论文部分内容阅读
作者简介：刘艳，法学硕士，青岛广播电视大学讲师、工会主席兼教学督导。
【摘要】美国是现代ADR机制的发源地，也是ADR发展最快的国家，本文从美国ADR的发展脉络，美国ADR的类型几个方面，对美国ADR机制进行简要分析。
【关键词】美国ADR 发展脉络 ADR类型
【分类号】：D971.2；DD915
一、美国纠纷解决的观念变革与ADR的发展脉络
在20世纪20年代以前，美国的法院系统并不接受诉讼外的纠纷解决方式。正如弗来彻所言：“替代性纠纷解决办法在每一种文化中都有其历史渊源，但美國联邦法院系统接受替代性纠纷解决办法还是在1925年通过《联邦仲裁法案》之后。1925年之前，美国法院一直对替代性纠纷解决办法持排斥态度，要么拒绝执行其决定，要么把合同中的仲裁条款看成是可以任意取消的。自从《联邦仲裁法案》通过后，最高法院做出一系列决定，鼓励使用和执行替代性纠纷解决办法达成的协议。1983年，最高法院决定：若当事人双方对某争议是否可由仲裁解决存在异议，则法院应判决由仲裁解决该争议。现在美国联邦法院正积极地使用替代性纠纷解决办法，通过尽早解决争端来改善法院的诉讼程序。”
根据美国法学家爱德华·谢尔曼的研究，美国ADR的发展经历了以下几个阶段，同时伴随着观念的更新。 （1）20世纪30年代，美国劳资矛盾突出，纠纷不断，为缓和双方尖锐对立，维护社会利益，中立第三方介入纠纷的解决过程，运用调解方式使双方妥协，进行“社会干预”。（2）在劳资纠纷之后，美国在家事法领域运用调解，通过拥有心理学知识的人对婚姻双方进行心理上的疏导，解决感情危机，维系婚姻家庭关系。（3）60年代美国联邦政府资助设立了全国性的“近邻司法中心”，州政府、教会、慈善团体和其他地域组织资助设立了社区调解中心。这些机构依靠社区的民众通过调解解决纠纷，实现自治体内的个人自治。（4）70、80年代，由于法院积案如山，法院鼓励法官和职员积极管理案件，运用ADR尽可能在诉讼程序早期阶段促成当事人和解以节约司法资源。（5）80年代，开始出现让纠纷双方甚至所有“利害关系人”进行沟通、合作，寻找利益交叉点，从而达成一致的方式。（6）进入90年代，退休法官和专业律师积极参与对纠纷的评价工作，试图从权威人士的角度，对当事人诉讼的前景进行评估，为当事人纠纷解决途径的选择作参考。从立法方面看，美国的法院附设ADR和强制性的ADR发展很快。1990年，美国颁布实施了《民事司法改革法》（The Civil Justice Reform Act of 1990简称CJRA），要求所有地区法院开展一个在地区内减少成本和迟延的特别计划，要求扩展并增加ADR的使用成为CJRA的一项基本原则。1996年10月克林顿总统签署了《行政纠纷解决法》 （Administrative Dispute Resolution Act of 1996），允许政府部门利用ADR解决其合同纠纷，承诺政府机构遵守仲裁协议约束。1998年10月，克林顿总统签署了《ADR法》（Alternative Dispute Resolution Act of 1998），进一步推动ADR的利用，并授权联邦地区法院制定具体规则。目前，许多州都已经制定了ADR法。ADR已经成为美国多元化纠纷解决机制的重要标志。
二、美国ADR的类型
美国的ADR形式多样，既有非赢利型的ADR，如美国仲裁协会（AAA）在全国设有35个办事处，也有为解决商事纠纷而出现的赢利型的ADR，如司法仲裁调解机构（Judicial Arbitration and Mediation Service，简称JAMS），还有按行业和地域划分的ADR，不一而足。在美国，法院附设ADR很有特色，本文主要介绍这方面的情况。
（一）法院附设调解
美国的法院附设调解分为任意型和强制型两种，由当事人申请或者法院指定进行。比较典型的是“密歇根式调解”， 针对要求过高的一方当事人采取措施，迫使其降低要求。法院提供调解员名单，双方各选择一名调解人，再由调解人另选一名中立调解人。双方在规定的期限提交材料后，于规定期日出席调解。调解员做出书面决定，双方如果接受决定，则由法院备案或做出正式裁决，产生法律效力；如果任何一方不接受，则进入诉讼程序，并将调解决定密封保存。如果法院判决与调解决定之差额对被告不超过10%，对原告不超过50%，则拒绝接受调解一方，需向对方支付诉讼费用，以表示惩罚。
（二）法院附设仲裁
这是最先在宾夕法尼亚州实行，后又在其他州实验推行的案件处理方式。这种法院附设仲裁不同于传统的仲裁，区别在于：1、法院附设仲裁主要是强制性的，而传统的仲裁依达成合意的协议而启动；2、法院附设仲裁的裁决不是终局性的，而传统的仲裁裁决是终局性的，当事人选择仲裁则不能行使诉讼权利；3、由法院监督附设仲裁，可以取消仲裁裁决。
（三）评价型ADR
评价型ADR分为早期中立评价、中立专家事实发现以及简易陪审团审判三种类型。
1、早期中立评价
这种方式是加利福尼亚州北部地区法院创建的，为当事人在诉讼早期阶段提供有关案件的评价以促进和解的程序。由资深律师担任的中立评价人的判定没有拘束力，更多的具有指导的色彩，实际上为当事人提供了一次审理实验的机会。
2、中立专家事实发现
这是主要适用于知识产权纠纷的一种非正式程序，由法院选任一名专家作为中立第三方进行事实调查、收集证据，作出一份书面专家意见、报告或证明，或作为中立的专家证人出庭作证。这种报告可以向当事人提供一个有关事实的客观评价，有利于发现事实，分清是非，促使当事人和解。
3、简易陪审团审判
这是创立于俄亥俄州北部地区法院并在许多州法院采用的程序。这种程序类似于正式审判，由法官、陪审团、当事人参加，通常在证据开示后正式审判程序开始前不公开进行。陪审团的评决意见和法官的裁量都没有强制性的约束力。简易陪审团的审判实际上为当事人提供了一次无拘束力的审判实验，向当事人预测法院判决的结果。如果能够和解则纠纷得以解决；如果达不成和解则进入审判程序。 （四）企业家中心型ADR
这种程序专门针对企业之间的纠纷，综合谈判交涉、中立评价、调解以及裁判等程序。该程序由双方选任的退休法官或资深律师担任中立建议者，以当事人为中心，双方律师面向自己的被代理人和对方的代表而不是面向法官、陪審团、仲裁员提出证据，由双方当事人自己分析判断证据和主张，以便于做出和解决定。由于突出当事人的地位，所以称为“企业家中心型”ADR。
（五）终局型ADR
终局型ADR的显著特点是，由于事先有双方的约定，因而结果具有法律上的强制力。
1、租借法官 在双方的合意下，由法院指定一名退休法官主持与正式审判程序相似的审理过程，当事人举证辩论，法官做出一个包含事实判断与法律根据的判决，该判决是终局性的。
2、调解—仲裁 这种程序将调解与仲裁相结合，中立第三方既是调解人，又是仲裁人。一般先进行调解程序，如果达成和解，则纠纷得到解决；如果调解失败，则进入仲裁程序。仲裁人做出的裁决具有终局型的强制力。
（六）和解会议型ADR
这一程序在法官主持下进行，主持和解的法官通常不是该案的主审法官，有时法院专门设立调解法官主持和解会议，或由聘请的退休法官或律师主持。
总之，美国的法院附设ADR形式多样，与其他的诉讼外纠纷解决方式一起在纠纷解决中发挥重要的作用。据统计，由于各种ADR的运行，现在在美国只有不到5%的起诉案件正经过审判程序，大部分案件已经通过各种ADR得以解决。
【参考文献】
1 宋冰 程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录，420-421。
2 [美] 爱德华·谢尔曼 ，[日] 大村雅彦编译，《ADR上民事诉讼》，第一章，日本东京，中央大学出版部，1997。
3 [美] 史蒂文·苏本，玛格瑞特·伍 美国民事诉讼的真谛 蔡彦敏，徐卉译，法律出版社，2002，226页。
4 张卫平 诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析，清华大学出版社，2000，9
5 蔡彦敏，洪浩 正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究，中国政法大学出版社，2000，导言2页。
6 范愉 非诉讼纠纷解决机制研究 中国人民大学出版社2000，234--244。
7 [美] J·弗尔博格，李志译 美国ADR及其对中国调解制度的启示，山东法学，1994（4）。
【摘要】美国是现代ADR机制的发源地，也是ADR发展最快的国家，本文从美国ADR的发展脉络，美国ADR的类型几个方面，对美国ADR机制进行简要分析。
【关键词】美国ADR 发展脉络 ADR类型
【分类号】：D971.2；DD915
一、美国纠纷解决的观念变革与ADR的发展脉络
在20世纪20年代以前，美国的法院系统并不接受诉讼外的纠纷解决方式。正如弗来彻所言：“替代性纠纷解决办法在每一种文化中都有其历史渊源，但美國联邦法院系统接受替代性纠纷解决办法还是在1925年通过《联邦仲裁法案》之后。1925年之前，美国法院一直对替代性纠纷解决办法持排斥态度，要么拒绝执行其决定，要么把合同中的仲裁条款看成是可以任意取消的。自从《联邦仲裁法案》通过后，最高法院做出一系列决定，鼓励使用和执行替代性纠纷解决办法达成的协议。1983年，最高法院决定：若当事人双方对某争议是否可由仲裁解决存在异议，则法院应判决由仲裁解决该争议。现在美国联邦法院正积极地使用替代性纠纷解决办法，通过尽早解决争端来改善法院的诉讼程序。”
根据美国法学家爱德华·谢尔曼的研究，美国ADR的发展经历了以下几个阶段，同时伴随着观念的更新。 （1）20世纪30年代，美国劳资矛盾突出，纠纷不断，为缓和双方尖锐对立，维护社会利益，中立第三方介入纠纷的解决过程，运用调解方式使双方妥协，进行“社会干预”。（2）在劳资纠纷之后，美国在家事法领域运用调解，通过拥有心理学知识的人对婚姻双方进行心理上的疏导，解决感情危机，维系婚姻家庭关系。（3）60年代美国联邦政府资助设立了全国性的“近邻司法中心”，州政府、教会、慈善团体和其他地域组织资助设立了社区调解中心。这些机构依靠社区的民众通过调解解决纠纷，实现自治体内的个人自治。（4）70、80年代，由于法院积案如山，法院鼓励法官和职员积极管理案件，运用ADR尽可能在诉讼程序早期阶段促成当事人和解以节约司法资源。（5）80年代，开始出现让纠纷双方甚至所有“利害关系人”进行沟通、合作，寻找利益交叉点，从而达成一致的方式。（6）进入90年代，退休法官和专业律师积极参与对纠纷的评价工作，试图从权威人士的角度，对当事人诉讼的前景进行评估，为当事人纠纷解决途径的选择作参考。从立法方面看，美国的法院附设ADR和强制性的ADR发展很快。1990年，美国颁布实施了《民事司法改革法》（The Civil Justice Reform Act of 1990简称CJRA），要求所有地区法院开展一个在地区内减少成本和迟延的特别计划，要求扩展并增加ADR的使用成为CJRA的一项基本原则。1996年10月克林顿总统签署了《行政纠纷解决法》 （Administrative Dispute Resolution Act of 1996），允许政府部门利用ADR解决其合同纠纷，承诺政府机构遵守仲裁协议约束。1998年10月，克林顿总统签署了《ADR法》（Alternative Dispute Resolution Act of 1998），进一步推动ADR的利用，并授权联邦地区法院制定具体规则。目前，许多州都已经制定了ADR法。ADR已经成为美国多元化纠纷解决机制的重要标志。
二、美国ADR的类型
美国的ADR形式多样，既有非赢利型的ADR，如美国仲裁协会（AAA）在全国设有35个办事处，也有为解决商事纠纷而出现的赢利型的ADR，如司法仲裁调解机构（Judicial Arbitration and Mediation Service，简称JAMS），还有按行业和地域划分的ADR，不一而足。在美国，法院附设ADR很有特色，本文主要介绍这方面的情况。
（一）法院附设调解
美国的法院附设调解分为任意型和强制型两种，由当事人申请或者法院指定进行。比较典型的是“密歇根式调解”， 针对要求过高的一方当事人采取措施，迫使其降低要求。法院提供调解员名单，双方各选择一名调解人，再由调解人另选一名中立调解人。双方在规定的期限提交材料后，于规定期日出席调解。调解员做出书面决定，双方如果接受决定，则由法院备案或做出正式裁决，产生法律效力；如果任何一方不接受，则进入诉讼程序，并将调解决定密封保存。如果法院判决与调解决定之差额对被告不超过10%，对原告不超过50%，则拒绝接受调解一方，需向对方支付诉讼费用，以表示惩罚。
（二）法院附设仲裁
这是最先在宾夕法尼亚州实行，后又在其他州实验推行的案件处理方式。这种法院附设仲裁不同于传统的仲裁，区别在于：1、法院附设仲裁主要是强制性的，而传统的仲裁依达成合意的协议而启动；2、法院附设仲裁的裁决不是终局性的，而传统的仲裁裁决是终局性的，当事人选择仲裁则不能行使诉讼权利；3、由法院监督附设仲裁，可以取消仲裁裁决。
（三）评价型ADR
评价型ADR分为早期中立评价、中立专家事实发现以及简易陪审团审判三种类型。
1、早期中立评价
这种方式是加利福尼亚州北部地区法院创建的，为当事人在诉讼早期阶段提供有关案件的评价以促进和解的程序。由资深律师担任的中立评价人的判定没有拘束力，更多的具有指导的色彩，实际上为当事人提供了一次审理实验的机会。
2、中立专家事实发现
这是主要适用于知识产权纠纷的一种非正式程序，由法院选任一名专家作为中立第三方进行事实调查、收集证据，作出一份书面专家意见、报告或证明，或作为中立的专家证人出庭作证。这种报告可以向当事人提供一个有关事实的客观评价，有利于发现事实，分清是非，促使当事人和解。
3、简易陪审团审判
这是创立于俄亥俄州北部地区法院并在许多州法院采用的程序。这种程序类似于正式审判，由法官、陪审团、当事人参加，通常在证据开示后正式审判程序开始前不公开进行。陪审团的评决意见和法官的裁量都没有强制性的约束力。简易陪审团的审判实际上为当事人提供了一次无拘束力的审判实验，向当事人预测法院判决的结果。如果能够和解则纠纷得以解决；如果达不成和解则进入审判程序。 （四）企业家中心型ADR
这种程序专门针对企业之间的纠纷，综合谈判交涉、中立评价、调解以及裁判等程序。该程序由双方选任的退休法官或资深律师担任中立建议者，以当事人为中心，双方律师面向自己的被代理人和对方的代表而不是面向法官、陪審团、仲裁员提出证据，由双方当事人自己分析判断证据和主张，以便于做出和解决定。由于突出当事人的地位，所以称为“企业家中心型”ADR。
（五）终局型ADR
终局型ADR的显著特点是，由于事先有双方的约定，因而结果具有法律上的强制力。
1、租借法官 在双方的合意下，由法院指定一名退休法官主持与正式审判程序相似的审理过程，当事人举证辩论，法官做出一个包含事实判断与法律根据的判决，该判决是终局性的。
2、调解—仲裁 这种程序将调解与仲裁相结合，中立第三方既是调解人，又是仲裁人。一般先进行调解程序，如果达成和解，则纠纷得到解决；如果调解失败，则进入仲裁程序。仲裁人做出的裁决具有终局型的强制力。
（六）和解会议型ADR
这一程序在法官主持下进行，主持和解的法官通常不是该案的主审法官，有时法院专门设立调解法官主持和解会议，或由聘请的退休法官或律师主持。
总之，美国的法院附设ADR形式多样，与其他的诉讼外纠纷解决方式一起在纠纷解决中发挥重要的作用。据统计，由于各种ADR的运行，现在在美国只有不到5%的起诉案件正经过审判程序，大部分案件已经通过各种ADR得以解决。
【参考文献】
1 宋冰 程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录，420-421。
2 [美] 爱德华·谢尔曼 ，[日] 大村雅彦编译，《ADR上民事诉讼》，第一章，日本东京，中央大学出版部，1997。
3 [美] 史蒂文·苏本，玛格瑞特·伍 美国民事诉讼的真谛 蔡彦敏，徐卉译，法律出版社，2002，226页。
4 张卫平 诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析，清华大学出版社，2000，9
5 蔡彦敏，洪浩 正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究，中国政法大学出版社，2000，导言2页。
6 范愉 非诉讼纠纷解决机制研究 中国人民大学出版社2000，234--244。
7 [美] J·弗尔博格，李志译 美国ADR及其对中国调解制度的启示，山东法学，1994（4）。