论文部分内容阅读
摘要：非物质文化遗产的私法保护是指由具体的权利主体来行使某项权利，这与采用公权保护模式而言，私法保护并不利于非遗的传承与发展。
关键词：非物质文化遗产；公权保护；知识产权
一、非物质文化遗产的基本特征及其法律属性
（一）主体的不确定性
非物质文化遗产的权利主体不会是确定的个人，它往往是某一个区域的群体。每一项非遗在群体社会产生之后，所有人都会加以使用或运用，就此而言，非遗项目的权利主体便不存在某个确定个人的情况，也没有人拥有对其权利的主张。
（二）传承性
非物质文化遗产不是一时间产生的，而是群体社会在长期的生活中逐渐形成发展的，它是群体社会传统风俗、社会意识的体现。而正是传承活动的不间断进行才使得非遗得以延续发展，如若传承活动一旦终止，那么非遗便面临失传或灭失的危险。传承活动根据情况不同会分为群体自发传承和师徒、父子口耳相传。我们以泰山皮影为例，泰山皮影已经有600多年的历史了，从古一直流产至今。建国之前，演戏在社会上没有地位，处于社会最底层，相对来说表演泰山皮影并不是一项容易的差事。从建国后到现在，应该说是经历了两个高峰一个低谷：第一个高峰就是从建国后到文革以前的这段时间，政府是很重视文化艺术的发展的，当时中央就提出了“百花齐放，百家争鸣”的方针，建国后人们觉得当家做主了，有一种很难形容的热情，不管是哪个行业，人们都勤勤奋奋的工作，积极落实国家的各项方针。泰山皮影也在这段时间内进入到了一个高峰期，传承人范正安老师和其师傅刘玉峰先生将皮影表演发展到了一个新的高度。所谓低谷，就是文化大革命这段时间，这期间砸烂了许多旧的东西，对文化艺术造成了极大的破坏。泰山皮影在这期间被完全禁止，不能表演了，进入了低谷期。第二个高峰期就是改革开放以来，特别是最近几年，国家提倡保护非物质文化遗产，民间艺人们又迎来了一个明媚的春天。泰山皮影得到了政府部门的大力支持，再加上传承人本人的不断努力，使皮影再次进入一个高峰期。
（三）社会性
非物质文化遗产的社会性使得在时代的不断发展中，非遗也能够传承发展，并且发扬光大，而正是群体社会的广泛参与才让非遗有了生存的土壤。离开了社会，非遗也就失去了存在的意义。
（四）无形性
人们对非遗的占有不是实际具体的掌控，而是一种看不见摸不着的占有，即无形的占有。如泰山皮影是独特的手工技艺，和其他手工制品一样都是物质文化产品，但是泰山皮影所表现的历史故事以及其中所包含的思想民俗是无形存在形态，属于非物质文化遗产的范畴。
（五）活态性
非物质文化遗产在口传心授动态过程中实现非遗的传承。该活态性是指非物质文化遗产要想得以继承和发展，必须借助人的实实在在的行动，虽然在展现的过程中非物质文化遗产是通过物质因素来表现，但其所包含的价值却不是外在的物质因素所能展现的，他需要借助人们的实际行动，并且有些非遗项目要通过某种高超精湛的技艺才能被传承，而其行动就是动态的过程。
非物质文化遗产不会因为使用或运用的人增多而是其他人的份额减少，相反的，它会因为众多群体的使用而变得越来越有价值。
二、非物质文化遗产与现行知识产权法的冲突
第一、当知识产权去保护某一项智力成果时，那么该智力成果要具有明确的权利主体，其身份必须是可以明确确定的。而非物质文化遗产则往往是集体智慧的结晶，是群体创造的结果，群体性是其本质特性。换言之，非遗所体现的智力成果不属于特定的个体，大多数情况下属于某个群体，并且通常情况下，不只是一个群体拥有相同的非物质文化遗产，与之相邻或相近的群体也同样拥有该项目。
第二、知识产权法是有期限性的，也就是说对专利权、版权的保护是有一定时间限制的。“在知识产权制度中，法律对知识产品规定了保护期限，其效果为：当保护期限时间到达时，受保护的权利被终止，知识产品便进入公有领域，成为自由使用的公共财产。”
第三、现行知识产权法往往规定某一项智利创造成果具有独创性或新颖性。非遗虽然是智力创造成果，但却是代代相传年代久远的，并且客观上已经公开并处于公共领域，这无法满足知识产权法要求的独创性或新颖性。
三、非物质文化遗产私权保护模式的困境
（一）不利于非物质文化遗产的传承
当一项流传至今的非遗项目，其传承人无法利用其维持生计时，那么该项目就面临着灭失的危险。那么这个时候我们应当采取公法保护模式，即对非遗采取确认、立档、研究、保存、保护、促进、宣传、弘扬、传承和振兴。按照我国目前现行的保护制度，政府会通过认定传承人的方式，对愿意传承该项目的人给予帮助，如，提供经济资助、场地等，通过此种方式为传承人学习和继承非遗提供便利。而当我们采用私法保护模式时，该种保护模式的缺陷就是那些缺乏市场价值的非遗项目，即便赋予了非遗以私权，也没有人会去使用它，所以权利人也就不可能以此获得报酬来维持该项目的传承。对于市场价值非常大的项目而言，每一個想使用者都需要向权利人交付一定的报酬，从而也大大阻碍了非遗的传承发展。因此，私权或知识产权保护模式在机制上就不具备非遗传承功能。
（二）不利于鼓励创新，且与知识产权制度的基本规则相背
如果把非遗纳入了知识产权保护体系之中，则可能会造就一批吃祖宗饭的懒汉，他们坐拥非遗项目并获得使用报酬而不是去传承发展非遗项目。这显然是与知识产权鼓励创新的宗旨是背道而驰的。
四、非物质文化遗产保护的制度体系构建
（一）制定非物质文化遗产保护的专门法（上位法）
我国于2011年颁布实施了《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，这是我国首部保护非物质文化遗产的专门法律。显然，由人大颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，体现了政府在非物质文化遗产保护问题上的主导作用。
（二）制定非物质文化遗产保护的行政法规、部门规章（下位法）
我国《非物质文化遗产保护法》颁布实施以后，紧接着相关文化部门应该根据该法制定非物质文化遗产保护的行政法规、部门规章，来进一步阐释解读《非物质文化遗产法》。《非物质文化遗产法》作为一部上位法，其在保护活动具体实施的细节方面存在不足，没法更深入细致的规范到各个方面，因此，对其解读的行政法规、部门规章的制定就显得尤为重要。2007年文化部办公厅通过了《中国非物质文化遗产标识管理办法》；2011年文化部通过了《文化部加强国家级非物质文化遗产代表性项目保护管理工作的通知》；这些下位法有的颁布于《非物质文化遗产保护法》之前，有的在其之后，但这都不妨碍对非遗的有力保护，通过这些下位法的补充解释，非遗的法律保护逐渐的形成保护体系，这是非常必要的紧迫的。同时，仅仅以上列举的几部下位法是不够的，有关部门应该加紧制定下一步的保护规划。
（三）加强地方立法
我国地域广阔民族众多，因此我国的非物质文化遗产比起国外来说就具有鲜明的地域性特征，因此各省、市、自治区、直辖市都应根据自己的实际情况制定出符合本地区的政策法规来，对各类型的非遗进行全面保护。
（四）发挥私法的辅助力量
采用私法或知识产权来保护非物质文化遗产也并非完全不可以。特别提醒的是，注意区分非遗本身以及其衍生品。对其衍生品进行私法保护是完全可以的。
关键词：非物质文化遗产；公权保护；知识产权
一、非物质文化遗产的基本特征及其法律属性
（一）主体的不确定性
非物质文化遗产的权利主体不会是确定的个人，它往往是某一个区域的群体。每一项非遗在群体社会产生之后，所有人都会加以使用或运用，就此而言，非遗项目的权利主体便不存在某个确定个人的情况，也没有人拥有对其权利的主张。
（二）传承性
非物质文化遗产不是一时间产生的，而是群体社会在长期的生活中逐渐形成发展的，它是群体社会传统风俗、社会意识的体现。而正是传承活动的不间断进行才使得非遗得以延续发展，如若传承活动一旦终止，那么非遗便面临失传或灭失的危险。传承活动根据情况不同会分为群体自发传承和师徒、父子口耳相传。我们以泰山皮影为例，泰山皮影已经有600多年的历史了，从古一直流产至今。建国之前，演戏在社会上没有地位，处于社会最底层，相对来说表演泰山皮影并不是一项容易的差事。从建国后到现在，应该说是经历了两个高峰一个低谷：第一个高峰就是从建国后到文革以前的这段时间，政府是很重视文化艺术的发展的，当时中央就提出了“百花齐放，百家争鸣”的方针，建国后人们觉得当家做主了，有一种很难形容的热情，不管是哪个行业，人们都勤勤奋奋的工作，积极落实国家的各项方针。泰山皮影也在这段时间内进入到了一个高峰期，传承人范正安老师和其师傅刘玉峰先生将皮影表演发展到了一个新的高度。所谓低谷，就是文化大革命这段时间，这期间砸烂了许多旧的东西，对文化艺术造成了极大的破坏。泰山皮影在这期间被完全禁止，不能表演了，进入了低谷期。第二个高峰期就是改革开放以来，特别是最近几年，国家提倡保护非物质文化遗产，民间艺人们又迎来了一个明媚的春天。泰山皮影得到了政府部门的大力支持，再加上传承人本人的不断努力，使皮影再次进入一个高峰期。
（三）社会性
非物质文化遗产的社会性使得在时代的不断发展中，非遗也能够传承发展，并且发扬光大，而正是群体社会的广泛参与才让非遗有了生存的土壤。离开了社会，非遗也就失去了存在的意义。
（四）无形性
人们对非遗的占有不是实际具体的掌控，而是一种看不见摸不着的占有，即无形的占有。如泰山皮影是独特的手工技艺，和其他手工制品一样都是物质文化产品，但是泰山皮影所表现的历史故事以及其中所包含的思想民俗是无形存在形态，属于非物质文化遗产的范畴。
（五）活态性
非物质文化遗产在口传心授动态过程中实现非遗的传承。该活态性是指非物质文化遗产要想得以继承和发展，必须借助人的实实在在的行动，虽然在展现的过程中非物质文化遗产是通过物质因素来表现，但其所包含的价值却不是外在的物质因素所能展现的，他需要借助人们的实际行动，并且有些非遗项目要通过某种高超精湛的技艺才能被传承，而其行动就是动态的过程。
非物质文化遗产不会因为使用或运用的人增多而是其他人的份额减少，相反的，它会因为众多群体的使用而变得越来越有价值。
二、非物质文化遗产与现行知识产权法的冲突
第一、当知识产权去保护某一项智力成果时，那么该智力成果要具有明确的权利主体，其身份必须是可以明确确定的。而非物质文化遗产则往往是集体智慧的结晶，是群体创造的结果，群体性是其本质特性。换言之，非遗所体现的智力成果不属于特定的个体，大多数情况下属于某个群体，并且通常情况下，不只是一个群体拥有相同的非物质文化遗产，与之相邻或相近的群体也同样拥有该项目。
第二、知识产权法是有期限性的，也就是说对专利权、版权的保护是有一定时间限制的。“在知识产权制度中，法律对知识产品规定了保护期限，其效果为：当保护期限时间到达时，受保护的权利被终止，知识产品便进入公有领域，成为自由使用的公共财产。”
第三、现行知识产权法往往规定某一项智利创造成果具有独创性或新颖性。非遗虽然是智力创造成果，但却是代代相传年代久远的，并且客观上已经公开并处于公共领域，这无法满足知识产权法要求的独创性或新颖性。
三、非物质文化遗产私权保护模式的困境
（一）不利于非物质文化遗产的传承
当一项流传至今的非遗项目，其传承人无法利用其维持生计时，那么该项目就面临着灭失的危险。那么这个时候我们应当采取公法保护模式，即对非遗采取确认、立档、研究、保存、保护、促进、宣传、弘扬、传承和振兴。按照我国目前现行的保护制度，政府会通过认定传承人的方式，对愿意传承该项目的人给予帮助，如，提供经济资助、场地等，通过此种方式为传承人学习和继承非遗提供便利。而当我们采用私法保护模式时，该种保护模式的缺陷就是那些缺乏市场价值的非遗项目，即便赋予了非遗以私权，也没有人会去使用它，所以权利人也就不可能以此获得报酬来维持该项目的传承。对于市场价值非常大的项目而言，每一個想使用者都需要向权利人交付一定的报酬，从而也大大阻碍了非遗的传承发展。因此，私权或知识产权保护模式在机制上就不具备非遗传承功能。
（二）不利于鼓励创新，且与知识产权制度的基本规则相背
如果把非遗纳入了知识产权保护体系之中，则可能会造就一批吃祖宗饭的懒汉，他们坐拥非遗项目并获得使用报酬而不是去传承发展非遗项目。这显然是与知识产权鼓励创新的宗旨是背道而驰的。
四、非物质文化遗产保护的制度体系构建
（一）制定非物质文化遗产保护的专门法（上位法）
我国于2011年颁布实施了《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，这是我国首部保护非物质文化遗产的专门法律。显然，由人大颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，体现了政府在非物质文化遗产保护问题上的主导作用。
（二）制定非物质文化遗产保护的行政法规、部门规章（下位法）
我国《非物质文化遗产保护法》颁布实施以后，紧接着相关文化部门应该根据该法制定非物质文化遗产保护的行政法规、部门规章，来进一步阐释解读《非物质文化遗产法》。《非物质文化遗产法》作为一部上位法，其在保护活动具体实施的细节方面存在不足，没法更深入细致的规范到各个方面，因此，对其解读的行政法规、部门规章的制定就显得尤为重要。2007年文化部办公厅通过了《中国非物质文化遗产标识管理办法》；2011年文化部通过了《文化部加强国家级非物质文化遗产代表性项目保护管理工作的通知》；这些下位法有的颁布于《非物质文化遗产保护法》之前，有的在其之后，但这都不妨碍对非遗的有力保护，通过这些下位法的补充解释，非遗的法律保护逐渐的形成保护体系，这是非常必要的紧迫的。同时，仅仅以上列举的几部下位法是不够的，有关部门应该加紧制定下一步的保护规划。
（三）加强地方立法
我国地域广阔民族众多，因此我国的非物质文化遗产比起国外来说就具有鲜明的地域性特征，因此各省、市、自治区、直辖市都应根据自己的实际情况制定出符合本地区的政策法规来，对各类型的非遗进行全面保护。
（四）发挥私法的辅助力量
采用私法或知识产权来保护非物质文化遗产也并非完全不可以。特别提醒的是，注意区分非遗本身以及其衍生品。对其衍生品进行私法保护是完全可以的。