论文部分内容阅读
[摘要] 自然人流动是WTO《服务贸易总协定》（GATS）下的一个术语，与国际劳务输出有着密切的联系。在我国，国际劳务输出具体有三种模式。其中，境内国际劳务输出不属于自然人流动，对外承包项下的外派劳务属于自然人流动，综合外派劳务是否属于自然人流动则尚不确定。鉴于此，我国要发展对外劳务输出，应该促进WTO内的自然人流动的谈判，提高具体承诺的水平，将东道国外国雇员提供服务纳入GATS；此外，还应加强国际劳务贸易的双边和区域性合作。
[关键词] GATS 自然人流动 国际劳务输出
入世后，WTO规则对我国的众多领域产生了深远影响。自然人流动是WTO《服务贸易总协定》（以下简称GATS）的一个专门术语，它与“国际劳务输出”概念有着密切联系，其相关制度对我国的国际劳务输出产生了影响。对这二者关系的理解，国内学者有不同看法。有的学者认为，劳务输出是游离于世界贸易组织规则之外的一种经济活动;更多的学者则认为，国际劳务输出属于自然人流动的范畴，WTO中有关自然人流动的立法就是国际劳务贸易的国际立法。笔者认为，我国的国际劳务输出与GATS下的自然人流动并非简单的属于或不属于的关系，对二者关系的界定必须建立在对它们内涵与外延深刻认识的基础上。
一、GATS下的自然人流动
GATS是当前世界上惟一的多边国际服务贸易框架，致力于推进“服务自由化”和“促进发展中国家服务贸易增长和发展”。GATS中涉及自然人流动的内容主要有以下几方面。
1.GATS第1条第2款(d)
GATS在其第1条中认可了四种服务贸易形式，其中第四种就是自然人流动，它是指“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在提供服务。” 该款是将自然人流动纳入GATS框架的首要条款。
2.《GATS协定下提供服务的自然人流动附录》
该附录共4条，对自然人流动的适用范围、国内管理及自由化谈判做了规定。它们是GATS下有关自然人流动的专门条款。
3.适用于自然人流动的GATS的一些核心原则及条款
作为国际服务贸易法律多边化的一个总体框架性文件，《服务贸易总协定》的核心内容是最惠国待遇原则、市场准入原则和国民待遇原则。此外，GATS中的有关国内法规、承认、透明度的规定与自然人流动有着直接的密切联系。这些都属于GATS下有关自然人流动的相关条款。
4.具体承诺
与GATT不同，GATS没有把市场准入和国民待遇作为成员方承担的一般性义务，而是由成员方按照不同形式的服务提供方式，就市场准入和国民待遇及其他影响服务贸易的措施在各服务部门或分部门的适用范围和条件所作的承诺。具体承诺产生了各成员方必须承担的具体义务，成为GATS的核心内容和谈判重点。其中，成员方对自然人流动在水平和部门层面上所做的具体承诺便构成了GATS下自然人流动的核心内容。
以上四个方面构筑了GATS下自然人流动的基本框架和实质内容。据此，我们可以得出，自然人流动是是指一成员方自然人服务提供者在其它成员方境内提供短期服务的贸易方式。
根据GATS第1条第2款(d)的规定，服务提供者与其提供服务地应分属于两个不同的WTO成员方，而服务提供者包括自然人和法人。因此，GATS中所规定的自然人流动至少包括两种情况，第一种情况是一成员方的自然人作为自营服务者，在其它成员方境内以自己的名义提供服务； 第二种情况是受雇于一成员方服务提供者的自然人在其他成员方境内提供服务。而受雇于东道国公司的外国人在当地提供服务则不属于自然人流动。
但是，《GATS下提供服务的自然人流动附录》第1条规定，本附录适用于在一项服务的提供方面，对作为一成员方的服务提供者的自然人和被一成员方的服务提供者雇用的一成员方的自然人具有影响的措施。该条并没有将东道国公司的外国雇员提供服务排除在适用范围之外。《附录》第2条规定：本协定不适用于对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施，也不适用于有关公民资格、居住或永久性就业的措施。对该条我们是可以作这样的理解的：非永久性的雇佣可以适用GATS。而且事实上，有不少WTO成员方的具体承诺都涉及了这种以短期雇佣为基础的服务贸易方式。譬如美国就在其具体承诺表中专门针对H-lb签证持有者进行了承诺，H-lb签证是专门针对临时受雇于美方，具有特殊才能和专业的工作人员签发的签证类型。我国也对在我国领土内的外商投资企业的高级雇员的居留问题做出了承诺。因此，受雇于东道国的外国人提供服务是否属于自然人流动，尚难确定。
二、我国的国际劳务输出
国际劳务输出是指劳务输出国向输入国提供满足某种需要的活劳动，以获取外汇的贸易活动。我国的国际劳务输出目前主要有两种形式：一是商务厅主管下的对外劳务合作，一是劳动和社会保障厅主管下的境外就业。对外劳务合作指我国境内企业法人与国（境）外允许招收或雇用外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。境外就业，是指中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。经劳动与社会保障部批准的境外就业中介机构为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。
撇开主管部门的不同，我国的国际劳务输出可以分为三类：
1.境内国际劳务输出
是指向国（境）外从事商务活动的企业在我国境设立的代表处、办事处、公司等机构派遣劳务人员并以外汇结算的国境内对外劳务合作项目。
2.对外承包工程项下外派劳务
这也是对外劳务合作业务之一，是指派往国（境）外执行我国对外承包工程项目、对外经济援助项目、驻外机构工程建设项目，从事设计施工和管理所需劳务人员的活动。
3.综合外派劳务
是指以收取报酬的形式向国（境）外政府有关机构、团体、企业、私人雇主提供劳务服务的活动。获得对外劳务合作经营资格的企业和境外就业中介机构可以开展此类业务。
三、关系辨析
国际劳务输出和自然人流动是两个彼此独立的概念。自然人流动是指一种国际服务贸易方式，而国际劳务输出是指劳务输出国向输入国提供满足某种需要的活劳动，以获取外汇的贸易活动。二者亦存在着密切的联系，正是这些联系使得众多学者将国际劳务输出纳入自然人流动的范畴。
鉴于我国国际劳务输出有三种模式，而且彼此间存在着明显的差异，那么，下文就从我国国际劳务输出的三种模式入手，分别阐释它们与自然人流动的联系与差异。
1.境内国际劳务输出
在这种国际劳务输出模式中，劳务人员在我国境内为外国驻华机构提供服务，不需要跨越边境。而自然人流动是指“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在的方式提供服务”，定义中的“在其他成员方境内”表明自然人流动必定涉及自然人的跨境，因此，境内国际劳务输出不属于自然人流动。
2.对外承包工程项下外派劳务
近年来，随着我国对外承包工程业务规模的不断扩大，为支持对外承包工程业务的发展，国家允许有关企业向其在境外承揽的承包工程项目派遣各类劳务人员。对外承包工程项下外派劳务是我国对外承包工程业务的一个有机组成部分，它是指具有对外承包工程经营资格的企业（以下简称有关企业）向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。所派各类劳务人员受雇有关企业，而非外方雇主。
由此可见，这类劳务输出属于自然人流动的第二种情况：受雇于一成员方服务提供者的自然人在其他成员方境内提供服务。但是，在GATS中，一成员方所能获得的市场准入和国民待遇的水平取决于其他成员方具体承诺的水平。遗憾的是，各成员方有关自然人流动的承诺水平是最低的，存在着诸多的不足：对具体承诺采取单一的“肯定清单”的规定方式，且对自然人流动作出承诺的服务部门较少；部门承诺较少，主要是水平承诺；水平承诺中限制条件较多；各成员方所承诺准入的自然人类型集中为高级人才，而且与商业存在挂钩，对发展中国家不利；大量术语和定义存在模糊性，容易产生壁垒。
3.综合外派劳务
综合外派劳务的显著特征是劳务人员受雇于国（境）外雇主在境外提供劳务。由于东道国公司雇用外国人提供服务是否属于自然人流动尚不确定，因此这种国际劳务输出形式是否属于自然人流动亦尚不确定。
四、结语
正是由于国际劳务输出与自然人流动的上述密切关系，GATS中有关自然人流动的规则成为我国国际劳务输出的重要国际法律制度。在后WTO时代，要促进我国国际劳务输出的发展，就应充分利用WTO的谈判平台、争端解决机制及GATS中有关自然人流动的具体规则。
然而，GATS的一般规则特别是各成员方的具体承诺存在众多不足之处，并不能有效的削弱自然人流动的壁垒。GATS下的自然人流动问题成为WTO服务贸易谈判中各国关注的焦点。有利于发展中国家发展是GATS的一项基本原则，因此，有关自然人流动的谈判应朝着有利于发展中国家的方向进行。我国是最大的发展中国家，应在谈判中发挥重要作用，为包括我国在内的发展中国家谋利益，为我国的国际劳务输出清除壁垒，创造良好的国际法制环境。
笔者认为，具体而言，我国应推动谈判取得如下成果：增加承诺部门，扩大部门承诺；扩宽准入的自然人类型，扩大对普通劳务的承诺；减少限制性条件，增加现有条件的确定性；采用GATS签证制度等。此外，由于综合外派劳务是包括我国在内的众多发展中国家国际劳务输出的重要模式，GATS在这种以雇用为基础的国际服务贸易方式上的不确定性阻碍了这类劳务输出的发展，使得它不能在GATS这个多边服务贸易的框架下获得更有力的规则约束力和更自由化的发展前景。因此，很有必要将东道国公司雇用的外国人提供服务纳入自然人流动。
然而，当前WTO多边贸易谈判严重受挫，多哈谈判何时能重开还是个未知数。而且，由于自然人流动涉及移民、国家安全等敏感问题，因而要获得上述谈判成果必然困难重重。况且，自然人流动并不能囊括所有的国际劳务输出类型。因此，我国国际劳务输出的国际法制建设还应着眼于双边和区域性协议的缔结。应通过加强国际劳务贸易的双边和区域性谈判，实现双边或区域性的国际劳务贸易的自由化、便利化。双边或区域性合作牵涉的国家较少，利益较简单，因而比较容易实现国际劳务输出的更自由化的水平。而且，谈判可以同我国的劳务输出较集中的国家进行，更具针对性。
本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
[关键词] GATS 自然人流动 国际劳务输出
入世后，WTO规则对我国的众多领域产生了深远影响。自然人流动是WTO《服务贸易总协定》（以下简称GATS）的一个专门术语，它与“国际劳务输出”概念有着密切联系，其相关制度对我国的国际劳务输出产生了影响。对这二者关系的理解，国内学者有不同看法。有的学者认为，劳务输出是游离于世界贸易组织规则之外的一种经济活动;更多的学者则认为，国际劳务输出属于自然人流动的范畴，WTO中有关自然人流动的立法就是国际劳务贸易的国际立法。笔者认为，我国的国际劳务输出与GATS下的自然人流动并非简单的属于或不属于的关系，对二者关系的界定必须建立在对它们内涵与外延深刻认识的基础上。
一、GATS下的自然人流动
GATS是当前世界上惟一的多边国际服务贸易框架，致力于推进“服务自由化”和“促进发展中国家服务贸易增长和发展”。GATS中涉及自然人流动的内容主要有以下几方面。
1.GATS第1条第2款(d)
GATS在其第1条中认可了四种服务贸易形式，其中第四种就是自然人流动，它是指“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在提供服务。” 该款是将自然人流动纳入GATS框架的首要条款。
2.《GATS协定下提供服务的自然人流动附录》
该附录共4条，对自然人流动的适用范围、国内管理及自由化谈判做了规定。它们是GATS下有关自然人流动的专门条款。
3.适用于自然人流动的GATS的一些核心原则及条款
作为国际服务贸易法律多边化的一个总体框架性文件，《服务贸易总协定》的核心内容是最惠国待遇原则、市场准入原则和国民待遇原则。此外，GATS中的有关国内法规、承认、透明度的规定与自然人流动有着直接的密切联系。这些都属于GATS下有关自然人流动的相关条款。
4.具体承诺
与GATT不同，GATS没有把市场准入和国民待遇作为成员方承担的一般性义务，而是由成员方按照不同形式的服务提供方式，就市场准入和国民待遇及其他影响服务贸易的措施在各服务部门或分部门的适用范围和条件所作的承诺。具体承诺产生了各成员方必须承担的具体义务，成为GATS的核心内容和谈判重点。其中，成员方对自然人流动在水平和部门层面上所做的具体承诺便构成了GATS下自然人流动的核心内容。
以上四个方面构筑了GATS下自然人流动的基本框架和实质内容。据此，我们可以得出，自然人流动是是指一成员方自然人服务提供者在其它成员方境内提供短期服务的贸易方式。
根据GATS第1条第2款(d)的规定，服务提供者与其提供服务地应分属于两个不同的WTO成员方，而服务提供者包括自然人和法人。因此，GATS中所规定的自然人流动至少包括两种情况，第一种情况是一成员方的自然人作为自营服务者，在其它成员方境内以自己的名义提供服务； 第二种情况是受雇于一成员方服务提供者的自然人在其他成员方境内提供服务。而受雇于东道国公司的外国人在当地提供服务则不属于自然人流动。
但是，《GATS下提供服务的自然人流动附录》第1条规定，本附录适用于在一项服务的提供方面，对作为一成员方的服务提供者的自然人和被一成员方的服务提供者雇用的一成员方的自然人具有影响的措施。该条并没有将东道国公司的外国雇员提供服务排除在适用范围之外。《附录》第2条规定：本协定不适用于对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施，也不适用于有关公民资格、居住或永久性就业的措施。对该条我们是可以作这样的理解的：非永久性的雇佣可以适用GATS。而且事实上，有不少WTO成员方的具体承诺都涉及了这种以短期雇佣为基础的服务贸易方式。譬如美国就在其具体承诺表中专门针对H-lb签证持有者进行了承诺，H-lb签证是专门针对临时受雇于美方，具有特殊才能和专业的工作人员签发的签证类型。我国也对在我国领土内的外商投资企业的高级雇员的居留问题做出了承诺。因此，受雇于东道国的外国人提供服务是否属于自然人流动，尚难确定。
二、我国的国际劳务输出
国际劳务输出是指劳务输出国向输入国提供满足某种需要的活劳动，以获取外汇的贸易活动。我国的国际劳务输出目前主要有两种形式：一是商务厅主管下的对外劳务合作，一是劳动和社会保障厅主管下的境外就业。对外劳务合作指我国境内企业法人与国（境）外允许招收或雇用外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。境外就业，是指中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。经劳动与社会保障部批准的境外就业中介机构为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。
撇开主管部门的不同，我国的国际劳务输出可以分为三类：
1.境内国际劳务输出
是指向国（境）外从事商务活动的企业在我国境设立的代表处、办事处、公司等机构派遣劳务人员并以外汇结算的国境内对外劳务合作项目。
2.对外承包工程项下外派劳务
这也是对外劳务合作业务之一，是指派往国（境）外执行我国对外承包工程项目、对外经济援助项目、驻外机构工程建设项目，从事设计施工和管理所需劳务人员的活动。
3.综合外派劳务
是指以收取报酬的形式向国（境）外政府有关机构、团体、企业、私人雇主提供劳务服务的活动。获得对外劳务合作经营资格的企业和境外就业中介机构可以开展此类业务。
三、关系辨析
国际劳务输出和自然人流动是两个彼此独立的概念。自然人流动是指一种国际服务贸易方式，而国际劳务输出是指劳务输出国向输入国提供满足某种需要的活劳动，以获取外汇的贸易活动。二者亦存在着密切的联系，正是这些联系使得众多学者将国际劳务输出纳入自然人流动的范畴。
鉴于我国国际劳务输出有三种模式，而且彼此间存在着明显的差异，那么，下文就从我国国际劳务输出的三种模式入手，分别阐释它们与自然人流动的联系与差异。
1.境内国际劳务输出
在这种国际劳务输出模式中，劳务人员在我国境内为外国驻华机构提供服务，不需要跨越边境。而自然人流动是指“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在的方式提供服务”，定义中的“在其他成员方境内”表明自然人流动必定涉及自然人的跨境，因此，境内国际劳务输出不属于自然人流动。
2.对外承包工程项下外派劳务
近年来，随着我国对外承包工程业务规模的不断扩大，为支持对外承包工程业务的发展，国家允许有关企业向其在境外承揽的承包工程项目派遣各类劳务人员。对外承包工程项下外派劳务是我国对外承包工程业务的一个有机组成部分，它是指具有对外承包工程经营资格的企业（以下简称有关企业）向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。所派各类劳务人员受雇有关企业，而非外方雇主。
由此可见，这类劳务输出属于自然人流动的第二种情况：受雇于一成员方服务提供者的自然人在其他成员方境内提供服务。但是，在GATS中，一成员方所能获得的市场准入和国民待遇的水平取决于其他成员方具体承诺的水平。遗憾的是，各成员方有关自然人流动的承诺水平是最低的，存在着诸多的不足：对具体承诺采取单一的“肯定清单”的规定方式，且对自然人流动作出承诺的服务部门较少；部门承诺较少，主要是水平承诺；水平承诺中限制条件较多；各成员方所承诺准入的自然人类型集中为高级人才，而且与商业存在挂钩，对发展中国家不利；大量术语和定义存在模糊性，容易产生壁垒。
3.综合外派劳务
综合外派劳务的显著特征是劳务人员受雇于国（境）外雇主在境外提供劳务。由于东道国公司雇用外国人提供服务是否属于自然人流动尚不确定，因此这种国际劳务输出形式是否属于自然人流动亦尚不确定。
四、结语
正是由于国际劳务输出与自然人流动的上述密切关系，GATS中有关自然人流动的规则成为我国国际劳务输出的重要国际法律制度。在后WTO时代，要促进我国国际劳务输出的发展，就应充分利用WTO的谈判平台、争端解决机制及GATS中有关自然人流动的具体规则。
然而，GATS的一般规则特别是各成员方的具体承诺存在众多不足之处，并不能有效的削弱自然人流动的壁垒。GATS下的自然人流动问题成为WTO服务贸易谈判中各国关注的焦点。有利于发展中国家发展是GATS的一项基本原则，因此，有关自然人流动的谈判应朝着有利于发展中国家的方向进行。我国是最大的发展中国家，应在谈判中发挥重要作用，为包括我国在内的发展中国家谋利益，为我国的国际劳务输出清除壁垒，创造良好的国际法制环境。
笔者认为，具体而言，我国应推动谈判取得如下成果：增加承诺部门，扩大部门承诺；扩宽准入的自然人类型，扩大对普通劳务的承诺；减少限制性条件，增加现有条件的确定性；采用GATS签证制度等。此外，由于综合外派劳务是包括我国在内的众多发展中国家国际劳务输出的重要模式，GATS在这种以雇用为基础的国际服务贸易方式上的不确定性阻碍了这类劳务输出的发展，使得它不能在GATS这个多边服务贸易的框架下获得更有力的规则约束力和更自由化的发展前景。因此，很有必要将东道国公司雇用的外国人提供服务纳入自然人流动。
然而，当前WTO多边贸易谈判严重受挫，多哈谈判何时能重开还是个未知数。而且，由于自然人流动涉及移民、国家安全等敏感问题，因而要获得上述谈判成果必然困难重重。况且，自然人流动并不能囊括所有的国际劳务输出类型。因此，我国国际劳务输出的国际法制建设还应着眼于双边和区域性协议的缔结。应通过加强国际劳务贸易的双边和区域性谈判，实现双边或区域性的国际劳务贸易的自由化、便利化。双边或区域性合作牵涉的国家较少，利益较简单，因而比较容易实现国际劳务输出的更自由化的水平。而且，谈判可以同我国的劳务输出较集中的国家进行，更具针对性。
本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。