何某，男，中共党员，某街道财政所出纳，在向拆迁安置户徐某发放征地补偿安置费时少发了5000元。当天下班前，何某在扎账时发现余款多出5000元后，便将这笔钱存入其私人账户。次日上午，徐某发现少领了5000元，便找到何某要求补发，但何某矢口否认。当天下午，何某再次核对账目，证实余款确实多出5000元，便将这笔钱从银行取出来藏于家中。在接受调查期间，何某承认了上述事实，并将这笔钱交给办案人员。
　　 对何某占有5000元的行为如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，何某占有的5000元是徐某误给财政所的，构成财政所的不当得利，属于财政所管理的公款，何某利用职务之便非法占有这笔财产，其行为构成贪污错误，应根据《中国共产党纪律处分条例》第83条的规定处理。第二种意见认为，何某利用职务上的便利占有徐某的5000元，属于非法占有非本人经管的个人财物行为，构成非法占有错误，应根据《中国共产党纪律处分条例》第72条的规定处理。
　　 本案的焦点在于5000元是属于单位的不当得利还是个人的不当得利，以及单位的不当得利能否成为贪污行为的侵犯对象。
　　 我们同意第一种意见。
　　 首先，何某发放征地补偿安置费是代表财政所履行职务的单位行为而不是个人行为，何某因工作失误少发给徐某的5000元补偿费仍属于财政所，但财政所获得的这笔款项并没有法律上或合同上的依据，因此构成单位不当得利，在单位将不当得利返还给受损人前，理应由单位管理。《中华人民共和国刑法》和《中国共产党纪律处分条例》都没有对贪污的侵犯对象作出仅属单位合法财产的限定，因此，国家工作人员非法占有单位不当得利的行为，仍然能够构成贪污行为。
　　 其次，何某的行为符合贪污行为的构成要件：何某作为国家工作人员符合贪污行为的违纪主体，尽管在造成5000元差错前主观上没有占有该款的故意，但当这一结果出现以后，何某产生了非法占有的意图，符合贪污行为的主观要件；何某利用职务之便，将5000元公款据为己有，符合贪污行为的客观和客体要件。
　　 因此，何某的行为构成贪污错误。
　　（重庆市纪委案件审理室）