绕开比较广告 侵权陷阱

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  比较广告是经营者经常使用的促销和宣传方式。从世界范围来看,由于比较广告具有增加市场透明度、方便消费者选择等优势,各国立法普遍有承认比较广告的趋势。
  但是,由于在广告中涉及到被比较的其他经营者,使得比较广告成了一把“双刃剑”,在运用时稍有不慎就落入比较广告的法规陷阱中,损害其他经营者的商业信誉,违反相关法规的规定,最终导致自己的利益受到损害。
  
  比比皆是的陷阱
  
  陷阱之一 不依据客观事实制作比较广告
  
  案例:原告裕兴公司诉小霸王公司侵权案裕兴公司与小霸王公司均是学习机的生产厂家,当时,国内同行业中仅有裕兴公司一家使用“磁盘式普及型电脑”这一名称土产学习机。
  1995年小霸王公司在其主办的内部报刊《小霸王人》上以专家点评的形式刊登了何某题为《要么买真正的电脑,要么买名牌的学习机》和李某题为《走出利用磁盘驱动器的误区》的两篇文章。
  上述文章称“磁盘式普及型电脑”无从换代;文字容量太小,图表功能远不如真正微机WPS软件功能强;纠错能力差,性能很不稳定,售后服务困难;麻烦一大堆。“要么买真正的电脑,要么买名牌学习机,千万别被那些花里胡哨不切实际的宣传迷惑,买既不是真正的电脑,又不是学习机的玩艺。”李某的文章认为,取名为“磁盘式普及型电脑”的产品,声称已进入微机行列,使许多消费者在不了解真实面目的情况下,走入误区。文章认为学习机上的软驱采用极其简单的电路和辅助部分,无论可靠性,还是工作稳定性,都和计算机有天壤之别。该文在最后指出“不要盲目追求低价格和一些华而不实的新鲜玩意。”小霸王公司将刊载有上述两篇文章的《小霸王人》报随产品销售向消费者发送。
  裕兴公司诉请法院判令小霸王公司立即停止侵害公开赔礼道歉,并赔偿其经济损失49万元。
  法院查证,当时在国内学习机同行业中仅有裕兴公司的产品使用“磁盘式普及型电脑”,这一名称。换句话说,小霸王公司所做的比较广告,也就是变相地做到了指名道姓。虽然,涉案的两篇文章不是直接以广告的形式表现的,但是“广告目的”却是显而易见的。两文中作者多处使用了“便宜货”、“以手抚额”、“大呼上当”、“花里胡哨”、“不切实际”、“玩意儿”等语言指向“磁盘式普及型电脑”。这些带有明确指向的文章,片面地强调了竞争对手产品的弱点,多处使用带有贬损、指责色彩的语言,贬低裕兴公司的产品,其行为客观上损害了竞争对手的信誉,构成了不正当竞争行为。
  从根本问题上讲,小霸王公司无法证明比较内容所依据事实的真实性和客观性,却又造成竞争对手声誉受损的后果,结果被认定构成侵权。
  
  陷阱之二 依据不确定事实制作比较广告
  
  2002年夏季与往年一样骄阳似火酷热难耐,饮用瓶装水进入了销售旺季,纯净水、矿泉水、蒸馏水、太空水纷纷投入市场。
  某食品公司生产的“活性水”投入市场。为宣传该产品,在《xx晚报》上登载了整版广告,称“活性水是继矿泉水、太空水之后的新一代水饮料,是21世纪的普及型饮品”。该广告在对活性水的优点进行全面宣传的同时,还对纯净水进行了评议,提出纯净水并不等于健康水。该广告词称:“专家指出,纯净水往往偏酸性,水分子集团大、无氧,不具备生命活力,难以被人体吸收,长期饮用易患骨质疏松和神经麻痹等症。专家们明示:真正的好水,不仅仅纯净,还应赋予健康特性,富氧、活性大、分子集团小、水的生理功能接近人体细胞水,这便是活性水。”
  该广告刊出后,生产太空水、纯净水的厂商以上述比较广告严重损害其产品声誉并造成了重大的经济损失为由提起诉讼,请求法院责令停止侵害并赔偿损失30万元。
  法院认为,被告在宣传活性水的优点同时,借用“专家指出”的方式,对纯净水进行评价,采取比较广告的形式,贬低纯净水的商品信誉。该广告词中关于纯净水缺陷的论述,仅仅是某个学者的学术观点。这种学术观点尚未得到国家医疗机构的科学论证和临床证明。被告仅凭某个学者的学术观点,便用商业广告的形式向社会公开宣传纯净水的缺陷,是极不严肃的,也是违反《广告法》规定的。被告应当知道该广告的刊登会损害纯净水的商品信誉,仍有意识地实施这一行为,在客观上造成了贬低、损害纯净水商业信誉和商品声誉的社会效果。所以,被告的主观过错是明显的,其行为已经违反了应当遵守诚实信用原则,遵守公认的商业道德的竞争性原则的准则,构成不正当竞争。
  
  陷阱之三 产品更换代广告内容引发的侵权
  
  一种产品属于该类产品的第几代,应当根据该产品的品质特征以同行业公认或者消费者普遍认可的方式确定。否则在宣传时应当予以明确,以避免发生歧义构成不正当竞争。
  原告是一家生产保健食品的企业,其主要产品是“南海X鳗钙”。被告是一家生产,销售鳗钙及系列保健食品的企业,其主要产品是“大X鳗钙”。被告在宣传其生产的“大X鳗钙”产品时,在各类广告中,使用了“第二代鳗钙”提法,并称“大X鳗钙是在原有鳗钙基础上,推陈出新的第二代鳗钙”。原告因此认为:被告的上述行为实际上暗示消费者原告的鳗钙产品是“第一代鳗钙”,以不正当竞争的手段取得市场份额,违反了市场公平竞争秩序,构成不正当竞争行为,依法应承担相应的法律责任。
  法院认为,被告可以以“第二代大X鳗钙”或者“大x鳗钙第二代”等方法对自己产品的更新换代与技术进步进行宣传,不会引人误解:但其使用“第二代鳗钙——大x鳗钙”这种用语来宣传产品,易于使消费者产生大X鳗钙没有第一代产品,只有大X鳗钙是第二代鳗钙产品,包括南海x鳗钙在内的其他品牌的鳗钙产品属于第一代产品的认识,误解大X鳗钙已经被同行业公认为第二代产品。
  这种宣传方式,损害了包括原告在内的其他鳗钙产品经营者正当竞争的合法权益,构成《反不正当竞争法》第九条所禁止的虚假宣传的不正当竞争行为,被告对此应当承担不正当竞争的法律责任。
  
  陷阱之四 广告用语中使用“唯一”构成的侵权
  
  宁波xx电子信息有限公司(下称宁波电子公司)于2000年开发了一套“xx牌防伪税控共享服务系统”产品(下称“宁波税控系统”),但杭州xx计算机软件有限公司(下称杭州软件公司)在其宣传材料中声称:该公司生产的“防伪税控共享服务系统是国家税务总局唯一认可试点的防伪税控辅助设施”,其产品“日前已被浙江省国家税务局定为唯一推广产品”。2000年4月,浙江省某税务师事务所向宁波电子公司提出疑问: 既然杭州软件公司的产品是唯一获得认可的,其他同类产品当然就有非法生产的嫌疑了,由此提出“宁波税控系统”是不是非法产品?于是,宁波电子公司(原告)以杭州软件公司(被告)采用不正当手段排挤竞争对手严重破坏市场秩序,并给其造成了直接的经济损失为由,向宁波市某区人民法院提起诉讼,要求对方立即停止侵权,在报纸上公开道歉消除影响,同时赔偿经济损失30万元。   一审法院经审查认为:被告印发、邮寄给各税务师事务所的宣传资料中,所称的“防伪税控共享服务系统是国家税务总局惟一认可试点的防伪税控辅助设施”和“日前已被浙江省国家税务局定为唯一推广产品”,这些宣传与事实不符,足以误导用户,损害了原告的商业信誉、商品信誉。2003年1月9日,法院对此案做出一审判决:被告在《中国税务报》刊登致歉声明,赔偿原告经济损失2万元。
  
  陷阱之五:以假说理论和暗示方法做比较广告引发的侵权
  
  超微公司与巨能公司均为生产、经营钙制品的经营者。超微公司生产经营“超微钙”,巨能公司生产经营“巨能钙”。超微公司在其保健食品批准证书中“功能成份(或主要原料)”中写明“超细碳酸钙”。巨能公司在“关于钙的含量与吸收问题”的宣传广告中,将碳酸钙列为“传统钙”之中,并对“巨能钙”与“传统钙”做了比较(见表)。
  


  超微公司以巨能公司使用不正当竞争手段争占市场,对其商品声誉带来负面影响,并且在经济上造成巨大损失为由诉诸法院。请求判令公开消除影响、赔礼道歉并赔偿损失30万元。经查证,“巨能钙”广告没有做到真实、全面:(1)未标明数字依据来源是动物实验,而且存在着数字不真实的情况;(2)“巨能钙”分子补钙的假说尚无定论;(3)“巨能钙”与“传统钙”在原料来源的比较上基点不同。
  虽然巨能公司并没有直接将“巨能钙”与超微公司生产的“超微钙”做比较。但超微公司在“超微钙”保健食品批准书上却标明其主要原料为超细碳酸钙,巨能公司在广告中,将碳酸钙列为“传统钙”中的一种。而且,巨能公司与超微公司均属生产、经营钙制品的经营者,两者之间构成竞争关系。所以,巨能公司的比较广告间接地指向了超微公司的“超微钙”产品。
  基于上述事实,法院在判决同时指出,法律鼓励和保护公平竞争,法律同时也不禁止对同类产品做比较宣传,但巨能公司在进行“巨能钙”与“传统钙”的比较宣传时,未能够全面、真实地介绍其产品及同类产品的制作成份、性能,易使消费者产生误解,使得生产同类产品的企业丧失其应有的市场,经济利益受到一定程度的损害,该行为属不正当竞争,巨能公司为此应承担相应的民事责任。
  
  破解陷阱的三道防线
  
  从以上的比较广告侵权案例来看,挥舞“比较广告”这把双刃剑很容易导致伤人伤己的结果。比如说,没有“指名道姓”、使用“唯一”或“最好”等绝对性描述、“第x代产品”的宣传形式等都有可能构成侵权。但是只要抓住下列重点,大多数陷阱均可以避免。
  
  第一道防线 所引用的事实应当客观,确定
  
  可以明确地讲,我国法律并不禁止对竞争对手的产品和服务.进行客观、科学和公正的评价。但是,一定要确保内容的客观性。包括语言的表述,都要严格审查,尽量不要使用带有强烈主观色彩的词句,特别是带有贬损和指责性的词语。
  进行比较广告所依据的事实一定是确定的。探讨性的讨论.可能性的推断,假定的条件,公众的猜测等,不宜直接作为比较广告的事实依据。客观地讲,只要采取比较广告这种宣传的形式,一般都会对被比较的对象造成一定程度的“贬低“。但是.如果事实是确定的,而且目的正当,这种行为就不应当受到非议。如果依据不确定的事实进行比较,应当说这种做法在主观上是有过错的。法律规定,因为行为人的过错致使他人权利受到损害.行为人应当承担相应的法律责任。
  
  第二道防线 引用的事实要全面
  
   就事实本身来讲,如果作为比较的直接依据,不仅要求是确切的,而且还要求对事实的描述是全面的。如果因为对事实的表述不全面,在进行比较时导致消费者误解,同样会构成侵权。这是诚实信用,公平竞争的要求,也是比较广告制作时最易发生问题的环节。首先在事实选择阶段就要注意审查,如果被选择的事实与其他不可分割的事实共同作为某一结论的依据,那么,就不应当人为的将其分开引用;其次,在描述事实的方式上,也要注意所采取的方式能否做到对事实进行全面的表述;第三,在比较广告的制作过程中,要注意测试手段的应用。注意将比较广告作品中引用的事实,与未经“加工处理”前的事实进行对比,以保证事实的全面。
  
  第三道防线 进行必要预防误解的审查
  
  在以比较广告的形式进行宣传时.要注意不能引起销售者或消费者的误解。因为稍不注意,就很难保障所做的广告宣传不带有“贬损他人,抬高自己”的色彩。所以,在制作与发布前应当进行必要的预防误解的法律审查。
  
  比较广告创作的启示
  
  比较广告侵权比比皆是,很大程度上使比较广告的创作陷入“左右为难”的困境,但是,对于真正的高手而言,仍然可以“左右逢源”。“海尔手搓式洗衣机”推出后,松下爱妻号上市,广告词是“专业护理,胜于手洗。”这样的广告词,对海尔手搓式洗衣机还是有一定冲击的。但是如果事实能够证明确如广告宣传所言,专业的护理的确“胜于手洗”,就很难说这则广告词有明显的攻击性。应当说,这则广告词是成功的。
  其实,比较广告不仅可以从广告说法和广告文案上入手,还可以从品牌内涵、广告定位和行业概念等方面加以突破并加以改变。虽然在实践中存在很多技术上的操作性问题,但是重点把握不使消费者产生误解,就会在很大程度上甩下“无所适从”的创作包袱,充分利用比较广告这一有效的市场策略。
  
  资料链接:
  
  李德成,北京中伦文德律师事务所合伙人律师,中国广告协会法律咨询委员,北京市人大常委会立法咨询专家,北京市律协信息网络与电子商务专业委员会主任。
  著名学者型律师,广告业资深法律专家,长期从事广告业前沿问题研究,著述颇丰逾百万字,对广告行业发展和行为规范制度建设具有系统全面的独到见解和丰富的实务经验。对网络广告、广告知识产权、竞业禁止制度、品牌行销、媒体投资合作、资本运营与产业链资源整合等领域的法律问题都有深入全面的研究而且成果显著。
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