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摘要 离婚协议中房产赠与约定不属于第三人利益合同。在子女不具有完全民事行为能力的情形下，该约定宜认定为赠与合同；在子女为完全民事行为能力人的情形下，该约定宜认定为夫妻共同作出的单方法律行为。离婚调解协议生效后，关于赠与的约定夫妻一方不得行使任意撤销权，接受赠与的子女系权利承受人，可以申请强制执行。
关键词 离婚协议 赠与合同 撤销
中图分类号：D923.9 文献标识码：A
一、问题由来
原告李某与被告邵某婚后育有一子一女，至今尚未成年。因夫妻感情破裂，李某起诉离婚，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下离婚协议：（1）原告与被告自愿离婚。（2）婚生子、女均由被告抚养教育，原告按2000元/月支付抚养费。（3）原、被告共有的五套房屋中的三套归婚生女所有，剩余两套中的一套归被告与婚生子所有，一套归婚生子所有。上述房产由原告负责在2个月内办理房产过户手续，并承担所有税费，被告应提供协助。 民事调解书生效后，李某反悔，邵某申请强制执行。某法院立案庭认为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，故不予立案。笔者作为本案审理阶段的承办法官，认为本案争议焦点在于：（1）离婚时夫妻将房产赠与子女约定应如何定性（2）经生效调解书确认过的房产赠与约定能否被撤销？（3）离婚协议中的房产赠与约定能否申请强制执行？
二、离婚协议中房产赠与约定的法律性质
实践中，对于离婚时夫妻将房产赠与子女约定的法律性质，主要有三种观点：观点一认为该约定属于第三人利益合同；观点二认为该约定属于赠与合同；观点三认为该约定属于单方民事法律行为。
笔者认为，上述观点均失之偏颇。第三人利益合同是指当事人约定债务人向第三人为给付，第三人因此而取得所生债权之合同，又称向第三人给付之合同，或称利他合同。第三人利益合同涉及三种法律关系：债权人与债务人之间的对价关系；债权人与第三人之间的补偿关系和债务人与第三人之间的给付关系，其中最基本的是第三人的利益和立约人的给付义务。 第三人利益合同的当事人身份为债权人和债务人，双方之间的关系为对价关系。这是第三人利益合同得以发生的基础。 但夫妻之间不存在债权人和债务人的主体身份关系，也不存在对价关系。这就从债的发生原因上排除了离婚协议中房产赠与约定属于第三人利益合同。
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。赠与合同属于双方行为，须赠与人和受赠人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的意思表示，但受赠人并没有接受赠与的意思表示，则合同仍不能成立。在子女为完全民事行为能力人的情形下，离婚协议中仅包括夫妻双方共同作出的赠与要约，没有子女作出接受赠与的承诺，因而不属于赠与合同。夫妻双方共同处分共有财产的行为，对于具有完全民事行为能力的子女一方来说，宜归入单方民事法律行为的范畴。在子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形下，夫妻在离婚协议中约定将共有房产赠与子女并非单一法律行为，该行为既包括夫妻对共同财产作出赠与的要约，也包括父母共同作为未成年子女的法定代理人对赠与要约表示承诺，因而属于赠与合同。
三、经调解书确认的房产赠与约定能否被撤销
为保护赠与人的利益，当今世界诸多国家均从利益平衡角度和公平原则出发，在立法上规定赠与人在赠与合同成立后，法定要件实现前具有撤销权。使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿赠与他人后，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。赠与合同的撤销一般可分为两种：任意撤销和法定撤销。
任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。大陆法系国家和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国《合同法》亦规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。然而，如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制，则等于赠与合同无任何拘束力，这不符合诚实信用原则的要求，对受赠人显失公平。因此，对于赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。我国《合同法》规定了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权。法定撤销是指在出现法律规定的可以撤销的特定情形时，允许赠与人或其继承人、法定代理人行使撤销权，撤销赠与合同。设立法定撤销权的目的主要在于对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务进行惩罚，而且这种撤销权的行使有溯及效力，无论赠与标的物给付与否，都可发生使赠与合同失其效力的作用。为保护赠与人的利益，我国《合同法》规定了受赠人具有严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，对赠与人有抚养义务而不履行，不履行赠与合同约定的义务等行为时，赠与人可撤销赠与。
对于经生效民事调解书确认的房产赠与能否被撤销的问题，也有两种不同的观点：一种观点认为，经调解书确认的房产赠与约定，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，因此不可撤销； 另一种观点认为，房产属于不动产，在办理过户登记前，权利尚未转移，故可以撤销。
笔者认为，离婚时夫妻将房产赠与子女的协议经人民法院民事调解书确认后，如果不存在欺诈、胁迫等法定撤销事由，夫妻任何一方都不得申请撤销，理由主要有如下三点：
首先，夫妻基于离婚事由约定将共有房产赠与子女，应当认定为是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，具有一定的道德义务性质。同时在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视为赠与财产的目的已经实现，故该赠与依法不能随意撤销。
其次，夫妻将共有财产赠与子女有别于普通民事主体之间的赠与，这种赠与往往与父母对子女的抚养义务以及其他附随义务具有密切联系。如上文所提李某与邵某离婚协议在约定财产处理问题的同时，对子女的抚养教育问题也作了相应约定。因此，对离婚协议中的房产赠与协议效力的认定，直接适用合同法中关于任意撤销权的规定是不恰当的。我国《合同法》明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。离婚协议属于有关身份关系的协议，不宜直接适用合同法，应优先适用婚姻法及相关司法解释。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。同时，该解释第九条也规定了男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。 最后，我国《合同法》规定经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权，是基于公证效力的法定性，优先性以及订立程序的严肃性。民事调解书一经送达，立即生效。作为人民法院生效的法律文书，其证明效力的法定性和优先性应当高于公证文书，其权威性和严肃性也高于后者。因此，根据举轻以明重的法律思想，对于经人民法院生效民事调解书确认过的赠与约定，夫妻一方不得行使任意撤销权。
对于夫妻在离婚时通过以将房产赠与子女的合法形式，达到转移财产、逃避债务等非法目的的行为，债权人可以依照《民法通则》以及《合同法》相关规定行使撤销权。
四、离婚调解协议中房产赠与约定能否申请强制执行
该类案件在申请执行过程中往往会遇到如下问题：（1）立案庭认为该协议夫妻任何一方、子女均不能作为申请人，故不予立案；（2）立案庭立案后，执行庭以主体不适格为由，驳回执行申请；（3）人民法院要求房管机关协助执行，房管机关认为协助执行的内容与法律文书当事人不符，故不予协助。由此就产生下列疑问：该类案件夫妻一方能否以自己名义申请强制执行？子女能否以自己名义申请强制执行？
有观点认为，夫妻任何一方如果主张将房产过户给子女，就有权利对不同意过户的另一方申请执行。申请人相对另一方就是权利人，另一方就是义务人。这样处理绝对没有问题。以子女作为申请人的做法倒是应当谨慎。也可考虑比照第三人履行合同的观点，不一定要求权利人一定是当事人。
也有观点认为，从调解书确认的房产赠与约定系夫妻单方达成的房产赠与合意，而不构成房产赠与合同的事实可以看出，夫妻之间单方达成的房产赠与合意除了约束夫妻双方处分房产的权利外，受赠子女因根本不可能在离婚调解书中与父母达成房产赠与合意，所以该种合意并不能发生赠与合同所具有的法律效力，且根本不具有可操作性和可执行的效力。
笔者认为，在不具有可撤销事由的前提下，接受赠与的子女可以申请强制执行，而夫妻任何一方均无权申请强制执行，理由如下：
（一）接受赠与的子女系权利承受人。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》指出，申请执行人是指生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。从中我们可以推断，执行权利人的继承人、权利承受人可以成为执行申请人。笔者认为，对“权利承受人”宜作广义理解，包括通过债权转让的方式承受法律文书确定的债权的人，也包括通过法律文书受让权利的人。在子女系不具有完全民事行为能力人情形下，如前文所述，离婚协议一经签订，赠与合同便成立生效，子女成为赠与标的的权利承受人。夫妻一方不履行赠与协议的，另一方有权作为子女的法定代理人以子女名义申请执行。在子女系完全民事行为能力人情形下，子女作出接受赠与的承诺后，亦成为赠与标的的权利承受人，有权申请强制执行。
（二）夫妻任何一方申请强制执行无法律依据。
如前文所述，该类赠与约定不属于第三人利益合同，且无论离婚协议中房产赠与约定的性质属于赠与合同还是单方法律行为，夫妻任何一方均不属于权利人或其继承人、权利承受人的范畴。因此，夫妻任何一方申请执行离婚协议中将房产赠与子女的协议均无法律依据。
五、对该案件所出现争议的检讨
法律的作用在于定分止争。李某与邵某离婚纠纷一案虽已达成调解协议，对审理该案的法官来说在程序上“结案”了，但争议仍然存在，与“案结事了”的目标相去甚远，故该案存在诸多需要检讨的地方。
如何避免类似的问题再次产生？笔者认为，首先立法上应进一步明确申请执行人的范围，特别是对“权利承受人”的含义需要作出相应解释；其次今后在审理类似案件时，当夫妻双方共同作出赠与的意思表示后，可将受赠人列为第三人参加诉讼，听取受赠人的意见。如果受赠人不接受赠与，由夫妻双方重新达成财产分割协议；如果受赠人接受赠与，将其接受赠与的意思表示在司法文书反映出来。在向各赠与人充分释明法律后果，并且各赠与人一致同意的前提下，在司法文书中明确赋予受赠人申请强制执行的权利。□
（作者单位： 浙江省上虞市人民法院）
注释：
参见浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第39号民事调解书。
参见谢鸿飞.合同法中的“二人世界”与“三人世界”——读张家勇〈为第三人利益的合同的制度构造〉.http：//article.chinalawinfo.com/article_print.asp？articleid=40960，2012年9月18日访问.
参见黄立林.也谈离婚调解协议中房产赠与约定——与杨慧文、郭晓菊商榷.长白学刊.2010年第6期.
参见李益松、孙广东.法院生效调解书确认的赠与不得任意撤销.人民司法.2009年第22期.
最高人民法院执行局编.法院执行理论与实务讲座.国家行政学院出版社2010年10月第1版第290页.
杨慧文、郭晓菊.离婚调解协议中房产赠与约定法律问题探析.人民法院报.2009年1月13日.
关键词 离婚协议 赠与合同 撤销
中图分类号：D923.9 文献标识码：A
一、问题由来
原告李某与被告邵某婚后育有一子一女，至今尚未成年。因夫妻感情破裂，李某起诉离婚，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下离婚协议：（1）原告与被告自愿离婚。（2）婚生子、女均由被告抚养教育，原告按2000元/月支付抚养费。（3）原、被告共有的五套房屋中的三套归婚生女所有，剩余两套中的一套归被告与婚生子所有，一套归婚生子所有。上述房产由原告负责在2个月内办理房产过户手续，并承担所有税费，被告应提供协助。 民事调解书生效后，李某反悔，邵某申请强制执行。某法院立案庭认为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，故不予立案。笔者作为本案审理阶段的承办法官，认为本案争议焦点在于：（1）离婚时夫妻将房产赠与子女约定应如何定性（2）经生效调解书确认过的房产赠与约定能否被撤销？（3）离婚协议中的房产赠与约定能否申请强制执行？
二、离婚协议中房产赠与约定的法律性质
实践中，对于离婚时夫妻将房产赠与子女约定的法律性质，主要有三种观点：观点一认为该约定属于第三人利益合同；观点二认为该约定属于赠与合同；观点三认为该约定属于单方民事法律行为。
笔者认为，上述观点均失之偏颇。第三人利益合同是指当事人约定债务人向第三人为给付，第三人因此而取得所生债权之合同，又称向第三人给付之合同，或称利他合同。第三人利益合同涉及三种法律关系：债权人与债务人之间的对价关系；债权人与第三人之间的补偿关系和债务人与第三人之间的给付关系，其中最基本的是第三人的利益和立约人的给付义务。 第三人利益合同的当事人身份为债权人和债务人，双方之间的关系为对价关系。这是第三人利益合同得以发生的基础。 但夫妻之间不存在债权人和债务人的主体身份关系，也不存在对价关系。这就从债的发生原因上排除了离婚协议中房产赠与约定属于第三人利益合同。
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。赠与合同属于双方行为，须赠与人和受赠人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的意思表示，但受赠人并没有接受赠与的意思表示，则合同仍不能成立。在子女为完全民事行为能力人的情形下，离婚协议中仅包括夫妻双方共同作出的赠与要约，没有子女作出接受赠与的承诺，因而不属于赠与合同。夫妻双方共同处分共有财产的行为，对于具有完全民事行为能力的子女一方来说，宜归入单方民事法律行为的范畴。在子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形下，夫妻在离婚协议中约定将共有房产赠与子女并非单一法律行为，该行为既包括夫妻对共同财产作出赠与的要约，也包括父母共同作为未成年子女的法定代理人对赠与要约表示承诺，因而属于赠与合同。
三、经调解书确认的房产赠与约定能否被撤销
为保护赠与人的利益，当今世界诸多国家均从利益平衡角度和公平原则出发，在立法上规定赠与人在赠与合同成立后，法定要件实现前具有撤销权。使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿赠与他人后，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。赠与合同的撤销一般可分为两种：任意撤销和法定撤销。
任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。大陆法系国家和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国《合同法》亦规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。然而，如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制，则等于赠与合同无任何拘束力，这不符合诚实信用原则的要求，对受赠人显失公平。因此，对于赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。我国《合同法》规定了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权。法定撤销是指在出现法律规定的可以撤销的特定情形时，允许赠与人或其继承人、法定代理人行使撤销权，撤销赠与合同。设立法定撤销权的目的主要在于对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务进行惩罚，而且这种撤销权的行使有溯及效力，无论赠与标的物给付与否，都可发生使赠与合同失其效力的作用。为保护赠与人的利益，我国《合同法》规定了受赠人具有严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，对赠与人有抚养义务而不履行，不履行赠与合同约定的义务等行为时，赠与人可撤销赠与。
对于经生效民事调解书确认的房产赠与能否被撤销的问题，也有两种不同的观点：一种观点认为，经调解书确认的房产赠与约定，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，因此不可撤销； 另一种观点认为，房产属于不动产，在办理过户登记前，权利尚未转移，故可以撤销。
笔者认为，离婚时夫妻将房产赠与子女的协议经人民法院民事调解书确认后，如果不存在欺诈、胁迫等法定撤销事由，夫妻任何一方都不得申请撤销，理由主要有如下三点：
首先，夫妻基于离婚事由约定将共有房产赠与子女，应当认定为是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，具有一定的道德义务性质。同时在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视为赠与财产的目的已经实现，故该赠与依法不能随意撤销。
其次，夫妻将共有财产赠与子女有别于普通民事主体之间的赠与，这种赠与往往与父母对子女的抚养义务以及其他附随义务具有密切联系。如上文所提李某与邵某离婚协议在约定财产处理问题的同时，对子女的抚养教育问题也作了相应约定。因此，对离婚协议中的房产赠与协议效力的认定，直接适用合同法中关于任意撤销权的规定是不恰当的。我国《合同法》明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。离婚协议属于有关身份关系的协议，不宜直接适用合同法，应优先适用婚姻法及相关司法解释。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。同时，该解释第九条也规定了男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。 最后，我国《合同法》规定经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权，是基于公证效力的法定性，优先性以及订立程序的严肃性。民事调解书一经送达，立即生效。作为人民法院生效的法律文书，其证明效力的法定性和优先性应当高于公证文书，其权威性和严肃性也高于后者。因此，根据举轻以明重的法律思想，对于经人民法院生效民事调解书确认过的赠与约定，夫妻一方不得行使任意撤销权。
对于夫妻在离婚时通过以将房产赠与子女的合法形式，达到转移财产、逃避债务等非法目的的行为，债权人可以依照《民法通则》以及《合同法》相关规定行使撤销权。
四、离婚调解协议中房产赠与约定能否申请强制执行
该类案件在申请执行过程中往往会遇到如下问题：（1）立案庭认为该协议夫妻任何一方、子女均不能作为申请人，故不予立案；（2）立案庭立案后，执行庭以主体不适格为由，驳回执行申请；（3）人民法院要求房管机关协助执行，房管机关认为协助执行的内容与法律文书当事人不符，故不予协助。由此就产生下列疑问：该类案件夫妻一方能否以自己名义申请强制执行？子女能否以自己名义申请强制执行？
有观点认为，夫妻任何一方如果主张将房产过户给子女，就有权利对不同意过户的另一方申请执行。申请人相对另一方就是权利人，另一方就是义务人。这样处理绝对没有问题。以子女作为申请人的做法倒是应当谨慎。也可考虑比照第三人履行合同的观点，不一定要求权利人一定是当事人。
也有观点认为，从调解书确认的房产赠与约定系夫妻单方达成的房产赠与合意，而不构成房产赠与合同的事实可以看出，夫妻之间单方达成的房产赠与合意除了约束夫妻双方处分房产的权利外，受赠子女因根本不可能在离婚调解书中与父母达成房产赠与合意，所以该种合意并不能发生赠与合同所具有的法律效力，且根本不具有可操作性和可执行的效力。
笔者认为，在不具有可撤销事由的前提下，接受赠与的子女可以申请强制执行，而夫妻任何一方均无权申请强制执行，理由如下：
（一）接受赠与的子女系权利承受人。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》指出，申请执行人是指生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。从中我们可以推断，执行权利人的继承人、权利承受人可以成为执行申请人。笔者认为，对“权利承受人”宜作广义理解，包括通过债权转让的方式承受法律文书确定的债权的人，也包括通过法律文书受让权利的人。在子女系不具有完全民事行为能力人情形下，如前文所述，离婚协议一经签订，赠与合同便成立生效，子女成为赠与标的的权利承受人。夫妻一方不履行赠与协议的，另一方有权作为子女的法定代理人以子女名义申请执行。在子女系完全民事行为能力人情形下，子女作出接受赠与的承诺后，亦成为赠与标的的权利承受人，有权申请强制执行。
（二）夫妻任何一方申请强制执行无法律依据。
如前文所述，该类赠与约定不属于第三人利益合同，且无论离婚协议中房产赠与约定的性质属于赠与合同还是单方法律行为，夫妻任何一方均不属于权利人或其继承人、权利承受人的范畴。因此，夫妻任何一方申请执行离婚协议中将房产赠与子女的协议均无法律依据。
五、对该案件所出现争议的检讨
法律的作用在于定分止争。李某与邵某离婚纠纷一案虽已达成调解协议，对审理该案的法官来说在程序上“结案”了，但争议仍然存在，与“案结事了”的目标相去甚远，故该案存在诸多需要检讨的地方。
如何避免类似的问题再次产生？笔者认为，首先立法上应进一步明确申请执行人的范围，特别是对“权利承受人”的含义需要作出相应解释；其次今后在审理类似案件时，当夫妻双方共同作出赠与的意思表示后，可将受赠人列为第三人参加诉讼，听取受赠人的意见。如果受赠人不接受赠与，由夫妻双方重新达成财产分割协议；如果受赠人接受赠与，将其接受赠与的意思表示在司法文书反映出来。在向各赠与人充分释明法律后果，并且各赠与人一致同意的前提下，在司法文书中明确赋予受赠人申请强制执行的权利。□
（作者单位： 浙江省上虞市人民法院）
注释：
参见浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第39号民事调解书。
参见谢鸿飞.合同法中的“二人世界”与“三人世界”——读张家勇〈为第三人利益的合同的制度构造〉.http：//article.chinalawinfo.com/article_print.asp？articleid=40960，2012年9月18日访问.
参见黄立林.也谈离婚调解协议中房产赠与约定——与杨慧文、郭晓菊商榷.长白学刊.2010年第6期.
参见李益松、孙广东.法院生效调解书确认的赠与不得任意撤销.人民司法.2009年第22期.
最高人民法院执行局编.法院执行理论与实务讲座.国家行政学院出版社2010年10月第1版第290页.
杨慧文、郭晓菊.离婚调解协议中房产赠与约定法律问题探析.人民法院报.2009年1月13日.