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〔摘要〕在大陆法系,攻击防御方法是民事诉讼言辞辩论程序的核心内容。日本民事诉讼法为大陆法系德国支系之典型代表。攻击防御方法以辩论主义为根据,以程序保障、武器平等、适时提出主义和口头主义为原则,其有助于实现诉讼公正和效率。攻击防御方法集中于事实和证据两个方面,其实施和审理在日本民事诉讼法中有细致的规定。对于攻击防御方法,我国的理论研究缺失,立法和司法实践存在一些不足和缺陷。
〔关键词〕民事诉讼;攻击防御方法;普通诉讼程序
〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689(2009)04-0052-08
当今,世界上大部分国家的民事诉讼基本上都是采取当事人双方展开攻击防御的辩论,而由中立的法院作出判决的程序结构。在这种“对抗·判定”诉讼结构①中,当事人之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分和实质性内容。在大陆法系,作为民事诉讼言辞辩论的核心内容的攻击防御方法正是使当事人攻击防御得以具体化的载体和方式。本文以日本普通诉讼程序②为中心,对民事诉讼中的攻击防御方法之涵义、根据、原则、价值、种类、实施、审理等方面进行系统考察,希望对我国民事诉讼立法有所裨益,也希望能够抛砖引玉,以期将民诉法学界对攻击防御方法的研究引向深入。
一、攻击防御方法的涵义
日本、德国、法国等大陆法系国家的民事诉讼立法,都对当事人的各类攻击防御方法作了规定,例如,日本民事诉讼法第161条第2款规定:“准备书状应记载下列事项:(一)攻击或防御的方法;(二)对于对方当事人的请求及攻击或防御方法的陈述。”第156条规定:“攻击和防御方法,应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。”第157条规定:“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法,法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时,根据申请或依职权,可以作出裁定驳回。对于意图不明确的攻击或防御的方法,当事人不作必要的阐明,或者应进行阐明的期日不出庭时,也同样适用本条前款规定。” [1](69)德国民事诉讼法典第282条第1款规定:“当事人各方都应该在言词辩论中,按照诉讼的程度和程序的要求,在为进行诉讼所必要与适当的时候,提出他的攻击和防御方法,特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”[2](73-74) 《法国新民事诉讼法典》第一卷第四编的标题是起诉(包括本诉、附带之诉等两章)、第五编的标题是防御方法(包括实体上的防御、程序上的抗辩、诉讼不受理等三章)。[3](14-28)
日本、德国的民诉法学者对攻击防御方法进行了解释。日本学者兼子一、竹下守夫认为,原告为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由,而被告同样为了贯彻其防御性的申请并证明理由而进行的手段性陈述叫做攻击或防御方法。①三月章认为,所谓攻击方法,系为诉(或反诉)提供理由而由原告提出的一切事实上的主张,请求原因事实的主张,以及为剥夺抗辩、再再抗辩的效果所作的事实上的主张(抗辩与再再抗辩的否认及再抗辩的主张)。所谓防御方法,系为排斥诉(或反诉)而由被告(反诉时则为反诉被告)提出的一切事实上的主张(请求原因事实与再抗辩事实的否认,以及抗辩、再再抗辩的主张)。其中,还包括为这些主张提供依据的证据提出声请(举证)。对此,有时称为攻击防御方法,有时又称请求原因或抗辩,则主要是着眼于原、被告的立场,或者根据举证责任分配关系得出的名称。其实质都具有诉讼行为的性质,都是作为一种取效性诉讼行为的事实上主张的形态。[4](321)中村英郎认为,诉讼资料由原告或被告在口头辩论时提供,作为各自攻击或防御的方法。所谓“攻击方法”指原告或反诉原告为维护自己的请求而提供的事项,“防御方法”指被告或反诉被告为驳斥起诉或反诉而提供的一切事项。攻击和防御方法必须根据诉讼的进展状况在适当时期里提供。当事人故意或由于重大过失,错过时机后才提供攻击、防御方法,从而致使诉讼被迟延完结时,法院可根据对方的请求依职权驳回其攻击、防御的方法。[5] (184) 德国学者罗森贝克等认为,“所谓攻击方法(Angriffsmittel),是指原告用来证立其起诉或反诉(指原告请求之理由或诉之理由),以及用来驳斥被告之抗辩或答辩(指原告之争执或再主张)之一切主张。至于起诉或反诉或诉之变更等本身,则为攻击(Angriff),而非攻击方法。所谓防御方法(Verteiligungsmittle),则是指被告用以防御起诉或反诉(例如否认诉之理由或否认原告之再主张,以及抗辩及答辩等)之一切之主张。”[6]尧厄尼希也认为,法院将应影响法院裁判内容的诉讼行为称为攻击和防御手段。攻击手段是支持诉的(或者否定抗辩的)那些陈述,不是诉本身(诉之扩大、诉之变更)或反诉本身。防御手段是为防御诉而为的陈述,主要是抗辩。[7](164)穆泽拉克认为,任一当事人在言词辩论中都应当及时主张他们的攻击手段和防御手段。怎样理解攻击手段和防御手段,在第282条第1款中通过枚举得到了解释。应当广义理解“攻击手段和防御手段”这一概念并且应将之与当事人为论证他的诉讼申请而向法院递交的任何陈述等同起来。属于防御手段的也还有抵销主张。相反,不属于攻击手段和防御手段的是当事人通过诉或者反诉而主张的实体请求。[8](225-226)此外,法国诉讼法学者金沙尔将诉权理论分为三个不同层次,并且将请求与防御这种特别的诉讼行为作为诉权的第三个层次。②
综合日本、德国学者的论述,笔者认为,攻击防御方法的基本含义,是指当事人在言词辩论中的支持诉或防御诉的事实上的主张③,包括事实和证据两个方面。实际上,攻击防御方法名为“方法”实为“行为”,其“诉讼法属性是取效性诉讼行为④”,也即民事诉讼中的攻击防御方法不能独立、直接地发生诉讼法上的效果,其有赖于法院的介入和认可才能产生诉讼法上的效果。⑤一般来说,当事人之间的攻击防御方法是围绕主要事实展开的。另外,从实体形成与程序形成的角度看,一般来讲攻击防御方法是实体形成的重要方面。①但考虑到在具体民事诉讼中实体与程序的结合交融,那么广义上来讲攻击防御方法实际上会分别作用于民事诉讼的实体形成和程序进行两个层面。[9]
二、攻击防御方法的根据、原则和价值
(一)攻击防御方法的根据
攻击防御方法以辩论主义为根据,以释明权和诚实信用原则为补充。
辩论主义是当事人诉讼模式的核心和根本表征。“在民事诉讼中,审判所必需的事实和证据由当事人提供,法院根据当事人提供的诉讼资料作出判决,这称为‘当事人辩论主义’(verhand lung smaxime)”。[5] (95)这可以从两个方面来理解:第一,提出作为判决基础之事实所必需之诉讼资料(一般即攻击防御方法)是当事人的权能和责任;第二,法院必须以当事人在口头辩论中提出的诉讼资料作为判决基础。因此,可以看出辩论主义既是攻击防御方法的根据,又是攻击防御方法的效力准则。当然,也可以说辩论主义是攻击防御方法的制度背景。②当然,从辩论主义的内容我们可以更清晰地看到这一点。辩论主义的内容包含以下四个方面:(1)判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实),只要在当事人的辩论中没有出现,法院不得以它作为基础作出判决。(2)法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认),不仅没有必要以证据加以确认,而且也不允许法院作出与此相反的认定。(3)认定所争事实所需要的证据材料,也必须是从当事人提出的证据方法中获得的,不允许法院依职权调查证据。[10](329-330)(4)辩论主义只是对事实关系的原则。而对法律上判断,则是法院以国家的法律作为尺度进行衡量的结果,所以不受当事人陈述和意见的约束。 [11] (71-72)
辩论主义以实体法完备、当事人攻击防御能力对等为前提预设,但在具体民事诉讼中这些预设往往不具备。也可以说,辩论主义只是给了当事人武器平等之机会,但囿于现实,实质的武器平等往往无法实现。因此,为平衡当事人的攻击防御能力,实现实质正义,就有必要在民事诉讼中引入释明制度以补充、修正辩论主义,以消除因机械地、形式地适用辩论主义而产生的不合理因素。这已成为当事人主义诉讼模式国家之普遍趋势。另外,“在战后,由于律师业务的活跃,造就了当事人双方过分的攻击防御活动,要对这种过度活动进行适当的处置,仅靠明文的规定则存在界限。”[12] (168)而且,辩论主义并不是给予当事人在诉讼中背离自己的良心有意地作虚伪陈述的自由。因此,诚实信用原则受到前所未有的重视,例如德国民事诉讼法第138条第1款规定了完全义务和真实义务。诚实信用原则是对辩论活动中攻击防御方法的恣意和无序的限制,同时其也有助于平衡当事人的攻击防御能力(特别是对于当事人双方力量悬殊的现代型诉讼)。
(二)攻击防御方法的原则
1.程序保障原则。在当事人主义诉讼诉讼模式中,依据辩论主义,对于攻击防御方法必须给予严密切实的程序保障。实际上,“在民事诉讼法学中,一般是在给予参加程序的当事人以进行充分的攻击防御机会这一意义上来研究程序保障问题的。”[12] (337)而且,在狭义上,程序保障指的就是诉讼中给予双方当事人充分对等的攻击防御机会,并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。在日本民诉法中对于送达、口头辩论、证据调查等,都有详细的规定来保障当事人享有攻击防御的对等权利。[12] (44)
2. 双方审问主义、武器平等原则。双方审问主义,又称两造听审主义,是在裁判之前给予双方当事人进行攻击防御的平等机会的原则。从给予双方当事人平等的攻击防御的武器和机会的意义上,把它也叫做当事人对等原则或武器平等原则,这是更实质性的看法。[11](33-34)因此,尽管双方当事人可为的攻击防御方法不尽相同,但是两造就诉讼上请求均有平等提出攻击防御方法之机会。
3. 适时提出主义。提高诉讼效率、防止诉讼迟延是现代民事诉讼的基本要求之一。对于攻击防御方法,大陆法系国家大都经历了从随时提出主义到适时提出主义的变革。随时提出主义也称自由顺序主义,是指当事人在言词辩论终结前可以随时提出攻击防御方法,法律没有任何限制。这往往会导致诉讼的迟延。适时提出主义指攻击防御方法应于言词辩论终结前根据诉讼的进展适时提出,否则将产生一定不利后果(也即攻击防御方法的失权,例如日本民诉法第156、157条)。此处“适时”应为法律规定或法院指定的期间。这有利于言辞辩论的集中、充实和诉讼效率的提高。这是基于适时审判请求权之法理要求当事人所负之一般性诉讼促进义务。
4.口头主义。口头主义是“审理时当事人及法院的诉讼行为是以口头陈述并听取口头陈述来进行的原则,是与书面主义相对立的。”[11] (84)因此,当事人提出攻击防御方法也必须以口头主义为原则。即使当事人在口头辩论的准备阶段以书面形式提出攻击防御方法(如准备书状以及争点和证据整理程序中的书面准备程序),但是开庭时对这些攻击防御方法再加口头陈述仍然是法律上的必经程序,仅有书面记载的攻击防御方法原则上不能作为判决的基础。[13](121)口头主义是实施攻击防御方法的形式要求。
(三)攻击防御方法的价值
1.公正。其一,实体公正。败诉的风险促使具有趋利避害心理的当事人积极展开攻击防御,这无疑有利于案件真相的发现,从而保障诉讼结果的公正,实现对当事人私权的保护和对私法秩序的维护。其二,程序公正。当事人间攻击防御的展开,凸显了当事人的程序主体性地位,是当事人实质性程序参与的具体表现。而程序参与特别是实质性程序参与正是程序正义的核心内容和根本指标。双方当事人积极主动地攻击防御使诉讼的过程和结果更容易被视为他们自己行动的产物。[14](42)这更将增加当事人对裁判的信服和信赖。而且以辩论主义为根据的攻击防御方法也体现了裁判者中立、当事人诉讼地位平等和程序保障的价值。
2.效率。双方当事人积极、有序提出攻击防御方法,无疑有利于提高诉讼效率、节约司法成本。
三、攻击防御方法的分类
依据上述之定义,民事诉讼中的攻击防御方法集中于事实和证据两个方面。下面,我们就从这两个方面来探析攻击防御方法的分类。
(一)事实层面
1.原告的攻击方法。原告为事实上之主张,请求原因事实。所谓请求原因事实,是指作为请求基础的,由原告负有主张责任和证明责任的主要事实。原告必须主张作为“请求”理由的“请求原因事实”。这是辩论主义之基本要求。
2.对方当事人的防御方法。针对原告事实上的主张,对方当事人通常有五种反应:否认、不知、自认、沉默和抗辩。(1)否认。否认又称争辩,可分为单纯否认和附理由否认。前者是指对方当事人主张之事实的直接否定,又称直接否认;后者是指通过陈述与对方当事人主张不两立的事实,从而间接地否定对方当事人的事实主张,又称间接否认。(2)不知。对于对方当事人所主张的事实,为不知的陈述。不知推定为否认(日本民诉法第159条第2款)。(3)自认。自认是对对方当事人主张的但于己不利的事实的承认,这称为裁判上的自认。(日本民诉法第179条)。(4)沉默。沉默也即不回答,是对于对方当事人所主张之事实不明确进行争执。沉默视为自认。当然也有例外。(日本民诉法第159条第1款)。(5)抗辩。抗辩是指当事人一方(常为被告)为排斥对造(常为原告)之请求(主张或声请),主张自己应负证明责任之事实。抗辩又可分为附限制的抗辩和预备抗辩、事实抗辩和权利抗辩。①附限制的抗辩又称一般抗辩,指一方面承认对造主张之事实,同时提出新的抗辩事实。预备抗辩又称假定抗辩,指对于对造主张之事实,先位以否认或抗辩加以争执,以第一次争执目的无法达成为停止要件,所为次顺位之抗辩。事实抗辩是指只通过主张事实就能够进行的抗辩。权利抗辩是指主张权利的行使而为的抗辩。如诉讼中主张抵销。这种抗辩不仅要有事实的主张,而且还必须在此基础上作出行使权利的意思表示。②
3.原告再攻击方法。对方当事人防御的前四种反应大致可分为否认与自认。自认直接拘束法官的裁判,无需再争执。对于否认仍要进行事实认定,也有进行证据调查之必要,这就转化为证据层面上的攻击和防御。因此,原告在事实层面的再攻击就只是针对对方当事人的抗辩了。对对方当事人的抗辩原告的反应也有否认、不知、自认、沉默和再抗辩。同理,针对原告的再抗辩,对方当事人反应也有否认、不知、自认、沉默和再再抗辩。依此发展下去,循环往复,双方当事人在事实层面可能展开多轮攻击和防御。
(二)证据层面
1.提出本证。提出本证是当事人在证据层面的攻击方法之一。本证系指当事人就其负有证明责任之事实所提出之证据手段(所为之举证活动)。例如,原告就请求之原因事实或被告对其抗辩事实所提出之证据。本证必须使法官心证达到确信主张事实为真实的程度,方为成功。
2.提出反证。提出反证当事人在证据层面的防御方法之一。反证是指不负证明责任之他造为否定负证明责任者主张之事实所提出的证据手段(所为之举证活动)。具体而言,反证是当事人为推翻他造主张之事实而主张与该事实相反之事实,当事人为证明其相反事实之存在,而提出之证据手段。反证在于妨碍本证使法官形成确信,只要使他造主张之事实陷于真伪不明之状态,即属举证成功。
3.证据抗辩。证据抗辩,是指提出证据之对造当事人主张证据方法无证据能力、依其证据方法获得的证据资料不具有证据力。双方当事人均可提出证据抗辩,原告为之是攻击方法,被告为之则是防御方法。须说明的是,证据方法有无证据能力、证据力如何,乃是由法官自由心证决定,因此证据抗辩本质上与法律上之主张一样,并非真正之抗辩。但通说认为证据抗辩属于攻击防御方法。
四、攻击防御方法的实施
攻击防御方法的实施也即攻击防御方法在民事诉讼中的具体展开。攻击防御方法实施的基本条件是实体法构造。民事实体法的逻辑结构由构成要件(要件事实)和法律效果构成。民事诉讼中当事人攻击防御方法的实施正是以要件事实为中心展开的。实体法规范所以能够承载指导当事人攻击防御的作用,是由构成要件内部的对立性结构特征决定的。而攻击防御方法的实施还要借助于证明责任制度。①
(一)提出攻击防御方法的主体
提出攻击防御方法的主体原则上为双方当事人,日本民事诉讼法也是以当事人为中心来规范攻击防御方法的。但作为准当事人或从当事人的辅助参加人也被例外地承认可以提出攻击防御方法(日本民诉法第45条第1款)。“辅助参加,是指在他人间的诉讼中,对该诉讼的结果存有利害关系的第三人为辅助一方当事人而参加该诉讼(民诉法42条)的情形。该参加的第三人被称为辅助参加人,受辅助的当事人被称为被参加人。”[5](95)当然,规范当事人攻击防御方法之提出的规定同样适用于辅助参加人。但是,辅助参加人提出的攻击防御方法不得与被参加人提出的攻击防御方法相抵触,否则无效(日本民诉法第45条第2款)。
(二)对攻击防御方法提出内容的限制
民事诉讼是对私权利义务纠纷的公力救济。因此,在民事诉讼中必须尊重当事人的主体性,这是民事实体法私权自治原则在民事诉讼中的延伸和体现。那么依据辩论主义,在民事诉讼中提出攻击防御方法就是当事人的权能和责任,至于提出什么攻击防御方法以及如何提出则也是当事人的自由。但也存在以下限制:
1.自认对攻击防御方法提出内容的限制。依据辩论主义的第二项内容(即自认),法院应当将当事人双方无争议的主要事实作为裁判之基础。这是自认对于法院的拘束力(日本民诉法第179条)。同样自认对当事人也有拘束力,即作出自认的当事人原则上不得任意撤回或撤销自认。这是基于对对方当事人信赖利益的保护和禁反言原则。但是,如果符合以下三种情形,作出自认的当事人则可以撤回自认:对方当事人同意的情形;自认人因第三人对其实施应当受刑法惩罚之行为而作出自认的情形;自认被证明是基于“违反真实”且“错误”而作出的情形。
2.准备书状对攻击防御方法提出内容的限制(日本民诉法第161条)。口头辩论应当以书状进行准备。准备书状应记载攻击防御方法、对对方当事人的请求及攻击防御方法的陈述。在对方当事人没有出庭口头辩论时,不得主张准备书状(限于向对方送达的或对方提出记载受领准备书状的书状)没有记载的攻击防御方法。
3.口头辩论的限制、分开和合并(日本民诉法第152条第1款)。法院可以命令限制、分开或合并进行口头辩论。限制辩论,是指对于同一诉讼标的,当事人提出数种独立的攻击或防御方法,法院确定其先后顺序,命当事人依次进行辩论。当事人以一诉主张数项诉讼标的,法院得命分开辩论。若当事人分别提起数宗诉讼,其诉讼标的相牵连或能够以一诉主张的,法院可命合并辩论。因此,当事人只能对法院所限定之特定争点提出攻击防御方法,而不能对其他争点提出攻击防御方法。
4.既判力。前诉判决的既判力及于后诉,因此后诉当事人不得提出与前诉判决相抵触的攻击防御方法。
(三)攻击防御方法提出的期限
为了克服诉讼迟延,日本对于攻击防御方法的提出期限,以适时提出主义为原则(日本民诉法第156条)。具体说来主要包括以下几项:
1.逾时提出攻击防御方法的驳回。对于当事人因故意或重大过失而逾时提出的攻击防御方法,法院认为这将导致诉讼终结迟延时,可依申请或职权裁定驳回。对于意旨不明确的攻击防御方法,命当事人阐明而不为必要阐明或者应进行阐明的期日不出庭时,亦同(日本民诉法第157条)。
2.审理计划制度。为了实现公正、迅速审理案件的目标,2003年日本民事诉讼法之修改还规定了审理计划制度(日本民诉法第147条之二、之三)。审理计划可确定攻击防御方法的提出时间,法院对于逾时提出之攻击防御方法可依申请或职权裁定驳回(日本民诉法第156条之二、第157条之二①)。
3.准备书状的提出期限(日本民诉法第162条)。审判长可指定提出答辩状(被告最初的准备书状)或记载特定事项主张的准备书状以及有关特定事项证据申请的期限。因为准备书状记载攻击防御方法、对对方当事人的请求及攻击防御方法的陈述,因此对于准备书状提出期限的限制,其实质上也是对攻击防御方法提出时间的限制。
4.争点和证据整理程序。日本新民事诉讼法的争点和证据整理程序包括准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序。当事人如果在争点和证据整理程序之后提出新的攻击防御方法,那么就应当依对方当事人的请求向其说明未能在争点和证据整理程序终结前提出的理由。(日本民诉法第167、174、178条,日民诉规则②第87、90、94条)。日本旧民事诉讼法把争点和证据整理规定在“准备程序”(旧民诉法第249条以后)。旧法之规定和法、德一致,即准备程序未提出的攻击防御方法不能在口头辩论中提出(失权),但也规定了几种例外,如果没有严重迟滞诉讼程序,或没有重大过失而未在准备程序提出攻击防御方法等等(旧民诉法第255条)。实际上,例外的利用率高达100%,法院对于例外态度宽容,使得重要的攻击防御方法都是在进入口头辩论之后才提出(即所谓“事后提出”),导致准备程序的功能完全没有发挥,反而拖延诉讼。[5](193)因此,“日本新民事诉讼法则采用灵活的方法,即当对方当事人要求时,未按期限提出攻击防御方法的当事人负有‘说明义务’。至于法官是否采纳,由其自由心证来决定。”③但是,日本2003年民事诉讼法之修改强化了在争点和证据整理程序之后提出新的攻击防御方法的失权效果。[15](511)
5.限制辩论和中间判决。法院可命令限制辩论。因此,当事人应以法院确定的顺序,依次提出独立的攻击防御方法。所谓独立的攻击防御方法,是指在多种攻击或防御方法里,可以依其中一种方法即可维持原告请求或排斥原告请求的攻击防御方法。如果依独立的攻击防御方法,法院便可以形成肯定的心证,那么法院就应作出终局判决。相反,当法院认为应该排除其中一种方法时,便可以作出中间判决(日本民诉法第245条)将之排除,再继续审理其他攻击防御方法。[5](219)“一旦作出中间判决,法院就受其约束。因此,在作出终局判决时不能作出与此相矛盾的判断。当事人在该审级也不能根据中间判决之前应主张的攻击防御方法,提出反对中间判决的主张。”“但是,在作出中间判决之后新发生的事由,当事人仍可提出主张。”[11](147)
6.控诉审提出攻击防御方法的期限。在控诉审中,“第一审中未提出的攻击或防御方法、特别是新的事实及证据均可以提出。但是,如果对方询问何故未在第一审中提出时,必须说明其迟延理由,如果超出其提出时机(是否超过时机,应依据第一审、第二审作判断),就有被驳回的可能性(民诉法第297、157条)。”[5] (269)而且,为限制新攻击防御方法的提出,审判长在听取当事人的意见后,可以指定提出攻击防御方法的期限。如果当事人逾期提出攻击防御方法,那么其应当向法院说明其不能在指定期限内提出的理由(日本民诉法第301条)。另外需要说明的是,日本实行三审终审制,其一审和二审(控诉审)为事实审,三审(上告审)为法律审。法律审主要审查原判决适用法律是否正确,因此在上告审中不允许提出新的攻击防御方法。
(四)对攻击防御方法的审理
对于攻击防御方法,法院应当以双方审问主义、口头主义、直接主义和公开主义为原则进行审理。法院可依诉讼指挥权确定审理攻击防御方法的顺序、指定攻击防御方法提出之期限、驳回逾时提出攻击防御方法、命令限制辩论、为中间判决等等,这在上文中已有介绍,在此不再赘述。另外,因他人应受刑事处罚的行为而自认或妨碍提出可以影响判决的攻击或防御方法的,当事人可依此为法定事由提起再审之诉(日本民诉法第338条第一款第五项)。
需要说明的是,抵销抗辩是一项极其特殊的攻击防御方法,其不被既判力遮断,当事人即使在诉讼中没有提出抵销抗辩,当事人仍然可以在执行中以抵销为由提出执行异议之诉。而且,抵销在诉讼中往往以预备抗辩的形式提出,因此法院必须最后对其审理。另外,攻击防御方法属于判决理由,原则无既判力,但在大陆法系抵销抗辩例外地被承认有既判力(例如日本民诉法第114条第2款)。
五、对我国攻击防御方法现状的反思
通过以上的分析,我们可以看出在大陆法系特别是日本民事诉讼中,以辩论主义为依据,以程序保障、武器平等、适时提出主义和口头主义为原则,以实体法为基本依据,分类精细,有着严密程序保障的攻击防御方法是如此一项精密的制度设计。我国的民事诉讼法制受大陆法系德国支系的影响深远。①现今我国民事诉讼法学理论,也是以大陆法系之范式为基本框架建立起来的。但是对于攻击防御方法,我国的理论研究、立法和司法实践都存在诸多不足和缺陷。
(一)理论研究缺失
我国大陆地区民诉法学界往往只限于对民事诉讼行为进行一般和抽象的探讨,而没有具体深入到言词辩论的核心内容即攻击防御方法。②由于对攻击防御方法缺乏全面、明确的认识,我国大陆民诉学者虽然偶尔也使用这一个概念,但并没有阐释和分析,不利于我们对大陆法系德国支系民事诉讼法之内在机理和基本程序运作的全面把握。对攻击防御方法理论研究上有意无意的忽视,在一定程度上反映了我国大陆地区民事诉讼法学研究习惯于高歌猛进、纵横捭阖式的宏图大略,忽视了对作为言辞辩论程序核心内容的攻击防御方法的研究。
(二)立法不完善
1.民事诉讼法中对于攻击防御方法的规定极其不完善。其一,缺失攻击防御方法的根据和原则。辩论主义是攻击防御方法之根据和准则。但是我国现行民事诉讼仍然是一种职权主义诉讼模式,《民事诉讼法》第12条规定的辩论原则只是赋予了当事人辩论的权利,而这种辩论对法院的裁判并不必然产生直接的影响和制约,法院可以在当事人主张之外认定事实和职权证据调查。这是一种徒具形式意义“非约束性辩论原则”[16](158),与辩论主义存在根本的不同。“皮之不存,毛将焉附。”缺失根据的攻击防御方法自然难以在我国大陆民事诉讼立法中真正确立。例如,大家普遍认为《证据规定》第8条规定了自认,但是并没有规定法院要以自认的事实为裁判之基础,因此可见此处之“自认”与本真意义上的自认相去甚远。另外,程序保障原则、武器平等原则、适时提出主义和口头主义在我们民事诉讼立法中也没有确立,因此无法保障攻击防御方法公平、有序、迅速的展开和实施。其二,有关攻击防御方法的具体制度安排粗疏。我们民事诉讼立法粗疏,没有对攻击防御方法的种类、实施和审理进行细致规定。我们民事诉讼立法中没有攻击防御方法的明确提法,即使规定有个别的攻击防御方法(如反驳、异议、举证和质证等),但对其实施缺乏具体的规定,程序保障不力。例如,基于对诉讼效率的追求,我国《证据规定》规定了举证时限制度,形式上与大陆法系攻击防御方法适时提出主义相类似。但是这只涉及到了证据提出方面,在诉讼过程中双方当事人可以随时主张新的事实,而法院又必须对此进行审理。由此,武器平等难以保障,诉讼迟延不可避免,且往往给对方当事人造成诉讼突袭。而且,对于举证时限制度本身而言,由于具体规范不尽科学(如与民事诉讼法典的抵触)、程序保障不完备,导致实施过程中备受争议,在司法实践中几乎已被虚置和架空。
2.实体法对证明责任的规定不完善。证明责任法是民事实体法之重要内容。“民法学者理应承认,任何一条实体法规定中都包含着证明责任的预置,此乃是一件无可争议的事实。”[17](275)如若不然,实体法上的请求权将无法在民事诉讼这个“场”中得到实现。《民事证据规定》第2条第2款确立了证明责任制度,但是由于我国当前民商事立法和理论研究只注重实体法的社会规范功能,而往往忽视其在民事诉讼中的裁判规范功能,明确的证明责任预置很难实现。再加上我国民商事立法体系化、逻辑化程度不高和民法解释学的欠发达,这就使得当事人很难依据明确的证明责任分配规则实施攻击防御方法。
(三)司法实践中攻击防御方法的实施比较混乱、无序和流于形式
立法的不完善,使得在具体的民事诉讼中,当事人和法院都无所适从。当事人为获得利己裁判,有提出攻击防御方法的积极性和主动性,但是由于于法无据、没有必要规范,缺乏程序保障和对法院之裁判无实质拘束力,再加上法院之诉讼指挥权不规范,导致在司法实践中攻击防御方法的实施混乱、无序、形式化。
江伟先生主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》第10条规定了辩论主义,这就为攻击防御方法奠定了根据和前提;第12条规定了诚实信用原则;第190条规定了阐明权;第166-169规定了自认制度;第203、204、205条规定了主张和证据的适时提出主义及例外;第274条规定了二审禁止提出新主张和新证据及其例外。①该建议稿初步构建出我们民事诉讼攻击防御方法的基本框架。但是,并没有明确提出“攻击防御方法”这个概念,对具体攻击防御方法的规定还略显粗糙,未能细致地规定各种攻击防御方法,而且对已规定的攻击防御方法给予的程序保障也不够。因此,如何借鉴大陆法系、特别是日本民事诉讼中攻击防御方法之合理内容,完善我国民事诉讼法,便成为一个极富理论意义和实践价值的重要课题。
〔参考文献〕
[1]谢怀栻译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2001.
[2]白绿铉编译.日本新民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2000.
[3]罗结珍译.法国新民事诉讼法典[M].北京:中国法制出版社,1999.
[4][日]三月章.日本民事诉讼法[M]. 汪一凡译.台北: 五南图书出版公司,1997.
[5][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M]. 陈刚等译.北京: 法律出版社,2001.
[6]Rosenberg/Schwab/Gottwald,ZPR,16.Aufl.,München
2004,§ 64,Rn.10(S.401).转引自吴从周.论迟延准备程序之失权[J].东吴法律学报,2005(3):88.
[7][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法(第27版)[M]. 周翠译.北京: 法律出版社,2003.
[8][德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克. 德国民事诉讼法基础教程 [M]. 周翠译.北京: 中国政法大学出版社,2005.
[9]章恒筑.试论民事诉讼攻击防御理论综述——基于大陆法系法学范式的视角[J].南京社会科学,2005(7):77.
[10] [日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京:法律出版社,2003.
[11][日]兼子一、竹下守夫. 民事诉讼法(新版)[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.
[12][日]谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,2002.
[13]王亚新.对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2002.
[14]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.
[15][日]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平,许可译.北京:法律出版社,2007.
[16]张卫平.诉讼架构与程式民事诉讼的法理分析[M].北京:清华大学出版社,2000.
[17] 陈刚.证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
(责任编辑:肖建国)
On the Attacking and Defending Methods in Civil Action
——From the Perspective of Japanese Ordinary Civil Procedure
KE Yang-you KONG Chun-chao
(Law School HebeiUniversity,Baoding071002;
State Administration for Industry & Commerce, Beijing100820,China)
Abstract: in the Continental Law System, the attacking and defending methods is the core content in the debate of civil procedure. The Civil Procedural Law of Japan is the typical representative of Germany offspring in the Continental Law System. The attacking and defending methods is based on the debate doctrine with the principle of procedural guaranteeing, equality, timely providing and oral argument. It centralizes on fact and evidence help to achieve lawsuit justice and efficiency. In the Civil Procedural Law of Japan, the attacking and defending methods is regulated meticulously. With the attacking and defending methods, our theoretical research is vacant, and there are some gaps in legislation and judicial practice.
Key words: civil action; attacking and defending methods; ordinary civil procedure
注:
① “对抗·判定”诉讼结构是由王亚新教授所倡导,详尽阐述和分析可参见王亚新著:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第56—77页。
②日本民事诉讼法继受德国,并深刻影响我国,为大陆法系德国支系之典型代表。当今,日本民事诉讼立法及理论研究日臻成熟,大有赶超德国之势。因此,要完善我国民事诉讼法就应当借鉴日本之先进立法和成功经验。在日本民事诉讼中,以辩论主义为根据的攻击防御方法是在贯彻诉讼法理的普通诉讼程序中展开的,而在贯彻非讼法理的特别程序、非讼案件程序、人事诉讼程序和家事审判中则一般不存在真正意义的攻击防御方法。因此,本文以日本普通诉讼程序为中心,对民事诉讼中的攻击防御方法进行考察。
①如果被告不承诺原告的请求,原告必须证明其理由。这是原告须尽主张责任陈述其权利产生的法律效果,并进一步主张其效果的要件事实。例如,原告请求买卖的货款,就须主张买卖契约的成立和支付货款期的到来。如果被告否认这些事实,原告就提出证明这一事实的证据。而被告虽然承认买卖契约的事实,但以其意思表示的要素性错误为理由主张契约无效,或以根据欺诈的意思表示为理由主张撤销契约等争执契约的效力,或者已经偿还货款,或援用消灭时效,或交付标的物之前不支付货款等为理由争执现存的支付义务。这些都是作为被告防御方法的抗辩。原告否认这些抗辩事实,则被告有必要加以证明。另外,原告要想回击被告的抗辩,可以提出再抗辩。例如,对消灭时效的抗辩,可以陈述曾经时效中断的事由。[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,北京:法律出版社,1995年版,第76—77页。
③让·文森、塞尔日·金沙尔将诉权理论分为三个不同层次:(1)在基本自由的宪法层面上,当事人有“进行诉讼的主观权利”,此即“自由诉诸司法的权利”。(2)在诉讼程序的层面上,当事人有一种“进行诉讼的权力”,或称诉讼权力。“进行诉讼的权力”是承认诉讼权利为一种基本自由的直接结果,诉讼权力是诉讼权利的延伸,但是从程序的角度来看,进行诉讼的权力表现的是一种“法定权力”。这种“法定权力”就是:向法官提出某种诉讼主张,由法官听取陈述,获得法官就有关这种诉讼主张的实体问题作出裁判的权力。(3)从实施程序或程序实践的层面看,人人都享有的进行诉讼的权力要通过特别的诉讼行为来实施,这种特别的诉讼行为就是“请求”与防御(辩护)。[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,北京:中国法制出版社,2001年版,第97—100页。
③主张可分为事实上的主张和法律上的主张。事实上的主张为攻击防御方法自无疑问。但是对于法的观点(法律适用),属于法院的职权,不受当事人主张的拘束,况且当事人法律上的主张也不适用适时提出主义,即无“攻击防御方法失权”之虞。故当事人法律上的主张,不过促请法院注意而已,不属于攻击防御方法。在实行三审终审制的国家,其第三审是法律审,禁止提出新的攻击防御方法,将法律上的主张排除在攻击防御方法之外。
④具体论述可参见章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述 基于大陆法系法学范式的视角”,《南京社会科学》2005年第7期,第76页。
⑤德国民事诉讼法学者哥尔德斯密特将当事人的诉讼行为分为取效性行为和与效性行为两大类。取效性行为是指当事人向法院提出特定审判请求的行为和为形成其基础而提供资料的行为。前者称为请求,后者再分为主张与举证。为请求构筑基础而提出主张,为主张构筑基础则实施举证行为。此类诉讼行为虽然也表明了当事人的意思,但这种意思表示并不直接与一定的法律效果相联系,它是建立在请求法院进行裁判的基础之上的。凡需要法院介入即从法院取效的当事人诉讼行为,都需要经过请求、主张和举证这一过程。与效性诉讼行为是指当事人实施的不必经法院介入就能够直接产生诉讼法上效果的行为,其以引起法院特定的裁判为目的。所有取效性行为以外的当事人诉讼行为,即请求、主张、举证以外的诉讼行为,都属于与效性行为。[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台北:五南图书出版公司,1997年版,第311—312页、第327页。
①在诉讼法上,事实可分为主要事实、间接事实和辅助事实三种。主要事实是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实,其是与作为实体法规范构成要件所列举的事实(要件事实)相对应的事实。间接事实,是指在借助于经验法则和逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。而辅助事实是指用于明确证据能力或证据力(证明能力)的事实。依据辩论主义,主要事实只有经当事人主张才能成为法院裁判之基础,而对于间接事实和辅助事实,法院可进行职权探知,不经当事人主张即可直接作为判决的基础。具体的分析见[日]高桥宏志著:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第340-341页。因此,当事人之间的攻击防御方法是围绕主要事实展开的。限于篇幅,本文也是以主要事实为中心来研析攻击防御方法。围绕间接事实和辅助事实之攻击防御方法问题,将是笔者今后继续研究之课题。
②具体分析参见章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述基于大陆法系法学范式的视角”,载《南京社会科学》2005年第7期,第77-79页。
①抗辩又可分为诉讼上抗辩和实体上之抗辩、需主张的抗辩和不需主张的抗辩。前者可参见陈计男著:《民事诉讼法论》(上),三民书局2006年版,第416—417页,后者可参见 [德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第239—240页。根据抗辩之内涵,不需主张的抗辩非真正之抗辩。
②需要说明的是,抗辩与否认不同:抗辩以承认他造主张之事实前提;抗辩必须提出与对造主张之事实不两立的事实主张;当事人对其提出抗辩之事实负证明责任。
①具体分析参见章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述基于大陆法系法学范式的视角”,载《南京社会科学》2005年第7期,第79-80页。
①本部分日本民诉法之新法条,可参见段文波译:《日本民事诉讼法》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2006年卷),北京:中国法制出版社2007年版,第277—383页。
②日本民诉规则具体内容,可参见段文波译:《日本民事诉讼规则》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2006年卷),北京:中国法制出版社2007年版,第385—447页。
③参见白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社2000年版,第76页,译者注①。
①清末修律,《大清民事诉讼律草案》就是由日本顾问松冈义正主笔起草,其基本体例、内容、用语都是以1890年《日本民事诉讼法典》为蓝本,而后者正是对1877年《德国民事诉讼法典》的全面照搬。此后,旧中国所有的民事诉讼立法几乎都是以《大清民事诉讼律草案》为蓝本,这就包括1933年5月20日国民政府正式颁布的、第一部在全国范围内统一适用的《中华民国民事诉讼法》。新中国废除六法全书,民事诉讼法制深受以苏联为代表社会主义民事诉讼法系的影响,但是民事诉讼法制在基本体例和用语上,仍然沿用了清末以降经日本转移植的德国法系成果,只是在同一用语的解释上赋予了独特的内容。
②就笔者目前收集的资料来看,我国大陆地区专门论述“攻击防御方法”的文献还没有。与此相关的仅有一篇,而且也只是宏观、抽象地探讨“攻击防御”,即章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述 基于大陆法系法学范式的视角”,载《南京社会科学》2005年第7期,第76—81页。民事诉讼著作、教材中也没有探讨攻击防御方法。
①具体建议稿的法条内容,可参见江伟主编:《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,北京:法律出版社2008年版。
〔关键词〕民事诉讼;攻击防御方法;普通诉讼程序
〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689(2009)04-0052-08
当今,世界上大部分国家的民事诉讼基本上都是采取当事人双方展开攻击防御的辩论,而由中立的法院作出判决的程序结构。在这种“对抗·判定”诉讼结构①中,当事人之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分和实质性内容。在大陆法系,作为民事诉讼言辞辩论的核心内容的攻击防御方法正是使当事人攻击防御得以具体化的载体和方式。本文以日本普通诉讼程序②为中心,对民事诉讼中的攻击防御方法之涵义、根据、原则、价值、种类、实施、审理等方面进行系统考察,希望对我国民事诉讼立法有所裨益,也希望能够抛砖引玉,以期将民诉法学界对攻击防御方法的研究引向深入。
一、攻击防御方法的涵义
日本、德国、法国等大陆法系国家的民事诉讼立法,都对当事人的各类攻击防御方法作了规定,例如,日本民事诉讼法第161条第2款规定:“准备书状应记载下列事项:(一)攻击或防御的方法;(二)对于对方当事人的请求及攻击或防御方法的陈述。”第156条规定:“攻击和防御方法,应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。”第157条规定:“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法,法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时,根据申请或依职权,可以作出裁定驳回。对于意图不明确的攻击或防御的方法,当事人不作必要的阐明,或者应进行阐明的期日不出庭时,也同样适用本条前款规定。” [1](69)德国民事诉讼法典第282条第1款规定:“当事人各方都应该在言词辩论中,按照诉讼的程度和程序的要求,在为进行诉讼所必要与适当的时候,提出他的攻击和防御方法,特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”[2](73-74) 《法国新民事诉讼法典》第一卷第四编的标题是起诉(包括本诉、附带之诉等两章)、第五编的标题是防御方法(包括实体上的防御、程序上的抗辩、诉讼不受理等三章)。[3](14-28)
日本、德国的民诉法学者对攻击防御方法进行了解释。日本学者兼子一、竹下守夫认为,原告为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由,而被告同样为了贯彻其防御性的申请并证明理由而进行的手段性陈述叫做攻击或防御方法。①三月章认为,所谓攻击方法,系为诉(或反诉)提供理由而由原告提出的一切事实上的主张,请求原因事实的主张,以及为剥夺抗辩、再再抗辩的效果所作的事实上的主张(抗辩与再再抗辩的否认及再抗辩的主张)。所谓防御方法,系为排斥诉(或反诉)而由被告(反诉时则为反诉被告)提出的一切事实上的主张(请求原因事实与再抗辩事实的否认,以及抗辩、再再抗辩的主张)。其中,还包括为这些主张提供依据的证据提出声请(举证)。对此,有时称为攻击防御方法,有时又称请求原因或抗辩,则主要是着眼于原、被告的立场,或者根据举证责任分配关系得出的名称。其实质都具有诉讼行为的性质,都是作为一种取效性诉讼行为的事实上主张的形态。[4](321)中村英郎认为,诉讼资料由原告或被告在口头辩论时提供,作为各自攻击或防御的方法。所谓“攻击方法”指原告或反诉原告为维护自己的请求而提供的事项,“防御方法”指被告或反诉被告为驳斥起诉或反诉而提供的一切事项。攻击和防御方法必须根据诉讼的进展状况在适当时期里提供。当事人故意或由于重大过失,错过时机后才提供攻击、防御方法,从而致使诉讼被迟延完结时,法院可根据对方的请求依职权驳回其攻击、防御的方法。[5] (184) 德国学者罗森贝克等认为,“所谓攻击方法(Angriffsmittel),是指原告用来证立其起诉或反诉(指原告请求之理由或诉之理由),以及用来驳斥被告之抗辩或答辩(指原告之争执或再主张)之一切主张。至于起诉或反诉或诉之变更等本身,则为攻击(Angriff),而非攻击方法。所谓防御方法(Verteiligungsmittle),则是指被告用以防御起诉或反诉(例如否认诉之理由或否认原告之再主张,以及抗辩及答辩等)之一切之主张。”[6]尧厄尼希也认为,法院将应影响法院裁判内容的诉讼行为称为攻击和防御手段。攻击手段是支持诉的(或者否定抗辩的)那些陈述,不是诉本身(诉之扩大、诉之变更)或反诉本身。防御手段是为防御诉而为的陈述,主要是抗辩。[7](164)穆泽拉克认为,任一当事人在言词辩论中都应当及时主张他们的攻击手段和防御手段。怎样理解攻击手段和防御手段,在第282条第1款中通过枚举得到了解释。应当广义理解“攻击手段和防御手段”这一概念并且应将之与当事人为论证他的诉讼申请而向法院递交的任何陈述等同起来。属于防御手段的也还有抵销主张。相反,不属于攻击手段和防御手段的是当事人通过诉或者反诉而主张的实体请求。[8](225-226)此外,法国诉讼法学者金沙尔将诉权理论分为三个不同层次,并且将请求与防御这种特别的诉讼行为作为诉权的第三个层次。②
综合日本、德国学者的论述,笔者认为,攻击防御方法的基本含义,是指当事人在言词辩论中的支持诉或防御诉的事实上的主张③,包括事实和证据两个方面。实际上,攻击防御方法名为“方法”实为“行为”,其“诉讼法属性是取效性诉讼行为④”,也即民事诉讼中的攻击防御方法不能独立、直接地发生诉讼法上的效果,其有赖于法院的介入和认可才能产生诉讼法上的效果。⑤一般来说,当事人之间的攻击防御方法是围绕主要事实展开的。另外,从实体形成与程序形成的角度看,一般来讲攻击防御方法是实体形成的重要方面。①但考虑到在具体民事诉讼中实体与程序的结合交融,那么广义上来讲攻击防御方法实际上会分别作用于民事诉讼的实体形成和程序进行两个层面。[9]
二、攻击防御方法的根据、原则和价值
(一)攻击防御方法的根据
攻击防御方法以辩论主义为根据,以释明权和诚实信用原则为补充。
辩论主义是当事人诉讼模式的核心和根本表征。“在民事诉讼中,审判所必需的事实和证据由当事人提供,法院根据当事人提供的诉讼资料作出判决,这称为‘当事人辩论主义’(verhand lung smaxime)”。[5] (95)这可以从两个方面来理解:第一,提出作为判决基础之事实所必需之诉讼资料(一般即攻击防御方法)是当事人的权能和责任;第二,法院必须以当事人在口头辩论中提出的诉讼资料作为判决基础。因此,可以看出辩论主义既是攻击防御方法的根据,又是攻击防御方法的效力准则。当然,也可以说辩论主义是攻击防御方法的制度背景。②当然,从辩论主义的内容我们可以更清晰地看到这一点。辩论主义的内容包含以下四个方面:(1)判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实),只要在当事人的辩论中没有出现,法院不得以它作为基础作出判决。(2)法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认),不仅没有必要以证据加以确认,而且也不允许法院作出与此相反的认定。(3)认定所争事实所需要的证据材料,也必须是从当事人提出的证据方法中获得的,不允许法院依职权调查证据。[10](329-330)(4)辩论主义只是对事实关系的原则。而对法律上判断,则是法院以国家的法律作为尺度进行衡量的结果,所以不受当事人陈述和意见的约束。 [11] (71-72)
辩论主义以实体法完备、当事人攻击防御能力对等为前提预设,但在具体民事诉讼中这些预设往往不具备。也可以说,辩论主义只是给了当事人武器平等之机会,但囿于现实,实质的武器平等往往无法实现。因此,为平衡当事人的攻击防御能力,实现实质正义,就有必要在民事诉讼中引入释明制度以补充、修正辩论主义,以消除因机械地、形式地适用辩论主义而产生的不合理因素。这已成为当事人主义诉讼模式国家之普遍趋势。另外,“在战后,由于律师业务的活跃,造就了当事人双方过分的攻击防御活动,要对这种过度活动进行适当的处置,仅靠明文的规定则存在界限。”[12] (168)而且,辩论主义并不是给予当事人在诉讼中背离自己的良心有意地作虚伪陈述的自由。因此,诚实信用原则受到前所未有的重视,例如德国民事诉讼法第138条第1款规定了完全义务和真实义务。诚实信用原则是对辩论活动中攻击防御方法的恣意和无序的限制,同时其也有助于平衡当事人的攻击防御能力(特别是对于当事人双方力量悬殊的现代型诉讼)。
(二)攻击防御方法的原则
1.程序保障原则。在当事人主义诉讼诉讼模式中,依据辩论主义,对于攻击防御方法必须给予严密切实的程序保障。实际上,“在民事诉讼法学中,一般是在给予参加程序的当事人以进行充分的攻击防御机会这一意义上来研究程序保障问题的。”[12] (337)而且,在狭义上,程序保障指的就是诉讼中给予双方当事人充分对等的攻击防御机会,并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。在日本民诉法中对于送达、口头辩论、证据调查等,都有详细的规定来保障当事人享有攻击防御的对等权利。[12] (44)
2. 双方审问主义、武器平等原则。双方审问主义,又称两造听审主义,是在裁判之前给予双方当事人进行攻击防御的平等机会的原则。从给予双方当事人平等的攻击防御的武器和机会的意义上,把它也叫做当事人对等原则或武器平等原则,这是更实质性的看法。[11](33-34)因此,尽管双方当事人可为的攻击防御方法不尽相同,但是两造就诉讼上请求均有平等提出攻击防御方法之机会。
3. 适时提出主义。提高诉讼效率、防止诉讼迟延是现代民事诉讼的基本要求之一。对于攻击防御方法,大陆法系国家大都经历了从随时提出主义到适时提出主义的变革。随时提出主义也称自由顺序主义,是指当事人在言词辩论终结前可以随时提出攻击防御方法,法律没有任何限制。这往往会导致诉讼的迟延。适时提出主义指攻击防御方法应于言词辩论终结前根据诉讼的进展适时提出,否则将产生一定不利后果(也即攻击防御方法的失权,例如日本民诉法第156、157条)。此处“适时”应为法律规定或法院指定的期间。这有利于言辞辩论的集中、充实和诉讼效率的提高。这是基于适时审判请求权之法理要求当事人所负之一般性诉讼促进义务。
4.口头主义。口头主义是“审理时当事人及法院的诉讼行为是以口头陈述并听取口头陈述来进行的原则,是与书面主义相对立的。”[11] (84)因此,当事人提出攻击防御方法也必须以口头主义为原则。即使当事人在口头辩论的准备阶段以书面形式提出攻击防御方法(如准备书状以及争点和证据整理程序中的书面准备程序),但是开庭时对这些攻击防御方法再加口头陈述仍然是法律上的必经程序,仅有书面记载的攻击防御方法原则上不能作为判决的基础。[13](121)口头主义是实施攻击防御方法的形式要求。
(三)攻击防御方法的价值
1.公正。其一,实体公正。败诉的风险促使具有趋利避害心理的当事人积极展开攻击防御,这无疑有利于案件真相的发现,从而保障诉讼结果的公正,实现对当事人私权的保护和对私法秩序的维护。其二,程序公正。当事人间攻击防御的展开,凸显了当事人的程序主体性地位,是当事人实质性程序参与的具体表现。而程序参与特别是实质性程序参与正是程序正义的核心内容和根本指标。双方当事人积极主动地攻击防御使诉讼的过程和结果更容易被视为他们自己行动的产物。[14](42)这更将增加当事人对裁判的信服和信赖。而且以辩论主义为根据的攻击防御方法也体现了裁判者中立、当事人诉讼地位平等和程序保障的价值。
2.效率。双方当事人积极、有序提出攻击防御方法,无疑有利于提高诉讼效率、节约司法成本。
三、攻击防御方法的分类
依据上述之定义,民事诉讼中的攻击防御方法集中于事实和证据两个方面。下面,我们就从这两个方面来探析攻击防御方法的分类。
(一)事实层面
1.原告的攻击方法。原告为事实上之主张,请求原因事实。所谓请求原因事实,是指作为请求基础的,由原告负有主张责任和证明责任的主要事实。原告必须主张作为“请求”理由的“请求原因事实”。这是辩论主义之基本要求。
2.对方当事人的防御方法。针对原告事实上的主张,对方当事人通常有五种反应:否认、不知、自认、沉默和抗辩。(1)否认。否认又称争辩,可分为单纯否认和附理由否认。前者是指对方当事人主张之事实的直接否定,又称直接否认;后者是指通过陈述与对方当事人主张不两立的事实,从而间接地否定对方当事人的事实主张,又称间接否认。(2)不知。对于对方当事人所主张的事实,为不知的陈述。不知推定为否认(日本民诉法第159条第2款)。(3)自认。自认是对对方当事人主张的但于己不利的事实的承认,这称为裁判上的自认。(日本民诉法第179条)。(4)沉默。沉默也即不回答,是对于对方当事人所主张之事实不明确进行争执。沉默视为自认。当然也有例外。(日本民诉法第159条第1款)。(5)抗辩。抗辩是指当事人一方(常为被告)为排斥对造(常为原告)之请求(主张或声请),主张自己应负证明责任之事实。抗辩又可分为附限制的抗辩和预备抗辩、事实抗辩和权利抗辩。①附限制的抗辩又称一般抗辩,指一方面承认对造主张之事实,同时提出新的抗辩事实。预备抗辩又称假定抗辩,指对于对造主张之事实,先位以否认或抗辩加以争执,以第一次争执目的无法达成为停止要件,所为次顺位之抗辩。事实抗辩是指只通过主张事实就能够进行的抗辩。权利抗辩是指主张权利的行使而为的抗辩。如诉讼中主张抵销。这种抗辩不仅要有事实的主张,而且还必须在此基础上作出行使权利的意思表示。②
3.原告再攻击方法。对方当事人防御的前四种反应大致可分为否认与自认。自认直接拘束法官的裁判,无需再争执。对于否认仍要进行事实认定,也有进行证据调查之必要,这就转化为证据层面上的攻击和防御。因此,原告在事实层面的再攻击就只是针对对方当事人的抗辩了。对对方当事人的抗辩原告的反应也有否认、不知、自认、沉默和再抗辩。同理,针对原告的再抗辩,对方当事人反应也有否认、不知、自认、沉默和再再抗辩。依此发展下去,循环往复,双方当事人在事实层面可能展开多轮攻击和防御。
(二)证据层面
1.提出本证。提出本证是当事人在证据层面的攻击方法之一。本证系指当事人就其负有证明责任之事实所提出之证据手段(所为之举证活动)。例如,原告就请求之原因事实或被告对其抗辩事实所提出之证据。本证必须使法官心证达到确信主张事实为真实的程度,方为成功。
2.提出反证。提出反证当事人在证据层面的防御方法之一。反证是指不负证明责任之他造为否定负证明责任者主张之事实所提出的证据手段(所为之举证活动)。具体而言,反证是当事人为推翻他造主张之事实而主张与该事实相反之事实,当事人为证明其相反事实之存在,而提出之证据手段。反证在于妨碍本证使法官形成确信,只要使他造主张之事实陷于真伪不明之状态,即属举证成功。
3.证据抗辩。证据抗辩,是指提出证据之对造当事人主张证据方法无证据能力、依其证据方法获得的证据资料不具有证据力。双方当事人均可提出证据抗辩,原告为之是攻击方法,被告为之则是防御方法。须说明的是,证据方法有无证据能力、证据力如何,乃是由法官自由心证决定,因此证据抗辩本质上与法律上之主张一样,并非真正之抗辩。但通说认为证据抗辩属于攻击防御方法。
四、攻击防御方法的实施
攻击防御方法的实施也即攻击防御方法在民事诉讼中的具体展开。攻击防御方法实施的基本条件是实体法构造。民事实体法的逻辑结构由构成要件(要件事实)和法律效果构成。民事诉讼中当事人攻击防御方法的实施正是以要件事实为中心展开的。实体法规范所以能够承载指导当事人攻击防御的作用,是由构成要件内部的对立性结构特征决定的。而攻击防御方法的实施还要借助于证明责任制度。①
(一)提出攻击防御方法的主体
提出攻击防御方法的主体原则上为双方当事人,日本民事诉讼法也是以当事人为中心来规范攻击防御方法的。但作为准当事人或从当事人的辅助参加人也被例外地承认可以提出攻击防御方法(日本民诉法第45条第1款)。“辅助参加,是指在他人间的诉讼中,对该诉讼的结果存有利害关系的第三人为辅助一方当事人而参加该诉讼(民诉法42条)的情形。该参加的第三人被称为辅助参加人,受辅助的当事人被称为被参加人。”[5](95)当然,规范当事人攻击防御方法之提出的规定同样适用于辅助参加人。但是,辅助参加人提出的攻击防御方法不得与被参加人提出的攻击防御方法相抵触,否则无效(日本民诉法第45条第2款)。
(二)对攻击防御方法提出内容的限制
民事诉讼是对私权利义务纠纷的公力救济。因此,在民事诉讼中必须尊重当事人的主体性,这是民事实体法私权自治原则在民事诉讼中的延伸和体现。那么依据辩论主义,在民事诉讼中提出攻击防御方法就是当事人的权能和责任,至于提出什么攻击防御方法以及如何提出则也是当事人的自由。但也存在以下限制:
1.自认对攻击防御方法提出内容的限制。依据辩论主义的第二项内容(即自认),法院应当将当事人双方无争议的主要事实作为裁判之基础。这是自认对于法院的拘束力(日本民诉法第179条)。同样自认对当事人也有拘束力,即作出自认的当事人原则上不得任意撤回或撤销自认。这是基于对对方当事人信赖利益的保护和禁反言原则。但是,如果符合以下三种情形,作出自认的当事人则可以撤回自认:对方当事人同意的情形;自认人因第三人对其实施应当受刑法惩罚之行为而作出自认的情形;自认被证明是基于“违反真实”且“错误”而作出的情形。
2.准备书状对攻击防御方法提出内容的限制(日本民诉法第161条)。口头辩论应当以书状进行准备。准备书状应记载攻击防御方法、对对方当事人的请求及攻击防御方法的陈述。在对方当事人没有出庭口头辩论时,不得主张准备书状(限于向对方送达的或对方提出记载受领准备书状的书状)没有记载的攻击防御方法。
3.口头辩论的限制、分开和合并(日本民诉法第152条第1款)。法院可以命令限制、分开或合并进行口头辩论。限制辩论,是指对于同一诉讼标的,当事人提出数种独立的攻击或防御方法,法院确定其先后顺序,命当事人依次进行辩论。当事人以一诉主张数项诉讼标的,法院得命分开辩论。若当事人分别提起数宗诉讼,其诉讼标的相牵连或能够以一诉主张的,法院可命合并辩论。因此,当事人只能对法院所限定之特定争点提出攻击防御方法,而不能对其他争点提出攻击防御方法。
4.既判力。前诉判决的既判力及于后诉,因此后诉当事人不得提出与前诉判决相抵触的攻击防御方法。
(三)攻击防御方法提出的期限
为了克服诉讼迟延,日本对于攻击防御方法的提出期限,以适时提出主义为原则(日本民诉法第156条)。具体说来主要包括以下几项:
1.逾时提出攻击防御方法的驳回。对于当事人因故意或重大过失而逾时提出的攻击防御方法,法院认为这将导致诉讼终结迟延时,可依申请或职权裁定驳回。对于意旨不明确的攻击防御方法,命当事人阐明而不为必要阐明或者应进行阐明的期日不出庭时,亦同(日本民诉法第157条)。
2.审理计划制度。为了实现公正、迅速审理案件的目标,2003年日本民事诉讼法之修改还规定了审理计划制度(日本民诉法第147条之二、之三)。审理计划可确定攻击防御方法的提出时间,法院对于逾时提出之攻击防御方法可依申请或职权裁定驳回(日本民诉法第156条之二、第157条之二①)。
3.准备书状的提出期限(日本民诉法第162条)。审判长可指定提出答辩状(被告最初的准备书状)或记载特定事项主张的准备书状以及有关特定事项证据申请的期限。因为准备书状记载攻击防御方法、对对方当事人的请求及攻击防御方法的陈述,因此对于准备书状提出期限的限制,其实质上也是对攻击防御方法提出时间的限制。
4.争点和证据整理程序。日本新民事诉讼法的争点和证据整理程序包括准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序。当事人如果在争点和证据整理程序之后提出新的攻击防御方法,那么就应当依对方当事人的请求向其说明未能在争点和证据整理程序终结前提出的理由。(日本民诉法第167、174、178条,日民诉规则②第87、90、94条)。日本旧民事诉讼法把争点和证据整理规定在“准备程序”(旧民诉法第249条以后)。旧法之规定和法、德一致,即准备程序未提出的攻击防御方法不能在口头辩论中提出(失权),但也规定了几种例外,如果没有严重迟滞诉讼程序,或没有重大过失而未在准备程序提出攻击防御方法等等(旧民诉法第255条)。实际上,例外的利用率高达100%,法院对于例外态度宽容,使得重要的攻击防御方法都是在进入口头辩论之后才提出(即所谓“事后提出”),导致准备程序的功能完全没有发挥,反而拖延诉讼。[5](193)因此,“日本新民事诉讼法则采用灵活的方法,即当对方当事人要求时,未按期限提出攻击防御方法的当事人负有‘说明义务’。至于法官是否采纳,由其自由心证来决定。”③但是,日本2003年民事诉讼法之修改强化了在争点和证据整理程序之后提出新的攻击防御方法的失权效果。[15](511)
5.限制辩论和中间判决。法院可命令限制辩论。因此,当事人应以法院确定的顺序,依次提出独立的攻击防御方法。所谓独立的攻击防御方法,是指在多种攻击或防御方法里,可以依其中一种方法即可维持原告请求或排斥原告请求的攻击防御方法。如果依独立的攻击防御方法,法院便可以形成肯定的心证,那么法院就应作出终局判决。相反,当法院认为应该排除其中一种方法时,便可以作出中间判决(日本民诉法第245条)将之排除,再继续审理其他攻击防御方法。[5](219)“一旦作出中间判决,法院就受其约束。因此,在作出终局判决时不能作出与此相矛盾的判断。当事人在该审级也不能根据中间判决之前应主张的攻击防御方法,提出反对中间判决的主张。”“但是,在作出中间判决之后新发生的事由,当事人仍可提出主张。”[11](147)
6.控诉审提出攻击防御方法的期限。在控诉审中,“第一审中未提出的攻击或防御方法、特别是新的事实及证据均可以提出。但是,如果对方询问何故未在第一审中提出时,必须说明其迟延理由,如果超出其提出时机(是否超过时机,应依据第一审、第二审作判断),就有被驳回的可能性(民诉法第297、157条)。”[5] (269)而且,为限制新攻击防御方法的提出,审判长在听取当事人的意见后,可以指定提出攻击防御方法的期限。如果当事人逾期提出攻击防御方法,那么其应当向法院说明其不能在指定期限内提出的理由(日本民诉法第301条)。另外需要说明的是,日本实行三审终审制,其一审和二审(控诉审)为事实审,三审(上告审)为法律审。法律审主要审查原判决适用法律是否正确,因此在上告审中不允许提出新的攻击防御方法。
(四)对攻击防御方法的审理
对于攻击防御方法,法院应当以双方审问主义、口头主义、直接主义和公开主义为原则进行审理。法院可依诉讼指挥权确定审理攻击防御方法的顺序、指定攻击防御方法提出之期限、驳回逾时提出攻击防御方法、命令限制辩论、为中间判决等等,这在上文中已有介绍,在此不再赘述。另外,因他人应受刑事处罚的行为而自认或妨碍提出可以影响判决的攻击或防御方法的,当事人可依此为法定事由提起再审之诉(日本民诉法第338条第一款第五项)。
需要说明的是,抵销抗辩是一项极其特殊的攻击防御方法,其不被既判力遮断,当事人即使在诉讼中没有提出抵销抗辩,当事人仍然可以在执行中以抵销为由提出执行异议之诉。而且,抵销在诉讼中往往以预备抗辩的形式提出,因此法院必须最后对其审理。另外,攻击防御方法属于判决理由,原则无既判力,但在大陆法系抵销抗辩例外地被承认有既判力(例如日本民诉法第114条第2款)。
五、对我国攻击防御方法现状的反思
通过以上的分析,我们可以看出在大陆法系特别是日本民事诉讼中,以辩论主义为依据,以程序保障、武器平等、适时提出主义和口头主义为原则,以实体法为基本依据,分类精细,有着严密程序保障的攻击防御方法是如此一项精密的制度设计。我国的民事诉讼法制受大陆法系德国支系的影响深远。①现今我国民事诉讼法学理论,也是以大陆法系之范式为基本框架建立起来的。但是对于攻击防御方法,我国的理论研究、立法和司法实践都存在诸多不足和缺陷。
(一)理论研究缺失
我国大陆地区民诉法学界往往只限于对民事诉讼行为进行一般和抽象的探讨,而没有具体深入到言词辩论的核心内容即攻击防御方法。②由于对攻击防御方法缺乏全面、明确的认识,我国大陆民诉学者虽然偶尔也使用这一个概念,但并没有阐释和分析,不利于我们对大陆法系德国支系民事诉讼法之内在机理和基本程序运作的全面把握。对攻击防御方法理论研究上有意无意的忽视,在一定程度上反映了我国大陆地区民事诉讼法学研究习惯于高歌猛进、纵横捭阖式的宏图大略,忽视了对作为言辞辩论程序核心内容的攻击防御方法的研究。
(二)立法不完善
1.民事诉讼法中对于攻击防御方法的规定极其不完善。其一,缺失攻击防御方法的根据和原则。辩论主义是攻击防御方法之根据和准则。但是我国现行民事诉讼仍然是一种职权主义诉讼模式,《民事诉讼法》第12条规定的辩论原则只是赋予了当事人辩论的权利,而这种辩论对法院的裁判并不必然产生直接的影响和制约,法院可以在当事人主张之外认定事实和职权证据调查。这是一种徒具形式意义“非约束性辩论原则”[16](158),与辩论主义存在根本的不同。“皮之不存,毛将焉附。”缺失根据的攻击防御方法自然难以在我国大陆民事诉讼立法中真正确立。例如,大家普遍认为《证据规定》第8条规定了自认,但是并没有规定法院要以自认的事实为裁判之基础,因此可见此处之“自认”与本真意义上的自认相去甚远。另外,程序保障原则、武器平等原则、适时提出主义和口头主义在我们民事诉讼立法中也没有确立,因此无法保障攻击防御方法公平、有序、迅速的展开和实施。其二,有关攻击防御方法的具体制度安排粗疏。我们民事诉讼立法粗疏,没有对攻击防御方法的种类、实施和审理进行细致规定。我们民事诉讼立法中没有攻击防御方法的明确提法,即使规定有个别的攻击防御方法(如反驳、异议、举证和质证等),但对其实施缺乏具体的规定,程序保障不力。例如,基于对诉讼效率的追求,我国《证据规定》规定了举证时限制度,形式上与大陆法系攻击防御方法适时提出主义相类似。但是这只涉及到了证据提出方面,在诉讼过程中双方当事人可以随时主张新的事实,而法院又必须对此进行审理。由此,武器平等难以保障,诉讼迟延不可避免,且往往给对方当事人造成诉讼突袭。而且,对于举证时限制度本身而言,由于具体规范不尽科学(如与民事诉讼法典的抵触)、程序保障不完备,导致实施过程中备受争议,在司法实践中几乎已被虚置和架空。
2.实体法对证明责任的规定不完善。证明责任法是民事实体法之重要内容。“民法学者理应承认,任何一条实体法规定中都包含着证明责任的预置,此乃是一件无可争议的事实。”[17](275)如若不然,实体法上的请求权将无法在民事诉讼这个“场”中得到实现。《民事证据规定》第2条第2款确立了证明责任制度,但是由于我国当前民商事立法和理论研究只注重实体法的社会规范功能,而往往忽视其在民事诉讼中的裁判规范功能,明确的证明责任预置很难实现。再加上我国民商事立法体系化、逻辑化程度不高和民法解释学的欠发达,这就使得当事人很难依据明确的证明责任分配规则实施攻击防御方法。
(三)司法实践中攻击防御方法的实施比较混乱、无序和流于形式
立法的不完善,使得在具体的民事诉讼中,当事人和法院都无所适从。当事人为获得利己裁判,有提出攻击防御方法的积极性和主动性,但是由于于法无据、没有必要规范,缺乏程序保障和对法院之裁判无实质拘束力,再加上法院之诉讼指挥权不规范,导致在司法实践中攻击防御方法的实施混乱、无序、形式化。
江伟先生主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》第10条规定了辩论主义,这就为攻击防御方法奠定了根据和前提;第12条规定了诚实信用原则;第190条规定了阐明权;第166-169规定了自认制度;第203、204、205条规定了主张和证据的适时提出主义及例外;第274条规定了二审禁止提出新主张和新证据及其例外。①该建议稿初步构建出我们民事诉讼攻击防御方法的基本框架。但是,并没有明确提出“攻击防御方法”这个概念,对具体攻击防御方法的规定还略显粗糙,未能细致地规定各种攻击防御方法,而且对已规定的攻击防御方法给予的程序保障也不够。因此,如何借鉴大陆法系、特别是日本民事诉讼中攻击防御方法之合理内容,完善我国民事诉讼法,便成为一个极富理论意义和实践价值的重要课题。
〔参考文献〕
[1]谢怀栻译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2001.
[2]白绿铉编译.日本新民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2000.
[3]罗结珍译.法国新民事诉讼法典[M].北京:中国法制出版社,1999.
[4][日]三月章.日本民事诉讼法[M]. 汪一凡译.台北: 五南图书出版公司,1997.
[5][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M]. 陈刚等译.北京: 法律出版社,2001.
[6]Rosenberg/Schwab/Gottwald,ZPR,16.Aufl.,München
2004,§ 64,Rn.10(S.401).转引自吴从周.论迟延准备程序之失权[J].东吴法律学报,2005(3):88.
[7][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法(第27版)[M]. 周翠译.北京: 法律出版社,2003.
[8][德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克. 德国民事诉讼法基础教程 [M]. 周翠译.北京: 中国政法大学出版社,2005.
[9]章恒筑.试论民事诉讼攻击防御理论综述——基于大陆法系法学范式的视角[J].南京社会科学,2005(7):77.
[10] [日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京:法律出版社,2003.
[11][日]兼子一、竹下守夫. 民事诉讼法(新版)[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.
[12][日]谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,2002.
[13]王亚新.对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2002.
[14]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.
[15][日]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平,许可译.北京:法律出版社,2007.
[16]张卫平.诉讼架构与程式民事诉讼的法理分析[M].北京:清华大学出版社,2000.
[17] 陈刚.证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
(责任编辑:肖建国)
On the Attacking and Defending Methods in Civil Action
——From the Perspective of Japanese Ordinary Civil Procedure
KE Yang-you KONG Chun-chao
(Law School HebeiUniversity,Baoding071002;
State Administration for Industry & Commerce, Beijing100820,China)
Abstract: in the Continental Law System, the attacking and defending methods is the core content in the debate of civil procedure. The Civil Procedural Law of Japan is the typical representative of Germany offspring in the Continental Law System. The attacking and defending methods is based on the debate doctrine with the principle of procedural guaranteeing, equality, timely providing and oral argument. It centralizes on fact and evidence help to achieve lawsuit justice and efficiency. In the Civil Procedural Law of Japan, the attacking and defending methods is regulated meticulously. With the attacking and defending methods, our theoretical research is vacant, and there are some gaps in legislation and judicial practice.
Key words: civil action; attacking and defending methods; ordinary civil procedure
注:
① “对抗·判定”诉讼结构是由王亚新教授所倡导,详尽阐述和分析可参见王亚新著:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第56—77页。
②日本民事诉讼法继受德国,并深刻影响我国,为大陆法系德国支系之典型代表。当今,日本民事诉讼立法及理论研究日臻成熟,大有赶超德国之势。因此,要完善我国民事诉讼法就应当借鉴日本之先进立法和成功经验。在日本民事诉讼中,以辩论主义为根据的攻击防御方法是在贯彻诉讼法理的普通诉讼程序中展开的,而在贯彻非讼法理的特别程序、非讼案件程序、人事诉讼程序和家事审判中则一般不存在真正意义的攻击防御方法。因此,本文以日本普通诉讼程序为中心,对民事诉讼中的攻击防御方法进行考察。
①如果被告不承诺原告的请求,原告必须证明其理由。这是原告须尽主张责任陈述其权利产生的法律效果,并进一步主张其效果的要件事实。例如,原告请求买卖的货款,就须主张买卖契约的成立和支付货款期的到来。如果被告否认这些事实,原告就提出证明这一事实的证据。而被告虽然承认买卖契约的事实,但以其意思表示的要素性错误为理由主张契约无效,或以根据欺诈的意思表示为理由主张撤销契约等争执契约的效力,或者已经偿还货款,或援用消灭时效,或交付标的物之前不支付货款等为理由争执现存的支付义务。这些都是作为被告防御方法的抗辩。原告否认这些抗辩事实,则被告有必要加以证明。另外,原告要想回击被告的抗辩,可以提出再抗辩。例如,对消灭时效的抗辩,可以陈述曾经时效中断的事由。[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,北京:法律出版社,1995年版,第76—77页。
③让·文森、塞尔日·金沙尔将诉权理论分为三个不同层次:(1)在基本自由的宪法层面上,当事人有“进行诉讼的主观权利”,此即“自由诉诸司法的权利”。(2)在诉讼程序的层面上,当事人有一种“进行诉讼的权力”,或称诉讼权力。“进行诉讼的权力”是承认诉讼权利为一种基本自由的直接结果,诉讼权力是诉讼权利的延伸,但是从程序的角度来看,进行诉讼的权力表现的是一种“法定权力”。这种“法定权力”就是:向法官提出某种诉讼主张,由法官听取陈述,获得法官就有关这种诉讼主张的实体问题作出裁判的权力。(3)从实施程序或程序实践的层面看,人人都享有的进行诉讼的权力要通过特别的诉讼行为来实施,这种特别的诉讼行为就是“请求”与防御(辩护)。[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,北京:中国法制出版社,2001年版,第97—100页。
③主张可分为事实上的主张和法律上的主张。事实上的主张为攻击防御方法自无疑问。但是对于法的观点(法律适用),属于法院的职权,不受当事人主张的拘束,况且当事人法律上的主张也不适用适时提出主义,即无“攻击防御方法失权”之虞。故当事人法律上的主张,不过促请法院注意而已,不属于攻击防御方法。在实行三审终审制的国家,其第三审是法律审,禁止提出新的攻击防御方法,将法律上的主张排除在攻击防御方法之外。
④具体论述可参见章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述 基于大陆法系法学范式的视角”,《南京社会科学》2005年第7期,第76页。
⑤德国民事诉讼法学者哥尔德斯密特将当事人的诉讼行为分为取效性行为和与效性行为两大类。取效性行为是指当事人向法院提出特定审判请求的行为和为形成其基础而提供资料的行为。前者称为请求,后者再分为主张与举证。为请求构筑基础而提出主张,为主张构筑基础则实施举证行为。此类诉讼行为虽然也表明了当事人的意思,但这种意思表示并不直接与一定的法律效果相联系,它是建立在请求法院进行裁判的基础之上的。凡需要法院介入即从法院取效的当事人诉讼行为,都需要经过请求、主张和举证这一过程。与效性诉讼行为是指当事人实施的不必经法院介入就能够直接产生诉讼法上效果的行为,其以引起法院特定的裁判为目的。所有取效性行为以外的当事人诉讼行为,即请求、主张、举证以外的诉讼行为,都属于与效性行为。[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台北:五南图书出版公司,1997年版,第311—312页、第327页。
①在诉讼法上,事实可分为主要事实、间接事实和辅助事实三种。主要事实是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实,其是与作为实体法规范构成要件所列举的事实(要件事实)相对应的事实。间接事实,是指在借助于经验法则和逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。而辅助事实是指用于明确证据能力或证据力(证明能力)的事实。依据辩论主义,主要事实只有经当事人主张才能成为法院裁判之基础,而对于间接事实和辅助事实,法院可进行职权探知,不经当事人主张即可直接作为判决的基础。具体的分析见[日]高桥宏志著:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第340-341页。因此,当事人之间的攻击防御方法是围绕主要事实展开的。限于篇幅,本文也是以主要事实为中心来研析攻击防御方法。围绕间接事实和辅助事实之攻击防御方法问题,将是笔者今后继续研究之课题。
②具体分析参见章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述基于大陆法系法学范式的视角”,载《南京社会科学》2005年第7期,第77-79页。
①抗辩又可分为诉讼上抗辩和实体上之抗辩、需主张的抗辩和不需主张的抗辩。前者可参见陈计男著:《民事诉讼法论》(上),三民书局2006年版,第416—417页,后者可参见 [德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第239—240页。根据抗辩之内涵,不需主张的抗辩非真正之抗辩。
②需要说明的是,抗辩与否认不同:抗辩以承认他造主张之事实前提;抗辩必须提出与对造主张之事实不两立的事实主张;当事人对其提出抗辩之事实负证明责任。
①具体分析参见章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述基于大陆法系法学范式的视角”,载《南京社会科学》2005年第7期,第79-80页。
①本部分日本民诉法之新法条,可参见段文波译:《日本民事诉讼法》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2006年卷),北京:中国法制出版社2007年版,第277—383页。
②日本民诉规则具体内容,可参见段文波译:《日本民事诉讼规则》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2006年卷),北京:中国法制出版社2007年版,第385—447页。
③参见白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,北京:中国法制出版社2000年版,第76页,译者注①。
①清末修律,《大清民事诉讼律草案》就是由日本顾问松冈义正主笔起草,其基本体例、内容、用语都是以1890年《日本民事诉讼法典》为蓝本,而后者正是对1877年《德国民事诉讼法典》的全面照搬。此后,旧中国所有的民事诉讼立法几乎都是以《大清民事诉讼律草案》为蓝本,这就包括1933年5月20日国民政府正式颁布的、第一部在全国范围内统一适用的《中华民国民事诉讼法》。新中国废除六法全书,民事诉讼法制深受以苏联为代表社会主义民事诉讼法系的影响,但是民事诉讼法制在基本体例和用语上,仍然沿用了清末以降经日本转移植的德国法系成果,只是在同一用语的解释上赋予了独特的内容。
②就笔者目前收集的资料来看,我国大陆地区专门论述“攻击防御方法”的文献还没有。与此相关的仅有一篇,而且也只是宏观、抽象地探讨“攻击防御”,即章恒筑:“试论民事诉讼攻击防御理论综述 基于大陆法系法学范式的视角”,载《南京社会科学》2005年第7期,第76—81页。民事诉讼著作、教材中也没有探讨攻击防御方法。
①具体建议稿的法条内容,可参见江伟主编:《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,北京:法律出版社2008年版。