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摘要：公诉撤回权并非是一种当然的权力。包括我国在内的许多国家的刑事诉讼法律中都没有规定这项权利。公诉撤回制度与我国的国家赔偿等法律制度相冲突，在实践中导致检察机关侵犯被告人人权的事件屡有发生。我国通过司法解释建立起来的公诉撤回制度应当被废止。
关键词：撤诉制度；公诉权；人权
中图分类号：D915.182 文献标识码：A 文章编号：1004—1605(2008)06—0069—03
一、公诉撤回制度存废之争
1996年修改后的《刑事诉讼法》采用了严格的起诉法定主义，取消了1979《刑事诉讼法》第108条规定的检察机关对公诉案件撤回起诉的规定，明确规定人民法院对于事实不清、证据不足的案件应当作出无罪判决。因此，基于程序法定原则，可以肯定地认为修改后的刑事诉讼法取消了检察机关主动撤回起诉或法院建议撤回起诉的权力，对检察机关的起诉变更权进行了严格的限制。
然而，最高人民法院和最高人民检察院却很快通过司法解释重新建立了检察机关撤回起诉制度。1998年9月8日起实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(法释[1998]23号)和1999年1月18日公布并施行的《人民检察院刑事诉讼规则》均对公诉案件撤诉制度进行了明确的规定。最高人民法院和最高人民检察院的这两个司法解释引发了关于公诉撤回制度是否合法、正当和必要的激烈争论。
支持和肯定这两个司法解释的学者认为：首先，在法理上，撤诉制度符合立法原则，理由有：第一，宪法规定人民检察院享有检察权。检察权当然包括公诉权，从公诉权的程序看，公诉权分公诉的提起、公诉的支持、公诉的变更和抗诉四项基本权能。公诉的变更意味着既可以追加、变更起诉，也可以撤回起诉。第二，公诉案件撤回起诉制度的确立可以与自诉案件撤回起诉的程序相统一，以达到刑事诉讼体系的协调。其次，从司法实践的需要来看，实践中，由于个案的特殊性和刑事证据不易收集、不易固定和易变的特点，加之个别办案人员水平低或认识因素的原因，决定了并非所有审查起诉案件都能达到“事实清楚、证据确实充分”的标准。因此，撤回起诉是司法实践中的必然要求。相反的观点则认为：第一，以司法解释的形式来规定刑事公诉案件的撤诉制度，不但法律位阶低，也不符合现代刑事诉讼程序法定原则的基本要求。第二，以司法解释建立公诉案件撤诉制度是对全国人大及其常务委员会专属立法权和全国人大常委会专属立法解释权的严重侵犯。第三，现行公诉案件撤诉制度与推行国家赔偿制度相冲突。第四，公诉案件撤诉的法定事由不尽合理，将《刑事诉讼法》明确规定应当由法院作出无罪判决的情况也包括了进去，侵害了法院的审判权。第五，对撤诉后案件处理的法律程序没有规定，处于空白状态。第六，撤回公诉不适当，产生从存疑无罪判决到存疑不起诉等诉讼程序逆转的非正常现象。
二、公诉权的有限性与公诉撤回制度的不当性
支持两高以司法解释建立检察机关撤诉制度的学者认为，《宪法》第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权……”。检察权当然包括公诉权，公诉权又包括撤诉权，因此，检察机关当然享有撤诉权。这是一个典型的三段论逻辑结构，表面上看来论证非常严谨，无懈可击。然而，笔者以为，该三段论逻辑结构存在一个致命的缺陷，就是该论证结构中的小前提是错误的，因此，结论也是不能成立的。
公诉权必然包括撤诉权吗?宪法规定了人民检察院的检察权，而检察权当然的包括了公诉权，这是没有任何疑问的。“检察权的内容应当是符合其公诉职能需要的、符合其性质的各项权力的总称，具体说检察权中应当包括指挥、领导侦查活动权、审查起诉权、决定起诉与不起诉权、支持公诉权、举证质证权、提出意见权(或称异议权)、抗诉权等各项权力。”但问题的关键是什么叫做公诉权?公诉权是否包括检察机关的撤诉权?
“公诉权，即刑事追诉权，是检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力。”张智辉教授认为，考察大陆法系各主要国家的立法，公诉权的内容主要包括以下五个方面：第一，立案决定权或立案控制权；第二，提起公诉的权力；第三，决定不起诉的权力；第四，出席法庭的权力；第五，变更起诉的权力；第六，上诉的权力；第七，申请再审的权力；第八，监督刑罚执行的权力。公诉变更权也即张智辉教授所言的“变更起诉的权力”。由此看来，公诉权当然包括公诉变更权。
公诉变更权是否包括了撤诉权?多数学者认为公诉变更权包括改变公诉权、追加公诉权和撤回公诉权。许尚金和胡冬平两位学者就认为公诉变更包括公诉的改变、追加和撤回三项权能。笔者以为，撤回公诉权是否属于公诉变更权的内容是一个立法技术层面的问题，不能认为是检察机关当然应当享有的权力，并不能将公诉撤回权追究于自然法原理之应有权利。因此，脱离实定法和社会实践需要来抽象的探讨这个问题是没有意义的，也不会产生新的论证思路和有意义的结论。
从世界各国立法状况来看，大陆法系国家多肯定公诉变更权包括撤回起诉权，而英美法系国家则一般认为检查机关不得撤回起诉，如美国《联邦刑事诉讼规则》第48条规定：“审判期间，未经被告人同意，不可以撤销诉讼。”这种各国公诉制度的差异意味着公诉变更权内容的多样性，将撤回公诉权当然地归结为公诉变更权的内容与世界各国的立法现状和学说不相符合，因而撤回公诉权也就不能成为一种法理上当然存在的权力。公诉权的内容并不是可以无限扩张的，而且被实定法和刑事诉讼法学说确立的公诉权的权能并不都具有正当性。公诉权应当是一种有限的权力，其内容既要符合刑事诉讼的基本原理、原则，也要符合本国的宪政体制。
撤诉权之所以在德国、日本等国家成为公诉权的重要内容，是因为这些国家的刑事诉讼法等相关法律中确立了检察机关的撤诉制度。反观我国，1996年修订《刑事诉讼法》后，撤回公诉制度被明确废除，而且在《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等相关法律中也找不到关于检察院享有撤诉权的依据。按照国家机关依法行使权力的宪法原则和程序法定的诉讼法基本原则，检察机关当然不能在人民法院受理公诉案件后撤回公诉，不享有撤诉权。很多学者将检察机关的撤诉权法律依据归结为宪法中规定的人民检察院的检察权，由此而认为两高肯定撤诉制度的司法解释合法。笔者以为，按照我国的立法体制和法律解释体制，“检察权”的范围只能通过两种途径加以界定：第一，由全国人大常委会对“检察权”进行宪法解释；第二，由全国人大及其常务委员会制定相关法律对“检察权”予以明确。两高的司法解释的范围仅限于审判或检察工作中如何具体应运法律的问题，无权对检察权的范围进行界定。
三、公诉撤回制度的不合理性
两高以司法解释建立的检察机关撤回起诉制度引发了严重的法律冲突。
首先，检察机关撤回起诉制度与《刑事诉讼法》规定的相关诉讼程序产生了严重的冲突，与刑事诉讼法的人权保障精神相背离。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪。”该条的规定确立了无罪推定的刑事诉讼法基本原则。根据无罪推定原则，任何人在未经法院依法判决有罪之前，都被推定为无罪。然而，两高确立的检察机关撤诉制度却使已经进入审判程序的公诉案件在未经法院依法判决的情况下终结，从而使受追诉公民的被追诉行为的性质处于不确定状态，即既不是有罪也不是无罪。当然，如果《刑事诉讼法》规定了检察机关撤诉制度，将这种状态作为罪刑法定原则的例外情形，就像《刑事诉讼法》第15条规定犯罪嫌疑人、被告人死亡的，应当作撤销案件或终止审理的处理那样，那也无可厚非。在没有刑事诉讼法依据的情况下，仅以司法解释来突破无罪推定原则，使受追诉的公民的名誉无法恢复，实是对法治的破坏。另一方面，从人权保护的角度看，获得公正审判是刑事被告人的权利。检察机关的撤诉实际上是在诉讼经济的外衣下剥夺被告人获得公正审判的权利，严重地违背了《宪法》规定的“国家尊重和保护人权”的规定。
其次，检察机关撤回起诉制度使国家赔偿制度出现了严重的漏洞。根据我国《国家赔偿法》的规定，刑事诉讼的犯罪嫌疑人和被告人只有在无罪被羁押或错误被判处死刑并已执行的情况下才能获得国家赔偿。犯罪嫌疑人和被告人是否无罪和是否被错误判处死刑，必须经由法定的程序和形式加以确认，而检察机关撤诉不属于确认被告人无罪或错判的方式。这也就意味着在检察机关撤诉的情况下，如果确系错案，无论被告人关押多长时间，名誉受到多大损害，被告人都无法恢复名誉和获得国家赔偿，办了错案的执法机关、执法人员也将因此而不受任何形式的追究。我国司法制度长期奉行“有错必纠”的原则，对司法机关有错误的判决、裁定和决定都要求受到审查，加以改正。检察机关撤诉制度却使刑事追诉这样一个严肃的话题反而在一定程度上不受“有错必纠”原则的约束，不能不说是法治的倒退。
再次，两高通过司法解释建立检察机关撤诉制度以后，司法实践中产生了相当多的问题，刑事诉讼被告人人权因检察机关撤诉而受侵害的事件时有发生，如1997年的兰希海案、河北廊坊市郭某案等。1997年10月24日，山东省胶南人民法院受指定审理山东省莱西市副市长兰希海受贿案。兰希海的律师在法庭上作了无罪辩护。随后，胶南市人民法院向青岛市中院作了汇报，接着，胶南和青岛两级法院又共同向山东省高级人民法院作了汇报。山东省高院做出了无罪的明确答复。然而，胶南市人民法院并没有依据《刑事诉讼法》的规定依法作出无罪判决，而是裁定准许公诉机关依据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条的规定撤回起诉。这样一来，已被关押一年，期望洗清冤屈、获得公正赔偿的兰希海副市长，却没能受到依据刑事诉讼法应当得到的公正审判，成了既非无罪也非有罪，不能被恢复名誉的“怪人”。2004年，在河北省廊坊市发生了一起因为检察机关撤诉而引发的更加有意思的案件。2002年8月郭某因涉嫌贪污罪被廊坊市人民检察院起诉。廊坊市中级人民法院于2002年9月一审判决郭某有罪。随后，该案经历了被告人上诉——二审法院裁定发回重审——一审法院重新作出有罪判决——被告人再次上诉——二审法院再次裁定发回重审的惊险历程。2004年2月27口，廊坊市检察院要求撤回起诉，廊坊市中级法院裁定准许。正当辩护律师准备申请解除对郭某的强制措施时，匪夷所思的事情发生了，廊坊市中级法院接受了廊坊市检察院的建议，于2004年3月8日将该案指定廊坊市水清县人民法院管辖，此案随即进入新一轮诉讼程序。通过这两个案例可以看出，两高通过司法解释建立的检察机关撤回起诉制度为检察机关侵犯被告人人权、推卸不当甚至非法提起公诉的责任提供了制度支持。
结语
对于实践中产生的因为检察机关撤诉而侵害人权的事件，肯定检察机关享有公诉撤回权的学者认为，之所以产生这些问题，并不是因为公诉撤回权不合法、不合理，而是因为两高司法解释建立的这一制度不完善。因此，肯定论者主张以立法确认并完善检察机关撤回起诉制度。
笔者以为，两高以司法解释建立公诉撤回制度本属不当，对公诉撤回制度加以完善就更加不合适了，这好比劳动教养制度是违背宪法人权保障原则的制度，因而研究劳动教养制度的完善就是没有意义的。公诉撤回制度应当加以废止。
责任编辑 钱国华
关键词：撤诉制度；公诉权；人权
中图分类号：D915.182 文献标识码：A 文章编号：1004—1605(2008)06—0069—03
一、公诉撤回制度存废之争
1996年修改后的《刑事诉讼法》采用了严格的起诉法定主义，取消了1979《刑事诉讼法》第108条规定的检察机关对公诉案件撤回起诉的规定，明确规定人民法院对于事实不清、证据不足的案件应当作出无罪判决。因此，基于程序法定原则，可以肯定地认为修改后的刑事诉讼法取消了检察机关主动撤回起诉或法院建议撤回起诉的权力，对检察机关的起诉变更权进行了严格的限制。
然而，最高人民法院和最高人民检察院却很快通过司法解释重新建立了检察机关撤回起诉制度。1998年9月8日起实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(法释[1998]23号)和1999年1月18日公布并施行的《人民检察院刑事诉讼规则》均对公诉案件撤诉制度进行了明确的规定。最高人民法院和最高人民检察院的这两个司法解释引发了关于公诉撤回制度是否合法、正当和必要的激烈争论。
支持和肯定这两个司法解释的学者认为：首先，在法理上，撤诉制度符合立法原则，理由有：第一，宪法规定人民检察院享有检察权。检察权当然包括公诉权，从公诉权的程序看，公诉权分公诉的提起、公诉的支持、公诉的变更和抗诉四项基本权能。公诉的变更意味着既可以追加、变更起诉，也可以撤回起诉。第二，公诉案件撤回起诉制度的确立可以与自诉案件撤回起诉的程序相统一，以达到刑事诉讼体系的协调。其次，从司法实践的需要来看，实践中，由于个案的特殊性和刑事证据不易收集、不易固定和易变的特点，加之个别办案人员水平低或认识因素的原因，决定了并非所有审查起诉案件都能达到“事实清楚、证据确实充分”的标准。因此，撤回起诉是司法实践中的必然要求。相反的观点则认为：第一，以司法解释的形式来规定刑事公诉案件的撤诉制度，不但法律位阶低，也不符合现代刑事诉讼程序法定原则的基本要求。第二，以司法解释建立公诉案件撤诉制度是对全国人大及其常务委员会专属立法权和全国人大常委会专属立法解释权的严重侵犯。第三，现行公诉案件撤诉制度与推行国家赔偿制度相冲突。第四，公诉案件撤诉的法定事由不尽合理，将《刑事诉讼法》明确规定应当由法院作出无罪判决的情况也包括了进去，侵害了法院的审判权。第五，对撤诉后案件处理的法律程序没有规定，处于空白状态。第六，撤回公诉不适当，产生从存疑无罪判决到存疑不起诉等诉讼程序逆转的非正常现象。
二、公诉权的有限性与公诉撤回制度的不当性
支持两高以司法解释建立检察机关撤诉制度的学者认为，《宪法》第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权……”。检察权当然包括公诉权，公诉权又包括撤诉权，因此，检察机关当然享有撤诉权。这是一个典型的三段论逻辑结构，表面上看来论证非常严谨，无懈可击。然而，笔者以为，该三段论逻辑结构存在一个致命的缺陷，就是该论证结构中的小前提是错误的，因此，结论也是不能成立的。
公诉权必然包括撤诉权吗?宪法规定了人民检察院的检察权，而检察权当然的包括了公诉权，这是没有任何疑问的。“检察权的内容应当是符合其公诉职能需要的、符合其性质的各项权力的总称，具体说检察权中应当包括指挥、领导侦查活动权、审查起诉权、决定起诉与不起诉权、支持公诉权、举证质证权、提出意见权(或称异议权)、抗诉权等各项权力。”但问题的关键是什么叫做公诉权?公诉权是否包括检察机关的撤诉权?
“公诉权，即刑事追诉权，是检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力。”张智辉教授认为，考察大陆法系各主要国家的立法，公诉权的内容主要包括以下五个方面：第一，立案决定权或立案控制权；第二，提起公诉的权力；第三，决定不起诉的权力；第四，出席法庭的权力；第五，变更起诉的权力；第六，上诉的权力；第七，申请再审的权力；第八，监督刑罚执行的权力。公诉变更权也即张智辉教授所言的“变更起诉的权力”。由此看来，公诉权当然包括公诉变更权。
公诉变更权是否包括了撤诉权?多数学者认为公诉变更权包括改变公诉权、追加公诉权和撤回公诉权。许尚金和胡冬平两位学者就认为公诉变更包括公诉的改变、追加和撤回三项权能。笔者以为，撤回公诉权是否属于公诉变更权的内容是一个立法技术层面的问题，不能认为是检察机关当然应当享有的权力，并不能将公诉撤回权追究于自然法原理之应有权利。因此，脱离实定法和社会实践需要来抽象的探讨这个问题是没有意义的，也不会产生新的论证思路和有意义的结论。
从世界各国立法状况来看，大陆法系国家多肯定公诉变更权包括撤回起诉权，而英美法系国家则一般认为检查机关不得撤回起诉，如美国《联邦刑事诉讼规则》第48条规定：“审判期间，未经被告人同意，不可以撤销诉讼。”这种各国公诉制度的差异意味着公诉变更权内容的多样性，将撤回公诉权当然地归结为公诉变更权的内容与世界各国的立法现状和学说不相符合，因而撤回公诉权也就不能成为一种法理上当然存在的权力。公诉权的内容并不是可以无限扩张的，而且被实定法和刑事诉讼法学说确立的公诉权的权能并不都具有正当性。公诉权应当是一种有限的权力，其内容既要符合刑事诉讼的基本原理、原则，也要符合本国的宪政体制。
撤诉权之所以在德国、日本等国家成为公诉权的重要内容，是因为这些国家的刑事诉讼法等相关法律中确立了检察机关的撤诉制度。反观我国，1996年修订《刑事诉讼法》后，撤回公诉制度被明确废除，而且在《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等相关法律中也找不到关于检察院享有撤诉权的依据。按照国家机关依法行使权力的宪法原则和程序法定的诉讼法基本原则，检察机关当然不能在人民法院受理公诉案件后撤回公诉，不享有撤诉权。很多学者将检察机关的撤诉权法律依据归结为宪法中规定的人民检察院的检察权，由此而认为两高肯定撤诉制度的司法解释合法。笔者以为，按照我国的立法体制和法律解释体制，“检察权”的范围只能通过两种途径加以界定：第一，由全国人大常委会对“检察权”进行宪法解释；第二，由全国人大及其常务委员会制定相关法律对“检察权”予以明确。两高的司法解释的范围仅限于审判或检察工作中如何具体应运法律的问题，无权对检察权的范围进行界定。
三、公诉撤回制度的不合理性
两高以司法解释建立的检察机关撤回起诉制度引发了严重的法律冲突。
首先，检察机关撤回起诉制度与《刑事诉讼法》规定的相关诉讼程序产生了严重的冲突，与刑事诉讼法的人权保障精神相背离。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪。”该条的规定确立了无罪推定的刑事诉讼法基本原则。根据无罪推定原则，任何人在未经法院依法判决有罪之前，都被推定为无罪。然而，两高确立的检察机关撤诉制度却使已经进入审判程序的公诉案件在未经法院依法判决的情况下终结，从而使受追诉公民的被追诉行为的性质处于不确定状态，即既不是有罪也不是无罪。当然，如果《刑事诉讼法》规定了检察机关撤诉制度，将这种状态作为罪刑法定原则的例外情形，就像《刑事诉讼法》第15条规定犯罪嫌疑人、被告人死亡的，应当作撤销案件或终止审理的处理那样，那也无可厚非。在没有刑事诉讼法依据的情况下，仅以司法解释来突破无罪推定原则，使受追诉的公民的名誉无法恢复，实是对法治的破坏。另一方面，从人权保护的角度看，获得公正审判是刑事被告人的权利。检察机关的撤诉实际上是在诉讼经济的外衣下剥夺被告人获得公正审判的权利，严重地违背了《宪法》规定的“国家尊重和保护人权”的规定。
其次，检察机关撤回起诉制度使国家赔偿制度出现了严重的漏洞。根据我国《国家赔偿法》的规定，刑事诉讼的犯罪嫌疑人和被告人只有在无罪被羁押或错误被判处死刑并已执行的情况下才能获得国家赔偿。犯罪嫌疑人和被告人是否无罪和是否被错误判处死刑，必须经由法定的程序和形式加以确认，而检察机关撤诉不属于确认被告人无罪或错判的方式。这也就意味着在检察机关撤诉的情况下，如果确系错案，无论被告人关押多长时间，名誉受到多大损害，被告人都无法恢复名誉和获得国家赔偿，办了错案的执法机关、执法人员也将因此而不受任何形式的追究。我国司法制度长期奉行“有错必纠”的原则，对司法机关有错误的判决、裁定和决定都要求受到审查，加以改正。检察机关撤诉制度却使刑事追诉这样一个严肃的话题反而在一定程度上不受“有错必纠”原则的约束，不能不说是法治的倒退。
再次，两高通过司法解释建立检察机关撤诉制度以后，司法实践中产生了相当多的问题，刑事诉讼被告人人权因检察机关撤诉而受侵害的事件时有发生，如1997年的兰希海案、河北廊坊市郭某案等。1997年10月24日，山东省胶南人民法院受指定审理山东省莱西市副市长兰希海受贿案。兰希海的律师在法庭上作了无罪辩护。随后，胶南市人民法院向青岛市中院作了汇报，接着，胶南和青岛两级法院又共同向山东省高级人民法院作了汇报。山东省高院做出了无罪的明确答复。然而，胶南市人民法院并没有依据《刑事诉讼法》的规定依法作出无罪判决，而是裁定准许公诉机关依据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条的规定撤回起诉。这样一来，已被关押一年，期望洗清冤屈、获得公正赔偿的兰希海副市长，却没能受到依据刑事诉讼法应当得到的公正审判，成了既非无罪也非有罪，不能被恢复名誉的“怪人”。2004年，在河北省廊坊市发生了一起因为检察机关撤诉而引发的更加有意思的案件。2002年8月郭某因涉嫌贪污罪被廊坊市人民检察院起诉。廊坊市中级人民法院于2002年9月一审判决郭某有罪。随后，该案经历了被告人上诉——二审法院裁定发回重审——一审法院重新作出有罪判决——被告人再次上诉——二审法院再次裁定发回重审的惊险历程。2004年2月27口，廊坊市检察院要求撤回起诉，廊坊市中级法院裁定准许。正当辩护律师准备申请解除对郭某的强制措施时，匪夷所思的事情发生了，廊坊市中级法院接受了廊坊市检察院的建议，于2004年3月8日将该案指定廊坊市水清县人民法院管辖，此案随即进入新一轮诉讼程序。通过这两个案例可以看出，两高通过司法解释建立的检察机关撤回起诉制度为检察机关侵犯被告人人权、推卸不当甚至非法提起公诉的责任提供了制度支持。
结语
对于实践中产生的因为检察机关撤诉而侵害人权的事件，肯定检察机关享有公诉撤回权的学者认为，之所以产生这些问题，并不是因为公诉撤回权不合法、不合理，而是因为两高司法解释建立的这一制度不完善。因此，肯定论者主张以立法确认并完善检察机关撤回起诉制度。
笔者以为，两高以司法解释建立公诉撤回制度本属不当，对公诉撤回制度加以完善就更加不合适了，这好比劳动教养制度是违背宪法人权保障原则的制度，因而研究劳动教养制度的完善就是没有意义的。公诉撤回制度应当加以废止。
责任编辑 钱国华