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摘 要 当前，农村集体建设用地使用权市场化改革，已经成为农村市场经济制度和农村消费市场转型的焦点性问题，直接影响到农村的发展与稳定。本文从改革开放特别是邓小平同志南巡讲话二十年以来我国农村集体建设用地制度改革的演进入手，分析了城乡二元体制下我国农村建设用地使用权改革中存在的问题，提出了确立农村集体和农民个体土地所有权和使用权主体地位，保障性功能和效率性功能相融合的农村集体建设用地使用权入市流转，完善公益性土地征用制度和集体建设用地入市这两种方式相融合的建议。以期寻求农村集体建设用地市场化改革的路径和空间。
关键词 农村集体建设用地 土地使用权流转 市场化改革
作者简介：翟啸林，曲阜师范大学法学院2010级在读硕士研究生，研究方向：法理学。
中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-217-06
一、我国农村集体建设用地使用权市场化改革的进程
（一）计划经济时期的农村土地征用制度
新中国成立后，我国开展了全国范围内的土地所有制改革运动。从1950年6月颁布《中华人民共和国土地改革法》到1952年，废除了几千年来的封建土地所有制，彻底改变了农村生产关系，实施了农村土地私人所有制。在这一时期，也出现了相关土地征收的规定。
1953年以后，我国农村开展了以农业合作化为特征的社会主义改造运动，实行了集体所有制为特征的农村土地所有制变革，1958年统一成为人民公社，把土地等主要生产资料由私有制转变为公有制，农民土地私有制瓦解。“三级所有，队为基础”的农村土地集体所有制形式在全国范围内逐步形成。农村实行计划经济，同时对农村集体土地征收制度也进行了新的规定。1953年公布实施的《关于国家建设征用土地的办法》是我国第一部关于“土地征用”的整体法规。1954年《宪法》也对这方面做出了相应规定，第13条规定“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国家。”1962年9月，《农村人民公社条例修改草案》规定：“生产队内的土地都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”。在计划经济体制下，农村土地国家可以无偿调拨。农村集体建设用地实行集体统一管理、经营和所有。农民不具有农村土地的所有权、经营权和土地流转权。
这一时期，资源配置主要依靠国家的行政命令和指导性计划，土地管理也是实行行政配置、无偿使用的模式。计划经济体制的实行使土地不再具有商品属性，农村土地市场不复存在。“集体建设用地的流转局限于所有权人间且完全依靠行政权力进行划拨和平调”。①这种方式的集体建设用地流转不具有土地权利平等交换的特征，农民和农民集体丧失了土地收益分配权和剩余索取权，“由于全面禁止集体建设用地流转不符合市场经济体制下生产要素合理流动与资源配置的要求，这一制度安排必然要被突破”。②
（二）改革开放后集体建设用地流转制度的变革
十一届三中全会确立了走中国特色的社会主义道路。在农村土地制度改革方面，实行了集体所有制下的家庭联产承包责任制，实行了土地所有权与使用权分离的创新，确立了农村土地产权制度和农村集体建设用地使用权制度，拉开了农村集体土地使用权改革的序幕。
1982年《宪法》第10条规定“城市土地属于国家所有”，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在法律上明确了土地所有权的国家所有制和集体所有制，同时规定“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年我国《民法通则》规定“集体所有的土地依照法律属于农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已属于乡镇农民集体经济组织所有的，可属于乡镇农民集体所有。”以基本法的形式将集体土地所有权作为一项基本权利。1986年《土地管理法》出台，其第10条规定“农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营管理；已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营管理；已经属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农民集体经济组织经营管理。”对集体土地所有权主体做了规定。
这一时期在对集体土地所有权改革的同时，在集体建设用地的流转中也开始注意引入市场机制。1988年宪法修正案中将“任何组织或者个人不得侵占、买卖出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。随后，土地管理法也相应修改为“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，并增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行通知”。这样，土地流转在法律上被正式认可，农村集体建设用地流转从全面禁止到有限允许的转变。但是，对于集体所有制土地流转的具体办法，国务院一直没有制定，所以土地流转的相关禁止性规定一直存在。
（三）邓小平同志南巡讲话后农村集体建设用地使用权流转改革
随着我国社会主义市场经济体制的改革，土地的资产属性日益显现，土地的经济价值得到重新认识。在市场机制的作用下，土地使用者迫切需要更多的权利。1998年我国《宪法》确定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，使土地使用权与所有权分离，明确了可交易的产权内容。1998年，我国新《土地管理法》对集体土地所有权及其派生出来的集体土地使用权和他项权利做出了一些规定，确认建设用地使用“土地使用权可以依法转让”，同时提出“兴办企业的建设用地必须严格控制”，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，这无疑是对农村集体建设用地的规范。2007年10月1日实施了《中华人民共和国物权法》，使农村集体建设用地使用权具有了用益物权性质。明确了农村集体土地是一项财产权，具有使用收益权。 在这一时期的改革过程中，全国各地也对集体建设用地流转制度进行了创新，如“苏州模式”，“南海模式”，“芜湖模式”等，表明集体建设用地流转已经从自发无序向规范性、探索性管理转变。但这一时期的法律对对农村土地使用权流转方式规定了严格的限制条件。例如，土地管理法对建设用地使用权设定了两种类型，即对国家所有土地建设用地使用权和对集体所有土地建设用地使用权。而物权法界定的建设用地使用权概念的客体仅为国有土地，排除了农村集体土地的建设用地使用权。物权法规定，集体所有制土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。物权法还规定，农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转；四荒地的土地承包经营权则可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。很显然，土地产权制度设计仍然没有突破土地承包经营权抵押的限制，目前允许的农村建设用地使用权的转让方式，无法达到土地流转的预期效果。
这一时期农村集体建设用地流转变革的特点是政府管理力度和政府管理制度建设都得到了加强。也就是说，农村建设用地流转，开始从单一的经济驱动向与制度创新相结合的方向发展。但从本质上看，制度创新仍然缺乏市场机制。按照市场经济的要求，单位和个人用于生产和经营的集体建设用地应当通过市场配置，发生置换和流转。③这就使得现行法律提供的狭窄的空间与集体建设用地配置对流转的现实需求产生了强烈的矛盾，导致了政府管理价值取向扭曲及政府管理的高成本。④农村集体建设用地使用权市场化改革势在必行。
二、我国农村集体建设用地使用权市场化改革的困境
（一）农村集体土地非农化状况严重
1．农村集体建设用地急剧增加，土地保障功能受损
中国城市化和工业化的过程也是农村土地（包括承包经营土地和宅基地）大量减少的过程，其中不乏滥用和不合理占用土地。据统计，从1987-2001，全国非农建设占有耕地3394.6万亩，有4000万农民失去或减少了土地。⑤1997年《全国土地利用总体规划纲要》指出2000—2030年占有耕地将达到5450万亩，失地和部分失地的农民将超过8000万人。2009年2月26日国土资源部公布，截止2008年12月31日，全国耕地面积18.2574亿亩。与1986年19.51亿亩相比减少了1.2526亿亩，相当于减少了一个大省。目前，我国人均耕地不足1.4亩，东中部等大部分地区人均耕地只有几分地，西部等人均面积多一点的地方又都是人口密度小、干旱缺水的低产地区，粮食安全受到威胁。全国还有两亿多失地农民，已成为严重的社会问题，失地农民土地被征占主要是：国家建设征占（大中型水库、铁路、高速公路、机场等），企业征占（各省市区县工业园区对农民土地的征占），已经农民之间的土地流转。目前，我国城市建设用地的步伐加快，形成了巨大的用地需求拉力，多年来我国城市化率和国内生产总值增长率在两位数以上，土地要素成为城市增长的重要支撑。《全国利用土地规划纲要1997-2010》实施以来，不到规划期末很多城市突破规划指标，一些地区甚至5年用完了10年的指标。近年来征地矛盾激化和征地纠纷增多，一定程度反映出土地供求的紧张状态。不仅如此，我国城市化水平还不高，城市化进程还有加快，如果2025年我国城市化水平达到70%，需要12.2万平方公里的城市用地。近期来看，今后我国每年建设用地至少要占用耕地三四百万亩，保住国家规定的18亿亩耕地的下限和15.89亿亩的基本农田形式严峻。而且，我国沙漠荒漠化土地不断扩大，水土流失、生态环境总体恶化的趋势尚未根本好转，土地资源紧缺已经严重制约着我国城市建设和经济发展。
2．农村集体建设用地流转无序，土地效率功能低下
在市场经济转变的过程中，数量庞大的集体建设用地（包括乡镇企业用地、村民宅基地等）开始自发流转。这一时期集体建设用地自发流转的规模有多大已经无法统计，但从当时发布的相关规定来看，这种自发流转相当普遍，出现了转让、入股、联营、出租和抵押等多种形式的庞大的隐形市场，但是整体上基本处于无序、混乱状态。以乡镇企业和农民建房为例，1978年全国有乡镇企业152.4万个乡镇工业用地约为15.7万公顷。到1985年，分别增至1222.5万个和56.3万公顷。⑥而1985年至1995年全国农民建房占用耕地55.39万顷，乡村集体企业占用耕地70.07万公顷。⑦农村乡镇企业用地很多重复建设，缺乏科学规划。我国人多地少，土地资源紧缺，但地方政府盲目圈地搞开发区、招商引资等，造成土地资源浪费十分严重。一些开发商圈地到了失去理智的程度，从过去的几十亩、几百亩增加到一圈就是几千亩、上万亩，其中包括大量违法征地。2004年全国土地利用变更调查资料显示，全国村庄建设用地2.5亿亩，城镇建设用地0.51亿亩，按照农村人口75705万和城镇人口54283万计算，村庄和城镇人均建设用地分别为218和63平方米，前者是后者的3.5倍。作为人均土地极为匮乏的国家，不能坐视这种资源的浪费。
（二）农村征地与补偿征地与市场经济脱节
1．农村征地补偿制度不到位，农民土地收益权缺失
我国于1982年由国务院公布实施了《国家建设征用土地条例》，第一次明确征用土地的补偿费用、土地补偿费、农业人口安置补助费、青苗补偿费和附着物补偿费，这种规定一直沿用至今。98年《土地管理法》仍然执行“按照被征用土地的原有用途给予补偿”这一原则，而将土地补偿费和安置补助费予以一定程度上的提高，规定其总和不得超过土地征用前3年平均产值的30倍，比原来提高了10倍。虽然看似我国在土地征用补偿的上限不断增加，但是农民因为土地所获得的权益却没有在现实中得到真正的保障。政府对于农村集体建设用地实施强制性征用，虽然是目的是出于社会公共利益，但是还是对私权构成了限制。由于对于土地所有权人合法利益的剥夺，需要根据其损失进行合理赔偿。但是我国现在以产值补偿为标准，一亩耕地在沿海省市的大部分地区一般只有3-5万元左右的征地补偿费(包括土地补偿费、青苗补偿费及劳动力安置补助费)到村集体手中。而真正到农民个人手中的，一般只有1万元左右，标准远远低于该土地的市场价格。在这种补偿制度下，土地的实际价值无法得以真正的体现。农民的土地发展权和未来的保障被剥夺，使得农民不仅不能享受土地城市化带来的增值效应，反而变得愈加的贫困。另一方面，上述“30倍上限”的规定不能使建设用地被征用后的补偿在法律层面得到真正相应的保障。由于我国是按被征收土地的原有用途确定其价值并给予农民补偿的，法律不考虑土地被征用后的增值收益。土地被征用后所产生的差级收益的分配，农民却无法参与其中，完全被排除在外，无法获得自己应有的权益，这种现象是不合理的。它反映了农村土地所有权和收益权的不落实。 2．农村土地征用补偿制度与市场经济脱节
改革开放以来，我国土地管理法制建设基本沿用了计划经济时期形成的土地征收制度，对集体土地实行统一征收，对集体建设用地流转实行限制，城乡建设用地市场人为分割为二元化，城乡一体化的土地市场体系没有建立起来，征地补偿缺乏公开的市场价值参照。可以说，市场经济要求的相应的征地制度与土地财产公证补偿机制还没有建立起来。
表面看来，农民土地收益权的缺失是由于土地补偿制度不到位。实际上，农村土地收益权的缺失是由于土地征用补偿制度与市场经济脱节造成的，农村土地使用权非市场化的转让是农民利益遭受不平等掠夺的根源。它是农村土地作为一种资本积累的利益分配上的不对称，或者说是政府和村镇集体、农民个人土地使用权转让收入的不对称。国务院发展中心一份研究资料显示：2005年中国招、拍、挂出让土地收入超过5800亿元，2006年7600亿，2007年1.2万亿，2008年9600亿。据国家发改委专家测算，改革开放20多年中，仅征用农地的剪刀差，就从农村拿走了6万多亿⑧，与整个计划经济前期的20多年里，国家通过工农业产品价格剪刀差从农村拿走5千多亿相比，数目惊人。中央明确指出，中国经济已经发展到“工业反哺农业，城市支持农村”的新阶段，但农村土地产权制度及其价格机制改革不对称的情况下，中央的这一战略是难以实现的。
由于土地征用补偿制度非市场化，使得早已市场化了的城市住房用地、商业用地、工业用地，通过地方政府先征后卖，造成农民时常连非市场化的补偿都不到位，其土地使用权利益受到严重损害。农民土地使用权亟需市场化改革，农村土地流转价格不再与补偿挂钩，而是与市场接轨。
（三）市场化是农村集体建设用地使用权改革的最大瓶颈
1．农村集体建设用地政策体系改革不对称
20世纪80年代中期以来农村土地承包到户，并开始在集体土地上兴办乡镇企业，几亿中国农民以自己的土地、劳动力参与工业化的进程。政府对此也是持支持和鼓励的态度。而在工业化、城市化和农村经济迅速发展的同时，人地紧张的矛盾也更加突出，导致了政府农村集体土地建设用地流转不断从紧的政策，与市场经济发展的要求不相适应，出现了农村集体土地建设使用权法律制度安排的困境。例如：1998年《土地管理法》将农民集体将农地转为集体建设用地的范围规定为：农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；村民住宅建设；乡（镇）村公共设施和公益事业建设。而在这些范围中，还从用途管理制度和上收农地转为建设用地审批权两个方面加以约束。第43条规定“任何单位和个人进行建设必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”，第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。这样政府把集体土地非农化的途径予以垄断，土地农转非进程中的国有化趋势也愈发明显。
从我国农村土地产权和农村建设用地使用权制度不断改革演进的过程中，我们可以看到农村集体建设用地使用权改革的一种矛盾状况，即：一方面需要不断适应工业化、城市化的用地和建立市场经济体制的需求，进行建设用地使用效率功能的改革，一方面需要从中国人地矛盾突出的实际出发，充分发挥建设用地保障功能的作用。究其原因，主要是害怕危及保护农用田的基本国策，这种动机无疑是正确的。但是事实上不但没有有效地遏制农村土地过度开发和浪费，而且滞后于市场经济发展的要求，影响了集体土地建设用地市场机制的形成。
2．农村集体建设用地产权制度体系改革不对称
根据马克思土地产权理论，完整的农地产权是有关农用土地的一切权利，包括农地所有权、归属权、占有权、使用权、处分权等，以及实施这些权能所产生的收益权，是一组资源性资产权利的组合。我国经济体制改革以前，土地产权制度是一种行政化安排，是国家是农村土地的最终所有者；农民集体对农村土地拥有法律意义上的所有权，但这仅仅是农村土地的经营权和收益权，并不拥有土地所有权的核心权能—处置权。目前，农村集体建设用地权益仍得不到有效的法律保护，根源在于农村土地集体所有存在法律上的所有权与经济上的所有权相分离的“有意识的产权模糊”。《宪法.》第9条与第10条、《民法通则》第74条第2款、《农业法》第11条都明确规定，农村土地属农民集体所有。1999年1月1日开始实施的《土地管理法》第10条更是作了详细规定，即集体土地的主体是乡镇农民集体，村农民集体，组农民集体。分别由乡镇农村集体经济组织、村农村集体经济组织和村民小组经营管理所属土地。这些规定的缺陷是一权多主，产权主体不明确。乡镇、村、村民小组、村内集体经济组织，都可以作为土地所有权主体的代表，一权多主就是“主体虚置”。这种主体虚置会使得国家可以通过征地剥夺集体的所有权，导致国有土地使用权剥夺集体土地使用权，农村和农民的权益受到牺牲。
产权制度改革不对称的另一个问题是农村集体土地使用权权能内涵不充分、不完整。我国《宪法》确定“农村和城市郊区的土地属于集体”，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的“双层经营体制”，集体所有的土地其使用权属于农户。这种土地所有权与使用权既相联系又相分离的土地权属制度考虑了中国社会主义初级阶段的国情，在解放农村生产力方面发挥了积极的作用。但从完善我国社会主义市场经济体制的大背景上分析，这种双层经济体制实行的还不到位。实质上，我国农村集体土地所有制只是国家所有制的一种形式，集体拥有的土地所有权只是土地占有、使用和收益权。而农民最基本、最主要的产权——土地使用权权能残缺，只有部分的收益权、局限的转让权和极少的处分权。它导致了集体建设用地征用失控，土地流转极其困难，土地生产力下降等一系列问题。 3．农村集体建设用地管理权利体系改革不对称
中国现行确立的土地管理权利体系的特征是建构于国家和集农村体二元体制以及单一的中央集权体制之下，依靠地方政府为主要平台，以征地、政府协议转让和招拍挂流程运转的，强制性的不对称状态。改革开放以来，中国城市化、工业化、以及农业规模化已经进入快速发展时期，这个改革离不开土地供给及其方式问题：18亿亩耕地规模化运转，4亿亩左右集体建设用地使用权流转，以及数量庞大的园林牧草等地运转、村镇住宅、宅基地、村镇公共建筑和村镇生产性建筑的商品化或流转等。这些方面财产流转市场化程度体现了中国市场经济体系的水平。然而，地方“政府经营土地”式的农村土地管理体系与市场机制已经严重脱节。目前，新增建设用地的主要来源是集体建设用地，而其主要方式却是征地，它构成了权利主体责权利的不对称。农村集体建设用地非市场化交易体系限制了集体土地使用权自主公开的市场化转让，无法解决城市化、工业化大量新增土地的流转和农村土地规模化运转的需要。在土地转变运作中，由于市场机制被排除在土地流转方式之外，造成一些地方政府充当了市场主体，热衷于“经营土地”、“经营城市”，经营土地中的大量寻租机会使官员趋之若鹜，滋生严重的腐败现象，产生了农村许多社会不稳定问题。
我国农村集体建设用地管理体系改革的不对称，究其根源，是由城乡分割的土地制度所造成的。这种二元体制以及由此派生出来的城乡不同土地所有制是现行农村土地征用制度各种弊端最深层次的制度根源。城乡二元制度使农村集体建设用地的生产要素功能不能与财产功能相结合，导致了农村集体建设用地主要功能由传统的“生产”功能向“资产”功能转换的过程中偏离了正确的轨迹。
三、我国农村集体建设用地使用权市场化改革的思路和建议
（一）确立农村集体和农民的土地产权的主体地位
我国《宪法》第10条以根本法的形式禁止农村土地买卖，从我国《土地管理法》第4条、44条、62条等条文和《物权法》第43条等条文中可以看出，集体土地所有权这一法律规定中都缺少处分权。按照《民法通则》第71条所规定的所有权的概念，所有权的主要权能是“占有、使用、收益和处分权”，而处分权是所有权的核心。拥有处分权一向被认为是拥有所有权的根本标志，但是我国现行农村集体土地所有权中农村对集体土地并不享有处分权，也就是说，农村集体土地所有权实际上处于国家公权的控制之下。但体现处分权的一些权利农村集体并不享有，例如集体土地使用权不得对外出让和转让，而国家可以根据“公益目的”对集体土地进行强制征收、征用，使集体土地变为国有。所以，从实质上说，我国农村集体土地所有制只是国家所有制的一种形式，集体拥有的土地所有权只是土地占有、使用和收益权。在我国市场经济体制改革中，国有企业产权制度改革已经接近尾声，农村土地产权制度的改革如何适应市场经济的发展值得深思和探讨。
农村集体建设用地使用权的市场化改革，说到底，不过是对农村集体土地权属的法律界定，使市场成为配置土地要素的基础性方式。最终目标是确定农民所拥有的土地使用权产权主体地位。土地权属的法律界定首先是所有权。从立法的规定上来看，农村集体所有土地的归属是明确的，土地所有权属于集体，使用权属于农民，使用权拥有者同时也是所有权拥有者的组成部分。存在的制度缺陷是农村土地所有权主体身份“模糊”。所以，首先要在法律上修改谁代表农村集体经济组织。它可以是以村委或者村民小组组成的股份合作公司，也可以是以乡镇农工商总公司或者村经济合作社，因地而异，不必求同。虽然所有权是最基本、最核心的产权，但使用权更具有实际意义。所以，在明确界定集体所有权主体代表的同时，还应当把土地所有权衍生出来的归属、占用、使用收益、处分等项权利从法律上明确落实到农户。在土地权属法律界定的过程中，应赋予集体土地所有权主体独立的民事权利能力和行为能力，以重构集体土地所有权主体，应将完整的集体建设用地使用权赋予农村集体或农民，让集体和农民真正成为农村集体建设用地使用权的主体。成为集体建设用地使用权流转的主体。为农村集体建设用地使用权市场化创造良好的制度条件。
（二）确立个体农民土地权利保护至上的立法理念
我国著名法学家王伯琦认为，在我国固有的文化当中缺少独立的人格观念。西方现代法律的发展正是以独立人格为先导的。确立农民个体权利保护至上的立法理念，需要以独立人格的观念为先导，建立强有力的法律来保护人民的私法财产和权利不受到侵害。
在市场经济条件下，农村土地的流转实质上是土地产权的交易，农民土地使用权的交易与农民土地流转收益权息息相关。实践证明，凡是权属不清的东西，都容易被强势力量轻易夺走。农民土地权利保护不仅要确立所有权、使用权的主体地位，还要有效保护农民土地收益权。按照市场经济的要求，农民土地收益权的立法，主要是将土地流转与补偿挂钩的办法改为与市场接轨。目前，传统的农村土地非农制度处处体现着以政府利益为中心的倾向。无论是对于政府征地过程中权力运用有所抑制的公益性农村土地征用方式，还是极端的完全在征地过程中排斥政府公权力，二者的共同点就是重视集体的利益却忽视了农民个体权利的保护，农民都无法在公益性征地抑或是集体建设用地直接入市中获取多数的增值权益，这是需要解决的问题。这样就需要完善公益性农村土地征收补偿机制，以土地的市场价值为依据，给予农民公平的补偿，同时在改革现行土地征收制度的前提下，引入市场机制，形成城乡统一的土地市场，当集体建设用地允许入市的时候，切实保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利，比如让农民集体土地直接进入工业用地市场；在完善税制的同时，尝试农民集体建设用地进入经营性开发；突破农民宅基地“一户一宅”的限制，推进宅基地的商品化，让农民分享城市化进程的房租收入等等。确立个体农民土地权利保护至上的立法理念，对于认真贯彻《物权法》，进一步深化农村土地制度改革，促进城乡统筹协调发展都有着重要的意义。
（三）推进集体建设用地使用权市场化改革 1.保障性功能和效率性功能相融合的农村集体建设用地使用权上市流转
纵观人类经济史的演进过程，其实质就是市场化的过程。正如新经济史学代表人物诺斯所说“市场是现代西方经济最基本的制度，并且也构成以往经济活动的中枢神经。”⑨党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，严格界定公益性与经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制，依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时定额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。由此可以看出我国政府有意朝着市场化的方向深化农村集体建设用地使用权改革。
从现行政策分析，土地所有权的主体不同，并不表明国家土地所有权与集体土地所有权之间的不平等，国家土地所有权并不是集体土地所有权的上位阶概念，两者之间并不存在隶属关系。既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权，建设用地使用权可以依法流转，在逻辑推论上集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权、且集体建设用地使用权亦可依法流转。同时，我们看到《土地管理法》地43、63条分别规定了两个“除外”的条款，
集体建设用地入市还可以找到解决的办法，克服和解决现行农村土地征用方式将农民排斥在工业化、城市化之外的弊端。例如将《土地管理法》第43条修改为“……，既可以申请使用国有土地，也可以申请农民集体所有土地。将63条修改为“农民集体所有土地使用权在特定条件下可以出让、转让或者出租用于非农建设。”在改革中，通过“特定条件”的制度规定，可以把特定保障功能和土地效率功能有机地结合起来。逐步破除我国长期存在的城乡二元体制，统筹城乡健康发展，实现城乡一体化中国目标追求。
2．公益性土地征用制度与集体建设用地使用权直接上市相融合的市场化改革
我国市场经济体制改革已进入完善阶段，但市场经济改革却始终围绕着第二、三产业展开，第一产业的市场经济体制改革还处于滞后状态。因此，农村集体建设用地使用权的直接入市具有历史性的意义。它在于明确宣布土地资源市场化配置方式：除为公共目的的征地外，市场需要的土地资源应该通过商品交换的方式来解决。这样，转让者就可以充分利用市场配置的机制获得现金、股权等回报。它不但可以改变土地收益的分配制度，而且可以将土地资源从行政审批中解放出来，改变土地权利管理体系，把国家利益与个人利益区分开来。
目前，我国农村集体建设用地直接入市还存在着很多障碍，在法理上和法律上有诸多的问题需要研究解决。但是，我国《宪法》确定的农村土地制度“双层经济体制”和国家实行的社会主义市场经济，是农村集体建设用地使用权市场化改革的理论依据。伴随着我国城乡一体化的发展，伴随着农村市场经济发展的迫切需要，特别是城市化、工业化和农业规模化的全面推进，农村集体建设用地使用权市场化改革已经势在必行。也就是说，农村集体建设用地使用权改革的路径也应伴随经济的发展作出革命性的调整。这是因为它关系到我国农村消费市场的转型。1997年以来，我国城镇房屋已经全面实行了商品化改革，而村镇房屋非商品化且不能直接流通，造成了房屋两种价值本质区别的局面和资产体系的不对称。利益是市场经济发展的驱动力，当我国4亿亩集体建设用地使用权流转的巨大收益偏向农民时，这个利益能够刺激我国最大群体的经济需求，这将促使农民消费市场的转型，从而推动我国地方经济的发展和全国的现代化。这个转型是建立在市场经济基础上的，以中央为指导的城乡利益体系重组，政府和城市居民都会从中受益。它反映了土地利益分配的公平机制和激励体系，有利于促进我国现行土地管理体制的改革。以中央为指导的城乡利益体系重组，政府和城市居民都会从中受益。它反映了土地利益分配的公平机制和激励体系，有利于促进我国现行土地管理体制的改革。
注释：
① 黄小虎．新时期中国土地管理研究．北京：当代出版社．2006年版．第188页，第190页．
②陈力根．构建制度的必由之路——关于集体建设用地流转问题的探讨；刘云洲主编．制度创新之路——关于集体建设用地流转管理实践与理论．北京：人民日报出版社．2001年版．第310页．
③李元．集约利用土地不断提高城市土地运营水平．中国土地．2003（12）．
④王建喜，陈利根，刘法威．政府管制与集体非农建设用地流转制度的改革．经济体制改革．2007（3）．
⑤高圣平，刘守英．集体建设用地进入市场:现实与法律困境．管理世界．2007（3）．
⑥邹玉川．当代中国土地管理．北京：当代出版社．1998年版．第142页．
⑧关锐捷．消除城乡国民待遇差异构建和谐社会．社会论坛．2006（1）．
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关键词 农村集体建设用地 土地使用权流转 市场化改革
作者简介：翟啸林，曲阜师范大学法学院2010级在读硕士研究生，研究方向：法理学。
中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-217-06
一、我国农村集体建设用地使用权市场化改革的进程
（一）计划经济时期的农村土地征用制度
新中国成立后，我国开展了全国范围内的土地所有制改革运动。从1950年6月颁布《中华人民共和国土地改革法》到1952年，废除了几千年来的封建土地所有制，彻底改变了农村生产关系，实施了农村土地私人所有制。在这一时期，也出现了相关土地征收的规定。
1953年以后，我国农村开展了以农业合作化为特征的社会主义改造运动，实行了集体所有制为特征的农村土地所有制变革，1958年统一成为人民公社，把土地等主要生产资料由私有制转变为公有制，农民土地私有制瓦解。“三级所有，队为基础”的农村土地集体所有制形式在全国范围内逐步形成。农村实行计划经济，同时对农村集体土地征收制度也进行了新的规定。1953年公布实施的《关于国家建设征用土地的办法》是我国第一部关于“土地征用”的整体法规。1954年《宪法》也对这方面做出了相应规定，第13条规定“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国家。”1962年9月，《农村人民公社条例修改草案》规定：“生产队内的土地都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”。在计划经济体制下，农村土地国家可以无偿调拨。农村集体建设用地实行集体统一管理、经营和所有。农民不具有农村土地的所有权、经营权和土地流转权。
这一时期，资源配置主要依靠国家的行政命令和指导性计划，土地管理也是实行行政配置、无偿使用的模式。计划经济体制的实行使土地不再具有商品属性，农村土地市场不复存在。“集体建设用地的流转局限于所有权人间且完全依靠行政权力进行划拨和平调”。①这种方式的集体建设用地流转不具有土地权利平等交换的特征，农民和农民集体丧失了土地收益分配权和剩余索取权，“由于全面禁止集体建设用地流转不符合市场经济体制下生产要素合理流动与资源配置的要求，这一制度安排必然要被突破”。②
（二）改革开放后集体建设用地流转制度的变革
十一届三中全会确立了走中国特色的社会主义道路。在农村土地制度改革方面，实行了集体所有制下的家庭联产承包责任制，实行了土地所有权与使用权分离的创新，确立了农村土地产权制度和农村集体建设用地使用权制度，拉开了农村集体土地使用权改革的序幕。
1982年《宪法》第10条规定“城市土地属于国家所有”，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在法律上明确了土地所有权的国家所有制和集体所有制，同时规定“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年我国《民法通则》规定“集体所有的土地依照法律属于农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已属于乡镇农民集体经济组织所有的，可属于乡镇农民集体所有。”以基本法的形式将集体土地所有权作为一项基本权利。1986年《土地管理法》出台，其第10条规定“农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营管理；已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营管理；已经属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农民集体经济组织经营管理。”对集体土地所有权主体做了规定。
这一时期在对集体土地所有权改革的同时，在集体建设用地的流转中也开始注意引入市场机制。1988年宪法修正案中将“任何组织或者个人不得侵占、买卖出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。随后，土地管理法也相应修改为“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，并增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行通知”。这样，土地流转在法律上被正式认可，农村集体建设用地流转从全面禁止到有限允许的转变。但是，对于集体所有制土地流转的具体办法，国务院一直没有制定，所以土地流转的相关禁止性规定一直存在。
（三）邓小平同志南巡讲话后农村集体建设用地使用权流转改革
随着我国社会主义市场经济体制的改革，土地的资产属性日益显现，土地的经济价值得到重新认识。在市场机制的作用下，土地使用者迫切需要更多的权利。1998年我国《宪法》确定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，使土地使用权与所有权分离，明确了可交易的产权内容。1998年，我国新《土地管理法》对集体土地所有权及其派生出来的集体土地使用权和他项权利做出了一些规定，确认建设用地使用“土地使用权可以依法转让”，同时提出“兴办企业的建设用地必须严格控制”，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，这无疑是对农村集体建设用地的规范。2007年10月1日实施了《中华人民共和国物权法》，使农村集体建设用地使用权具有了用益物权性质。明确了农村集体土地是一项财产权，具有使用收益权。 在这一时期的改革过程中，全国各地也对集体建设用地流转制度进行了创新，如“苏州模式”，“南海模式”，“芜湖模式”等，表明集体建设用地流转已经从自发无序向规范性、探索性管理转变。但这一时期的法律对对农村土地使用权流转方式规定了严格的限制条件。例如，土地管理法对建设用地使用权设定了两种类型，即对国家所有土地建设用地使用权和对集体所有土地建设用地使用权。而物权法界定的建设用地使用权概念的客体仅为国有土地，排除了农村集体土地的建设用地使用权。物权法规定，集体所有制土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。物权法还规定，农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转；四荒地的土地承包经营权则可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。很显然，土地产权制度设计仍然没有突破土地承包经营权抵押的限制，目前允许的农村建设用地使用权的转让方式，无法达到土地流转的预期效果。
这一时期农村集体建设用地流转变革的特点是政府管理力度和政府管理制度建设都得到了加强。也就是说，农村建设用地流转，开始从单一的经济驱动向与制度创新相结合的方向发展。但从本质上看，制度创新仍然缺乏市场机制。按照市场经济的要求，单位和个人用于生产和经营的集体建设用地应当通过市场配置，发生置换和流转。③这就使得现行法律提供的狭窄的空间与集体建设用地配置对流转的现实需求产生了强烈的矛盾，导致了政府管理价值取向扭曲及政府管理的高成本。④农村集体建设用地使用权市场化改革势在必行。
二、我国农村集体建设用地使用权市场化改革的困境
（一）农村集体土地非农化状况严重
1．农村集体建设用地急剧增加，土地保障功能受损
中国城市化和工业化的过程也是农村土地（包括承包经营土地和宅基地）大量减少的过程，其中不乏滥用和不合理占用土地。据统计，从1987-2001，全国非农建设占有耕地3394.6万亩，有4000万农民失去或减少了土地。⑤1997年《全国土地利用总体规划纲要》指出2000—2030年占有耕地将达到5450万亩，失地和部分失地的农民将超过8000万人。2009年2月26日国土资源部公布，截止2008年12月31日，全国耕地面积18.2574亿亩。与1986年19.51亿亩相比减少了1.2526亿亩，相当于减少了一个大省。目前，我国人均耕地不足1.4亩，东中部等大部分地区人均耕地只有几分地，西部等人均面积多一点的地方又都是人口密度小、干旱缺水的低产地区，粮食安全受到威胁。全国还有两亿多失地农民，已成为严重的社会问题，失地农民土地被征占主要是：国家建设征占（大中型水库、铁路、高速公路、机场等），企业征占（各省市区县工业园区对农民土地的征占），已经农民之间的土地流转。目前，我国城市建设用地的步伐加快，形成了巨大的用地需求拉力，多年来我国城市化率和国内生产总值增长率在两位数以上，土地要素成为城市增长的重要支撑。《全国利用土地规划纲要1997-2010》实施以来，不到规划期末很多城市突破规划指标，一些地区甚至5年用完了10年的指标。近年来征地矛盾激化和征地纠纷增多，一定程度反映出土地供求的紧张状态。不仅如此，我国城市化水平还不高，城市化进程还有加快，如果2025年我国城市化水平达到70%，需要12.2万平方公里的城市用地。近期来看，今后我国每年建设用地至少要占用耕地三四百万亩，保住国家规定的18亿亩耕地的下限和15.89亿亩的基本农田形式严峻。而且，我国沙漠荒漠化土地不断扩大，水土流失、生态环境总体恶化的趋势尚未根本好转，土地资源紧缺已经严重制约着我国城市建设和经济发展。
2．农村集体建设用地流转无序，土地效率功能低下
在市场经济转变的过程中，数量庞大的集体建设用地（包括乡镇企业用地、村民宅基地等）开始自发流转。这一时期集体建设用地自发流转的规模有多大已经无法统计，但从当时发布的相关规定来看，这种自发流转相当普遍，出现了转让、入股、联营、出租和抵押等多种形式的庞大的隐形市场，但是整体上基本处于无序、混乱状态。以乡镇企业和农民建房为例，1978年全国有乡镇企业152.4万个乡镇工业用地约为15.7万公顷。到1985年，分别增至1222.5万个和56.3万公顷。⑥而1985年至1995年全国农民建房占用耕地55.39万顷，乡村集体企业占用耕地70.07万公顷。⑦农村乡镇企业用地很多重复建设，缺乏科学规划。我国人多地少，土地资源紧缺，但地方政府盲目圈地搞开发区、招商引资等，造成土地资源浪费十分严重。一些开发商圈地到了失去理智的程度，从过去的几十亩、几百亩增加到一圈就是几千亩、上万亩，其中包括大量违法征地。2004年全国土地利用变更调查资料显示，全国村庄建设用地2.5亿亩，城镇建设用地0.51亿亩，按照农村人口75705万和城镇人口54283万计算，村庄和城镇人均建设用地分别为218和63平方米，前者是后者的3.5倍。作为人均土地极为匮乏的国家，不能坐视这种资源的浪费。
（二）农村征地与补偿征地与市场经济脱节
1．农村征地补偿制度不到位，农民土地收益权缺失
我国于1982年由国务院公布实施了《国家建设征用土地条例》，第一次明确征用土地的补偿费用、土地补偿费、农业人口安置补助费、青苗补偿费和附着物补偿费，这种规定一直沿用至今。98年《土地管理法》仍然执行“按照被征用土地的原有用途给予补偿”这一原则，而将土地补偿费和安置补助费予以一定程度上的提高，规定其总和不得超过土地征用前3年平均产值的30倍，比原来提高了10倍。虽然看似我国在土地征用补偿的上限不断增加，但是农民因为土地所获得的权益却没有在现实中得到真正的保障。政府对于农村集体建设用地实施强制性征用，虽然是目的是出于社会公共利益，但是还是对私权构成了限制。由于对于土地所有权人合法利益的剥夺，需要根据其损失进行合理赔偿。但是我国现在以产值补偿为标准，一亩耕地在沿海省市的大部分地区一般只有3-5万元左右的征地补偿费(包括土地补偿费、青苗补偿费及劳动力安置补助费)到村集体手中。而真正到农民个人手中的，一般只有1万元左右，标准远远低于该土地的市场价格。在这种补偿制度下，土地的实际价值无法得以真正的体现。农民的土地发展权和未来的保障被剥夺，使得农民不仅不能享受土地城市化带来的增值效应，反而变得愈加的贫困。另一方面，上述“30倍上限”的规定不能使建设用地被征用后的补偿在法律层面得到真正相应的保障。由于我国是按被征收土地的原有用途确定其价值并给予农民补偿的，法律不考虑土地被征用后的增值收益。土地被征用后所产生的差级收益的分配，农民却无法参与其中，完全被排除在外，无法获得自己应有的权益，这种现象是不合理的。它反映了农村土地所有权和收益权的不落实。 2．农村土地征用补偿制度与市场经济脱节
改革开放以来，我国土地管理法制建设基本沿用了计划经济时期形成的土地征收制度，对集体土地实行统一征收，对集体建设用地流转实行限制，城乡建设用地市场人为分割为二元化，城乡一体化的土地市场体系没有建立起来，征地补偿缺乏公开的市场价值参照。可以说，市场经济要求的相应的征地制度与土地财产公证补偿机制还没有建立起来。
表面看来，农民土地收益权的缺失是由于土地补偿制度不到位。实际上，农村土地收益权的缺失是由于土地征用补偿制度与市场经济脱节造成的，农村土地使用权非市场化的转让是农民利益遭受不平等掠夺的根源。它是农村土地作为一种资本积累的利益分配上的不对称，或者说是政府和村镇集体、农民个人土地使用权转让收入的不对称。国务院发展中心一份研究资料显示：2005年中国招、拍、挂出让土地收入超过5800亿元，2006年7600亿，2007年1.2万亿，2008年9600亿。据国家发改委专家测算，改革开放20多年中，仅征用农地的剪刀差，就从农村拿走了6万多亿⑧，与整个计划经济前期的20多年里，国家通过工农业产品价格剪刀差从农村拿走5千多亿相比，数目惊人。中央明确指出，中国经济已经发展到“工业反哺农业，城市支持农村”的新阶段，但农村土地产权制度及其价格机制改革不对称的情况下，中央的这一战略是难以实现的。
由于土地征用补偿制度非市场化，使得早已市场化了的城市住房用地、商业用地、工业用地，通过地方政府先征后卖，造成农民时常连非市场化的补偿都不到位，其土地使用权利益受到严重损害。农民土地使用权亟需市场化改革，农村土地流转价格不再与补偿挂钩，而是与市场接轨。
（三）市场化是农村集体建设用地使用权改革的最大瓶颈
1．农村集体建设用地政策体系改革不对称
20世纪80年代中期以来农村土地承包到户，并开始在集体土地上兴办乡镇企业，几亿中国农民以自己的土地、劳动力参与工业化的进程。政府对此也是持支持和鼓励的态度。而在工业化、城市化和农村经济迅速发展的同时，人地紧张的矛盾也更加突出，导致了政府农村集体土地建设用地流转不断从紧的政策，与市场经济发展的要求不相适应，出现了农村集体土地建设使用权法律制度安排的困境。例如：1998年《土地管理法》将农民集体将农地转为集体建设用地的范围规定为：农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；村民住宅建设；乡（镇）村公共设施和公益事业建设。而在这些范围中，还从用途管理制度和上收农地转为建设用地审批权两个方面加以约束。第43条规定“任何单位和个人进行建设必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”，第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。这样政府把集体土地非农化的途径予以垄断，土地农转非进程中的国有化趋势也愈发明显。
从我国农村土地产权和农村建设用地使用权制度不断改革演进的过程中，我们可以看到农村集体建设用地使用权改革的一种矛盾状况，即：一方面需要不断适应工业化、城市化的用地和建立市场经济体制的需求，进行建设用地使用效率功能的改革，一方面需要从中国人地矛盾突出的实际出发，充分发挥建设用地保障功能的作用。究其原因，主要是害怕危及保护农用田的基本国策，这种动机无疑是正确的。但是事实上不但没有有效地遏制农村土地过度开发和浪费，而且滞后于市场经济发展的要求，影响了集体土地建设用地市场机制的形成。
2．农村集体建设用地产权制度体系改革不对称
根据马克思土地产权理论，完整的农地产权是有关农用土地的一切权利，包括农地所有权、归属权、占有权、使用权、处分权等，以及实施这些权能所产生的收益权，是一组资源性资产权利的组合。我国经济体制改革以前，土地产权制度是一种行政化安排，是国家是农村土地的最终所有者；农民集体对农村土地拥有法律意义上的所有权，但这仅仅是农村土地的经营权和收益权，并不拥有土地所有权的核心权能—处置权。目前，农村集体建设用地权益仍得不到有效的法律保护，根源在于农村土地集体所有存在法律上的所有权与经济上的所有权相分离的“有意识的产权模糊”。《宪法.》第9条与第10条、《民法通则》第74条第2款、《农业法》第11条都明确规定，农村土地属农民集体所有。1999年1月1日开始实施的《土地管理法》第10条更是作了详细规定，即集体土地的主体是乡镇农民集体，村农民集体，组农民集体。分别由乡镇农村集体经济组织、村农村集体经济组织和村民小组经营管理所属土地。这些规定的缺陷是一权多主，产权主体不明确。乡镇、村、村民小组、村内集体经济组织，都可以作为土地所有权主体的代表，一权多主就是“主体虚置”。这种主体虚置会使得国家可以通过征地剥夺集体的所有权，导致国有土地使用权剥夺集体土地使用权，农村和农民的权益受到牺牲。
产权制度改革不对称的另一个问题是农村集体土地使用权权能内涵不充分、不完整。我国《宪法》确定“农村和城市郊区的土地属于集体”，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的“双层经营体制”，集体所有的土地其使用权属于农户。这种土地所有权与使用权既相联系又相分离的土地权属制度考虑了中国社会主义初级阶段的国情，在解放农村生产力方面发挥了积极的作用。但从完善我国社会主义市场经济体制的大背景上分析，这种双层经济体制实行的还不到位。实质上，我国农村集体土地所有制只是国家所有制的一种形式，集体拥有的土地所有权只是土地占有、使用和收益权。而农民最基本、最主要的产权——土地使用权权能残缺，只有部分的收益权、局限的转让权和极少的处分权。它导致了集体建设用地征用失控，土地流转极其困难，土地生产力下降等一系列问题。 3．农村集体建设用地管理权利体系改革不对称
中国现行确立的土地管理权利体系的特征是建构于国家和集农村体二元体制以及单一的中央集权体制之下，依靠地方政府为主要平台，以征地、政府协议转让和招拍挂流程运转的，强制性的不对称状态。改革开放以来，中国城市化、工业化、以及农业规模化已经进入快速发展时期，这个改革离不开土地供给及其方式问题：18亿亩耕地规模化运转，4亿亩左右集体建设用地使用权流转，以及数量庞大的园林牧草等地运转、村镇住宅、宅基地、村镇公共建筑和村镇生产性建筑的商品化或流转等。这些方面财产流转市场化程度体现了中国市场经济体系的水平。然而，地方“政府经营土地”式的农村土地管理体系与市场机制已经严重脱节。目前，新增建设用地的主要来源是集体建设用地，而其主要方式却是征地，它构成了权利主体责权利的不对称。农村集体建设用地非市场化交易体系限制了集体土地使用权自主公开的市场化转让，无法解决城市化、工业化大量新增土地的流转和农村土地规模化运转的需要。在土地转变运作中，由于市场机制被排除在土地流转方式之外，造成一些地方政府充当了市场主体，热衷于“经营土地”、“经营城市”，经营土地中的大量寻租机会使官员趋之若鹜，滋生严重的腐败现象，产生了农村许多社会不稳定问题。
我国农村集体建设用地管理体系改革的不对称，究其根源，是由城乡分割的土地制度所造成的。这种二元体制以及由此派生出来的城乡不同土地所有制是现行农村土地征用制度各种弊端最深层次的制度根源。城乡二元制度使农村集体建设用地的生产要素功能不能与财产功能相结合，导致了农村集体建设用地主要功能由传统的“生产”功能向“资产”功能转换的过程中偏离了正确的轨迹。
三、我国农村集体建设用地使用权市场化改革的思路和建议
（一）确立农村集体和农民的土地产权的主体地位
我国《宪法》第10条以根本法的形式禁止农村土地买卖，从我国《土地管理法》第4条、44条、62条等条文和《物权法》第43条等条文中可以看出，集体土地所有权这一法律规定中都缺少处分权。按照《民法通则》第71条所规定的所有权的概念，所有权的主要权能是“占有、使用、收益和处分权”，而处分权是所有权的核心。拥有处分权一向被认为是拥有所有权的根本标志，但是我国现行农村集体土地所有权中农村对集体土地并不享有处分权，也就是说，农村集体土地所有权实际上处于国家公权的控制之下。但体现处分权的一些权利农村集体并不享有，例如集体土地使用权不得对外出让和转让，而国家可以根据“公益目的”对集体土地进行强制征收、征用，使集体土地变为国有。所以，从实质上说，我国农村集体土地所有制只是国家所有制的一种形式，集体拥有的土地所有权只是土地占有、使用和收益权。在我国市场经济体制改革中，国有企业产权制度改革已经接近尾声，农村土地产权制度的改革如何适应市场经济的发展值得深思和探讨。
农村集体建设用地使用权的市场化改革，说到底，不过是对农村集体土地权属的法律界定，使市场成为配置土地要素的基础性方式。最终目标是确定农民所拥有的土地使用权产权主体地位。土地权属的法律界定首先是所有权。从立法的规定上来看，农村集体所有土地的归属是明确的，土地所有权属于集体，使用权属于农民，使用权拥有者同时也是所有权拥有者的组成部分。存在的制度缺陷是农村土地所有权主体身份“模糊”。所以，首先要在法律上修改谁代表农村集体经济组织。它可以是以村委或者村民小组组成的股份合作公司，也可以是以乡镇农工商总公司或者村经济合作社，因地而异，不必求同。虽然所有权是最基本、最核心的产权，但使用权更具有实际意义。所以，在明确界定集体所有权主体代表的同时，还应当把土地所有权衍生出来的归属、占用、使用收益、处分等项权利从法律上明确落实到农户。在土地权属法律界定的过程中，应赋予集体土地所有权主体独立的民事权利能力和行为能力，以重构集体土地所有权主体，应将完整的集体建设用地使用权赋予农村集体或农民，让集体和农民真正成为农村集体建设用地使用权的主体。成为集体建设用地使用权流转的主体。为农村集体建设用地使用权市场化创造良好的制度条件。
（二）确立个体农民土地权利保护至上的立法理念
我国著名法学家王伯琦认为，在我国固有的文化当中缺少独立的人格观念。西方现代法律的发展正是以独立人格为先导的。确立农民个体权利保护至上的立法理念，需要以独立人格的观念为先导，建立强有力的法律来保护人民的私法财产和权利不受到侵害。
在市场经济条件下，农村土地的流转实质上是土地产权的交易，农民土地使用权的交易与农民土地流转收益权息息相关。实践证明，凡是权属不清的东西，都容易被强势力量轻易夺走。农民土地权利保护不仅要确立所有权、使用权的主体地位，还要有效保护农民土地收益权。按照市场经济的要求，农民土地收益权的立法，主要是将土地流转与补偿挂钩的办法改为与市场接轨。目前，传统的农村土地非农制度处处体现着以政府利益为中心的倾向。无论是对于政府征地过程中权力运用有所抑制的公益性农村土地征用方式，还是极端的完全在征地过程中排斥政府公权力，二者的共同点就是重视集体的利益却忽视了农民个体权利的保护，农民都无法在公益性征地抑或是集体建设用地直接入市中获取多数的增值权益，这是需要解决的问题。这样就需要完善公益性农村土地征收补偿机制，以土地的市场价值为依据，给予农民公平的补偿，同时在改革现行土地征收制度的前提下，引入市场机制，形成城乡统一的土地市场，当集体建设用地允许入市的时候，切实保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利，比如让农民集体土地直接进入工业用地市场；在完善税制的同时，尝试农民集体建设用地进入经营性开发；突破农民宅基地“一户一宅”的限制，推进宅基地的商品化，让农民分享城市化进程的房租收入等等。确立个体农民土地权利保护至上的立法理念，对于认真贯彻《物权法》，进一步深化农村土地制度改革，促进城乡统筹协调发展都有着重要的意义。
（三）推进集体建设用地使用权市场化改革 1.保障性功能和效率性功能相融合的农村集体建设用地使用权上市流转
纵观人类经济史的演进过程，其实质就是市场化的过程。正如新经济史学代表人物诺斯所说“市场是现代西方经济最基本的制度，并且也构成以往经济活动的中枢神经。”⑨党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，严格界定公益性与经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制，依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时定额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。由此可以看出我国政府有意朝着市场化的方向深化农村集体建设用地使用权改革。
从现行政策分析，土地所有权的主体不同，并不表明国家土地所有权与集体土地所有权之间的不平等，国家土地所有权并不是集体土地所有权的上位阶概念，两者之间并不存在隶属关系。既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权，建设用地使用权可以依法流转，在逻辑推论上集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权、且集体建设用地使用权亦可依法流转。同时，我们看到《土地管理法》地43、63条分别规定了两个“除外”的条款，
集体建设用地入市还可以找到解决的办法，克服和解决现行农村土地征用方式将农民排斥在工业化、城市化之外的弊端。例如将《土地管理法》第43条修改为“……，既可以申请使用国有土地，也可以申请农民集体所有土地。将63条修改为“农民集体所有土地使用权在特定条件下可以出让、转让或者出租用于非农建设。”在改革中，通过“特定条件”的制度规定，可以把特定保障功能和土地效率功能有机地结合起来。逐步破除我国长期存在的城乡二元体制，统筹城乡健康发展，实现城乡一体化中国目标追求。
2．公益性土地征用制度与集体建设用地使用权直接上市相融合的市场化改革
我国市场经济体制改革已进入完善阶段，但市场经济改革却始终围绕着第二、三产业展开，第一产业的市场经济体制改革还处于滞后状态。因此，农村集体建设用地使用权的直接入市具有历史性的意义。它在于明确宣布土地资源市场化配置方式：除为公共目的的征地外，市场需要的土地资源应该通过商品交换的方式来解决。这样，转让者就可以充分利用市场配置的机制获得现金、股权等回报。它不但可以改变土地收益的分配制度，而且可以将土地资源从行政审批中解放出来，改变土地权利管理体系，把国家利益与个人利益区分开来。
目前，我国农村集体建设用地直接入市还存在着很多障碍，在法理上和法律上有诸多的问题需要研究解决。但是，我国《宪法》确定的农村土地制度“双层经济体制”和国家实行的社会主义市场经济，是农村集体建设用地使用权市场化改革的理论依据。伴随着我国城乡一体化的发展，伴随着农村市场经济发展的迫切需要，特别是城市化、工业化和农业规模化的全面推进，农村集体建设用地使用权市场化改革已经势在必行。也就是说，农村集体建设用地使用权改革的路径也应伴随经济的发展作出革命性的调整。这是因为它关系到我国农村消费市场的转型。1997年以来，我国城镇房屋已经全面实行了商品化改革，而村镇房屋非商品化且不能直接流通，造成了房屋两种价值本质区别的局面和资产体系的不对称。利益是市场经济发展的驱动力，当我国4亿亩集体建设用地使用权流转的巨大收益偏向农民时，这个利益能够刺激我国最大群体的经济需求，这将促使农民消费市场的转型，从而推动我国地方经济的发展和全国的现代化。这个转型是建立在市场经济基础上的，以中央为指导的城乡利益体系重组，政府和城市居民都会从中受益。它反映了土地利益分配的公平机制和激励体系，有利于促进我国现行土地管理体制的改革。以中央为指导的城乡利益体系重组，政府和城市居民都会从中受益。它反映了土地利益分配的公平机制和激励体系，有利于促进我国现行土地管理体制的改革。
注释：
① 黄小虎．新时期中国土地管理研究．北京：当代出版社．2006年版．第188页，第190页．
②陈力根．构建制度的必由之路——关于集体建设用地流转问题的探讨；刘云洲主编．制度创新之路——关于集体建设用地流转管理实践与理论．北京：人民日报出版社．2001年版．第310页．
③李元．集约利用土地不断提高城市土地运营水平．中国土地．2003（12）．
④王建喜，陈利根，刘法威．政府管制与集体非农建设用地流转制度的改革．经济体制改革．2007（3）．
⑤高圣平，刘守英．集体建设用地进入市场:现实与法律困境．管理世界．2007（3）．
⑥邹玉川．当代中国土地管理．北京：当代出版社．1998年版．第142页．
⑧关锐捷．消除城乡国民待遇差异构建和谐社会．社会论坛．2006（1）．
⑨[美]道格拉斯·C·诺斯．经济史中的结构与变迁．上海：三联出版社．199年版．第35页．
参考文献：
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