的法律”。?遵守宪法不应只表现为按宪法的规定（规则）做具体的事（国务），还应表现为依照《宪法》的精神实施法律创制，遵循《宪法》规范或《宪法》确立的原则创制新法律。
根据宪法制定宪法的下位法，法律、法规不得与宪法“相抵触”，?这些也都是法治这个话题下的常识。然而，在国家和地方的立法实践中，它们却未必是不会被遗忘的常识。在立法实践中，立法的基本过程是“事—法”，或者“国务—国法”。不管是解放初期的应急立法，比如1958年国务院发布《中华人民共和国政府关于领海的声明》；还是实行改革开放政策以来“摸着石头过河”的立法，比如1979年的《中外合资经营企业法》、1980年的《中外合资经营企业所得税法》、1981年的《经济合同法》等，都留下了因事立法、法随事生的立法印迹。“为了保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，提高经济效益，保证国家计划的执行，促进社会主义现代化建设的发展”制定《经济合同法》，“为了扩大国际经济合作和技术交流”制定《中外合资经营企业法》等，都是显例。事务的需要，尤其是事务的急迫需要常常成为立法的充分理由。国家立法机关常常都是按照事务的急迫性安排立法议程，走立法程序，包括走立法的“简易程序”。没有人保证这些因事而生的法一定“符合宪法精神”，也没有人在意这些法律是否与宪法“相抵触”，或是否“遵循”了“宪法的基本原则”。1997年的《刑法》修正案明显与《宪法》当时的规定不一致（不是一般的“抵触”），且学界在讨论这份修正案时就指出了两者的不一致，该修正案还是几乎毫无阻滞地通过了立法程序。这些情况都说明，要实行法治，或者说实行“依宪治国”，重要的不是宣布立法不得与《宪法》相抵触，而是承认《宪法》是法律之源，立法必须根据《宪法》制定。
按照以往立法的从“事”到“法”的轨迹，宪法之治的基本要求是遇“事”询“宪”，依“宪”制法。这个过程可以概括为“事—宪—法”。从这个过程图上看，“事”不是生法的充足理由，有“事”不一定就有与之相应的“法”产生。如果不能从宪法中找到根据，这个“事”就是不应被法律化的“事”，就是不应该得到法律支持的“事”。从这个过程图上看，法产生的直接根据是宪法，而不是其他东西。宪法学家所极力鼓吹的宪法的最高法律地位在这个过程图中得到了充分表达。如果立法机关不是按照这个过程图中的法与宪法的关系实施立法活动，宪法的最高法律地位就在事实上被取消了。
国家治理活动种类万千，按照法治的要求需要纳入法律规制之下的治理活动也是多种多样。仅《依法治国决定》关注的治理活动就有“法治体系”建设、“法律体系”建设、“依法行政”“司法”“党的领导”等若干种类。这些种类的治理活动都很重要，也都是衡量一个国家是否实行法治的重要检测点。不过，对其中的“法律体系”建设这项治理活动还需要再做进一步的分解。“法律体系”建设具有为“规则之治”提供规则，为国家治理活动提供依据的使命。在这个意义上，它是我国法治国家建设的重要建设任务。然而，“法律体系”建设（更直白些说就是立法）的意义绝不仅这些。立法对于被立法规范的国家治理活动而言，其意义在于提供规则，也就是提供“治”的依据。而立法的更为重要的意义在于，它是最重要的国家治理活动。它就是国家治理，就是应当被规范、被约束、被“治”的国家治理活动。“依法行政”是治理活动，是按照既存的法律实施的治理活动。“司法”是治理活动，在我国，在大多数情况下是依据法律的“明文规定”裁判有关案件。“党的领导”是我国的重要治理活动，按照《依法治国决定》的要求，这种治理活动也要“依法”。这若干项国家治理活动都是循法而治的活动，而“法律体系”建设却是为这若干项国家治理活动提供治具（造法）的国家治理活动。循法的活动与造法的活动相比，显然后者更重要。按照有法可依是法治的前提的说法，造法重于循法，因为造法活动提供前提。按照法治国家需要有“良法”的看法，造法重于循法，因为是否有良法决定于造法活动。总之，立法才是最重大的国家治理活动。法治的原理告诉我们，这项最重大的国家治理活动也应当是纳入法律规制下的活动。规制这项治理活动的基本法律准则不是别的，是宪法。一个国家是不是法治国家，要看其治理活动是否遵守法律。一个国家是不是法治国家，关键是要看这个国家的“最重大的国家治理活动”是否遵守宪法。由此可见，法治国家的最基本的特征应当是依宪立法。我们也可以说，依宪立法是法治国家的标志。 《依法治国决定》主张“将每年十二月四日定为国家宪法日”，营造气氛“弘扬宪法精神”；“建立宪法宣誓制度”，要求所有“经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓”。这些主张的付诸实施对培养全社会的法治意识，树立宪法权威，都将产生巨大的作用。但是，对于当下的中国来说，要想树立宪法的权威，养成留驻于广大社会成员内心深处的宪法精神，更需要的是宪法自身的约束力，是治者、首先是立法者对宪法约束力的承受和服从。
为了给宪法以约束力，为了树立宪法的权威，也是为了在“全面推进依法治国”的进程中从“法治国家的最基本的特征”入手，我们建议采取以下两项具体的法治措施：
第一，建立宪法依据阐释制度。所谓宪法依据阐释制度是指在制定或修改法律时要求立法机关对制定法律、修改法律或废除法律提供宪法依据，做出合宪解释的制度。这一制度的完整表达应当是“立法的宪法依据阐释制度”。按照我国立法的常规做法，立法草案在进入全国人大或全国人大常委会的议决程序时都要由全国人大的有关委员会或国务院有关部委做起草说明，宪法依据阐释制度要求这种“说明”必须提供对宪法依据的说明。起草单位做阐释宪法依据的说明，审议立法案的全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会除审议立法的其他内容是否恰当之外，应审议立法案的宪法依据。
宪法依据阐释也可以写进立法。比如，在法律文本的“立法依据条”（一般都是法律文本的第一条或第二条）写明“本法”依据宪法某项规定或某项原则制定。如果我国建立立法中的宪法依据阐释制度，那么，在以后新制定的法律中将普遍存在这样的表述：“根据宪法……制定本法”。
第二，建立合宪审查制度。本文所说的合宪审查制度指由全国人大常委会对国务院及其所属部委颁布的行政法规和部门规章、各省自治区直辖市立法机关或人民政府颁布的自治条例、地方法规和地方规章等是否符合宪法实施审查的制度。这一制度的完整表达应当是“立法的合宪审查制度”。依据我国《宪法》的规定，全国人民代表大会常务委员会的职权包括“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。如果说撤销是一种决定权，那么，合宪审查则是为做决定而为的准备。也就是说，《宪法》对全国人大常委会的这一授权已经包含了合宪审查的内容。
如果我国建立立法的合宪审查制度，在我国的社会主义法治国家建设实践中将会在国家立法机关的常设机关和中央行政机关、地方和自治区立法机关和行政机关之间，出现经常性的以宪法为内容的信息传递。这个传递过程将成为中国特色社会主义法治国家的最鲜明的标志。
我们曾使用“良好的法治”的提法。上述两项法治措施对把中国特色社会主义法治建设成“良好的法治”一定大有助益。
（本文系国家社科基金后期资助项目“宪法实施研究”的阶段性成果，项目批准号：11FFX004；中国海洋大学法律硕士中心2013级研究生常征对此文亦有贡献）
注释
《中华人民共和国宪法》第五条。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”（第一章）我们的理解是：以“中国特色社会主义法治体系”为制度基干的“社会主义法治国家”就是中国特色的社会主义法治国家。
法治不仅不专属于西方，也不是由西方独创。作为一种国家治理方式，它产生于国家治理的实践，由探索国家治理方法的人们将其概念化、理论化。参见徐祥民：《亚里士多德的法治与先秦法家的法治》，《法律史论集》（第二卷），北京：法律出版社，1999年；徐祥民：《法家的法治合理论》，《山东法学》，1994年第1期；徐祥民：《法治：把法律的本质要求普遍化——张国华先生法制论续展》，《中外法学》，1999年第4期。
[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第59～66页。
习近平同志关于法治是“治国理政的基本方式”（见习近平：《关于中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的说明》，第一章《关于全会决定起草背景和过程》）的看法抓住了法治的实质。
我国先秦的法治论要求法律尽可能良好，但没有把法律良好作为法治的必备条件。古希腊的法治论也论及法律制定得好与不好的问题，同样没有把法律必须良好作为法治的必备条件。参见徐祥民：《亚里士多德的法治与先秦法家的法治》，《法律史论集》第二卷；徐祥民：《申不害的法治思想及其局限性》，《文史哲》，2003年第2期。
法治和人治的并立关系在许多著作中被表述为对立关系。学者们论述的对立可以简化为法律之治与人之治的关系。这种对立是学术加工出来的，而非真实存在的，因为法治不是法律的统治，世界上从来没有过，以后也不会有法律的统治这种事实。所谓法律的统治，如果不违背法治作为一种治国方法的真实的话，其真实含义是治者从法，是治者“以法律为国王”，或治者施治服从法律。
徐祥民：《法治的基本要件：从法》，《法学论坛》，2001年第2期。
徐祥民：《文化基础与道路选择——法治国家建设的深层思考》，北京：法律出版社，2004年，第47页。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》。
我国《宪法》对中国共产党在中华人民共和国的“领导”地位有明确的规定。（《序言》第五段）《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的为实现“全面推进依法治国”的“总目标”必须坚持的首要原则是“坚持中国共产党的领导”。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对“全面推进依法治国”“总目标”的表述有“坚持中国特色社会主义制度”。 徐祥民：《自然资源国家所有权之所有制说》，《法学研究》，2013年第4期。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也认为“良法是善治之前提”。（第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》）
《中国特色社会主义法律体系》（白皮书）把民法和商法合为一个部门，称“民法商法”部门。（第二章《中国特色社会主义法律体系的构成》第二节《中国特色社会主义法律体系的部门》）
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也接受这个看法。《决定》指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”（第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》）不过，《决定》在接受这个看法的基础上还有更高的要求，那就是第二章标题所说的那样，“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》。
徐祥民：《法治的基本要件：从法》，《法学论坛》，2001年第2期。
参见《中华人民共和国宪法》第六十七条第三项、第七项、第八项等。
《中华人民共和国经济合同法》（已废止）第一条。
按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条的规定：“扩大国际经济合作和技术交流”是国家“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人”“同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业”的理由。这一规定实际上也给出了制定这部法律的理由——“扩大国际经济合作和技术交流”。
中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》提出：“要恪守以民为本、立法为民理念……使每一项立法都符合宪法精神……”
《中华人民共和国立法法》第三条。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第一章《坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三章《深入推进依法行政，加快建设法治政府》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第四章《保证公正司法，提高司法公信力》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第七章《加强和改进党对全面推进依法治国的领导》。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行。”（第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》）立法先行的重要意义在于提供规则。如果立法不先行，治理活动就没有规则可循，所谓规则之治也就成了无源之水。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就“加强和改进党对法治工作的领导”提出的第一项要求就是“坚持依法执政”。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》主张在“推进依法治国”的过程中“发挥立法的引领和推动作用”。这一主张反映了立法在法治国家建设中的重要性。“引领”如果发生错误，将导致方向性错误；“推动”如果发生错误，将造成在错误的道路上走得更远的后果。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二章《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施》。
这个表达看起来是荒唐的，因为在法治国家，或者在宪政国家，宪法是一切权力的源泉，但实际上这个表达却符合国家治理的真实。法治是治者的选择，宪法的约束力是承认宪法约束力的机关、人们赋予的。文本宪法是人制定的。所谓“活的宪法”是宪政的参加者们创造的。在“活的宪法”面前，在个体与宪政参加者群体之间关系上，个体服从宪法，宪法对个体有约束力。这个约束力来自宪政参加者群体。但在宪法和宪政参加者之间关系上，那“活的宪法”的所有力量都是后者赋予的。
《中华人民共和国宪法》第六十七条第七项。
《中华人民共和国宪法》第六十七条第八项。
徐祥民：《演进的法治》，《学习与探索》，2001年第4期。
责 编∕杨昀贇
Abstract： The nature of the rule of law of a country varies according to the laws it adopts. The essential difference between the capitalist rule of law and the socialist rule of law is that the nature of their laws is different. Socialism is not self-generated， the socialist rule of law has prerequisites. To ensure that the rule of law is advancing along the socialist direction， we must preserve the socialist nature of the laws， and continue to inject socialist spirit into the laws. The modern rule of law is the rule of constitution， whose basic requirements are to refer to the constitution in case of "issues" and legislate according to the "constitution". Legislation is the most important national governance activity， and the most basic characteristic of a rule of law country is to enact laws in accordance with the constitution. In order to ensure that the laws are made in accordance with the constitution， the state should establish a system for interpreting the constitutional basis for legislation as well as the constitutional review system for legislation.
Keywords： governance of rules， national governance strategy， rule of law country， constitutional review