摘要法律规避作为一种法律现象,不仅表现为一些守法主体之间对于某些违法行为造成后果的私了,还表现为守法主体与适法主体之间的合作。这种合作式的法律规避,使得作为国家正式制度的法律处于一种虚置的地位,具有严重的危害性。行为人选择规避国家正式法律,从双方的角度来说都是理性选择、追求效用最大化的行为。一种正式法律制度要想获得成功,必须在一定的制度结构中能够满足人们追求利益的需求,否则,就要被潜规则所取代。
　　关键词正式制度 法律制度 法律规避 潜规则 交易成本
　　中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-088-04
　　
　　一、方法与框架
　　法律规避作为一种生活中普遍存在的法律現象,早已引起了法学界的关注。对于这一问题的研究也取得了诸多成果,是对于我国正在进行的社会主义市场经济法制建设颇具启发意义的思考,具有重要的实践意义和理论意义。但这一研究主要关注的是一些守法主体在行为过程中对于国家制定法的规避,指出了这一现象的存在对于制度创新,进而对于我国正在进行的法制建设所具有的积极意义。而这里有一个条件,即保持国家制定法权威和震慑作用。可问题是,国家制定法的权威和震慑何以能够保持?换言之,作为法律适用主体,在行为过程中是否能够做到不进行法律规避?如果这种现象存在并且具有一定的普遍性的话,那么,这种发生在守法主体之间的法律规避,所具有的积极意义就是非常有限的。在我看来,法律适用主体的法律规避行为,现在,是具有一定普遍性的现象,具体表现为守法主体与法律适用主体之间的合作,使得作为正式制度的国家制定法置于一种虚设的地位。对于这些避开国家正式制度而进行行为的规则,本文称之为潜规则。
　　对于法律规避这一现象的考察,本文将从对于守法主体之间的行为的关注,转向守法主体与法的适用主体之间,对于这两者之间合作式的法律规避行为运用经济学的方法和工具作出一种解释。这样做的用意在于,从个体对于自身利益衡量的视角说明这种潜规则存在的原因,何以能够维持,在什么样的条件下这种合作的规则将被打破并代之以新的规则,即实现所谓的制度变迁;并将这一现象的分析纳入到经济学的经典模型“供给——需求”的框架之中进行分析。这一进路是法律经济分析或者法经济学方法的具体运用。法经济学“应用经济学理论和方法来检验法和法律制度的形成、结构、演化和影响”。1960年科斯的“社会成本问题”、1961年加尔布雷西“关于风险分配和侵权法的一些思考”两篇论文,标志着现代法经济学的产生。加里·贝克尔尝试将效用最大化假定用于人类一切行为的分析。詹姆斯·布坎南和戈登·塔洛克创立了公共选择理论。理查德·波斯纳对于将经济学方法用于一切法学领域的分析做出了杰出贡献。自上个世纪90年代以来法经济学的研究进入了一个相对平和的发展阶段,没有出现新的领军人物,也没有明显突破性的新论著。但就研究方法而言,呈现出了如下的趋势:一方面,表现为占主流的法律的经济分析,沿袭传统,以经济学的方法来分析法律现象,描述性、解释性研究与“形式化”或“模型化”的分析方法并存;另一方面,表现为非主流的法律的经济哲学分析,其主要主张是,法律经济学应该通过围绕各种“公平”的社会模式的政治和经济谱系来对比和分析不同的社会制度中的法律安排,将各种相关的法学流派的观点都纳入到这种对比分析的框架之中。本文主要运用描述性和解释性的方法。
　　本文将首先从经济学的理性人假设出发,使用微观经济学基本概念最大化和均衡,运用经济学最基本的分析方法——成本与收益的比较分析,借用新制度经济学交易成本的概念,分别对守法主体和适法主体的行为选择以及两者最终所形成的关系进行阐释。本文的基本立场是,理性人追求效用最大化,总会选择对自己最有利的行为模式,因此,这种在守法主体与适法主体之间合作式的法律规避的存在,也是人们理性选择的必然结果,并且只要不出现更好的替代性选择,这种现象将长期存在。对于理性选择的人来说,这种现象是由于作为正式制度的法律的供给与需求之间不平衡而导致的,在守法主体与适法主体之间的一种相对稳定的关系状态。
　　二、一些概念的简要说明
　　(一)理性人
　　这是经济学最基本的假设之一。所谓理性,经济学家指的是,当个人在交换中面对选择时他将挑选“较多”而不是“较少”。路斯和莱法给理性下了一个正式的定义。他们从搏弈理论的逻辑出发,把理性定义为:“在两种可供选择的方法中,搏弈者将选择能产生较合乎自己偏好的结果的方法,或者用效用函数的术语来说,他将试图使自己的预期效用最大化。”本文也是在这种意义上使用理性的概念。
　　(二)最大化和均衡
　　最大化是每个经济行为体的目标,不同的经济行为体有不同的最大化追求。这里的最大化很难有一个统一的标准,不能单纯用物质利益的多少来衡量,精神的满足往往具有更大的意义。在微观经济学中,将这二者并称为效用,故而,每一经济行为体的追求被抽象概括为效用最大化。均衡,指每一方同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。这是对于经济行为体之间关系相对稳定状态的一种描述。在经济学中,这种情形,除非有诸如新技术的采用或者消费者兴趣的变化之类的某种外部力量的干扰,将在一定时期内将持续存在。
　　(三)交易成本
　　这一概念1937年由科斯提出,后由威廉姆森、张五常、诺斯等人加以完善。科斯认为交易成本是利用价格机制的费用,并由此解释企业产生的原因。威廉姆森的定义是利用各种经济制度安排的成本。张五常认为,“交易成本实际上应称为制度成本”。通常来说,这里的交易是指市场活动主体之间,在既定的制度环境中的行为。作为国家权力代表的公共机构是不构成这里的交易主体的。本文中,在对于法律规避现象进行经济学解释时,借用这一概念来指称法律适用主体与守法主体之间,不同的行为模式选择对于各方所带来的不同成本。也即将不同的行为模式选择视为不同的交易类型。这种对于交易成本的使用将突破其原有的使用框架。
　　三、作为正式制度的法律
　　(一)制度的含义
　　从最一般意义上讲,制度可以被理解为社会中个人遵循的一套行为规则、这些规则涉及社会、政治及经济行为。在具体使用时,制度又有不同的含义。因此,必须首先对于不同的概念使用进行说明。本文将要使用的有关制度的概念有二:制度安排和制度结构。制度安排的定义是管束特定行动模型和关系的一套行为规则。制度安排可以是正式的,也可以是非正式的。正式的制度如家庭、企业、工会、医院、政府、货币、期货市场等;而一个社会的传统、价值、意识形态和习惯就是不正式制度安排的例子。本文中谈到的法律,作为现代人们行为规则的重要组成部分,属于正式制度安排的范畴。制度结构,是指一个社会中正式制度和非正式制度安排的总和。法律作为一种正式的制度安排,是被嵌在一定社会的制度结构当中的。其是否能够像人们期望的那样发挥作用,有赖于制度结构中其他要素的影响。
　　(二)法律的含义
　　法律的含义也是模糊的,在不同语境中这两个字承载着不同的意义。本文中对于法律的使用,有时指一项具体的法律制度;有时在抽象意义上使用,相对于道德等其他的行为规则而言。而两种意义上的使用都是指国家制定法,都属于正式制度的范畴。本文要探讨的法律规避现象,通常是指对于具体法律制度的规避。
　　(三)法律产生原因的经济学解释及其运作机理
　　法律是一种规则,是一种稳定可靠的预期。它被用来降低市场交易的成本,以达理性人所求效用最大化的目标。虽然,一种规则,一种稳定可靠的预期得以实现,需要一定的成本,即法律的制定本身是需要成本的。但是,相对于没有法律而在市场中的交易成本而言,制定法律的成本较低。这就是法律产生的原因。在新制度经济学意义上,交易成本的存在必然导致法律的产生,法律制度的运作又有利于降低交易成本。确定的交易规则可以节约交易成本,人们运用法律制度进行选择和改革的动因也是为了节约交易成本,节约交易成本是包括法律制度在内的一切制度的经济动因。法律仅仅被制定出来,并不能当然地发生作用。要弄清楚法律是如何发生作用的,就必须把目光转向法律的具体运作过程,即考察法律是否能够,以及在多大程度上能够被适用、被遵守。具体来说,就是法律的适用主体和守法主体在具体的行为过程中是如何选择的。法律要产生新制度经济学理论框架下节省交易成本的作用,就要求守法主体在必要时愿意选择既有的法律制度来解决自己的问题,要求适法主体在适法的过程中严格地适用法律。否则,法律将被置于一种虚设的位置。在此,守法主体与适法主体都是抽象的概念,这些抽象的主体本身是不会作出任何行为的,只是象征意义的存在。对于法律被适用、被遵守的实际状况将决定于具体构成适法主体和守法主体的个人对于法律的态度,以及这些具体个人的行为选择。这当然与行为主体对于一个法律制度的需求状况有关。如果法律制度的供给能够很好地满足行为主体的需求,这一制度的目的将能够在最大程度上得以实现。反之,则制度目的将落空。
　　四、人们行为的潜规则
　　在此,潜规则是在既定的国家法律制度框架之下,人们在行为时实际遵循的,与国家正式法律制度不一致甚至相反的规则。这种潜规则的存在就意味着法律规避现象的发生。一般来说,这种规则是不具有合法性的。但这种规则的存在,当前在我国是具有一定普遍性的。
　　(一)合法救济的放弃
　　法律制度的确立为人们的行为提供了相对确定的合理预期,但若这种预期受到外力的干扰不能得以实现,很多情况下,人们就不愿按照法律提供的途径寻求救济。当这种外力干扰来自于政府违法行为时,尤其如此。按照具体行为人的逻辑来解释就是,不想与政府的关系搞僵,否则以后会麻烦更多。这里的潜在的含义就是,如果选择法律提供的救济途径,将意味着会使自己与政府的关系僵化,并会在以后处于一种更为不利的境地。当然,放弃了合法的救济,并不意味着无所作为。往往,这里受到外力干扰的人们会通过各种途径与政府,具体说来,是与在政府中的工作人员搭上关系,以尽可能地把这种外在的干扰减低到最小限度。
　　(二)诉讼中程序规避
　　与上述不选择诉讼作为救济自己合法权利的途径不同,这种现象发生在诉讼的进行过程中。一旦开始诉讼,严格来说,就要按照诉讼法规定的程序进行。对于诉讼当事人和参与审判的法官的权利和义务,诉讼法都有相当明确的规定。可是,相当多的当事人一旦决定提起诉讼,考虑的最多的往往不是法定程序的利用,而是愿意千方百计地找法官“沟通”,对于为自己服务的律师是否满意的评价,主要标准是看这个律师是否能够请到法官出来吃饭。这样的事情,显然法律是禁止的。可在我国当前的多数地方,法官与当事人吃饭是给当事人面子,能请到法官吃饭的律师方为当事人满意的好律师。更出人意料的是,即使当事人获悉法官将要判自己败诉,也依然愿意请法官出来吃饭、娱乐。从作为适法主体法官的角度来说,其运用权力设租,对于当事人的吃、拿、卡、要等不检点行为也是普遍存在的。这样,依法审判就变的不那么真实了。
　　(三)“官股”现象
　　“官股”是指代表国家行使公共权力的工作人员,在任职期间内,以个人的身份在企业中投资所占有的股份。这种股份,通常又可以分为“显股”和“干股”。前者是指官员确实投了资,在工商管理部门登记了的股份;后者是指官员可以不出钱而以其“影响力帮忙”入股。而且,绝大多数官员都以“干股”的形式出现。这种现象,在我国是相当普遍的,涉及的领域、行业相当多。可以说,几乎能够盈利的行业都有“官股”存在。这种经营形式的存在,使得国家权力在市场中应有的作用不能发挥。同时,使得国家对于市场活动主体进行规制的法律制度之目的落空。
　　这几种法律规避现象,具有一个共同的特征,即都存在法律的适用主体和守法主体之间的合作,只是程度不同而已。前两种现象表现为不同的守法主体与有关的适法主体之间偶尔、零星的、不持续的合作。第三种现象则是一种长期的持续合作。相对而言,长期、持续的合作更容易导致法律规避行为的制度化。然而,不管以什么样的形式表现出来,合作的结果,都使得国家一系列正式的法律被规避,同时,形成了一系列指导人们具体行为的潜规则。这种规避不同于那种仅仅涉及私人之间对于某种违法行为导致的结果进行私了的规避。正如有的学者分析的那样,在私了中的法律规避恰恰体现了国家正式法律制度的权威。而这种法律规避涉及到的主体中,有一方就是作为国家正式法律制度代表的法律适用主体。
　　五、经济学的解释——为什么合作
　　在对于这种现象進行解释之前,首先,有必要对于这种合作的主体,即法律适用主体和守法主体的具体含义进行分类说明。这是做进一步研究的基础。
　　方世荣先生曾在《论行政权力的主体及其制约问题》一文中,提出行政权力的形式主体与实际主体划分的观点。形式主体是指通常而言的行政机关,实际主体指在这些行政机关中工作的人员。文章指出,“制约行政权力主体如果只谈制约行政机关而不涉及行政机关中的‘人’是不能从根本上解决问题的。”同样,在此,对于法律的适用主体和守法主体的认识,也有必要区分为形式主体和实际主体。就守法主体而言,在本文中,并不是指涉所有类型的、通常在法理学中定义的主体。而主要指在市场中活动,追求自身利益的个人和企业组织。守法主体是个人时,不存在形式主体与实际主体的区别。守法主体是企业组织时,形式主体是企业,实际主体是代表企业进行活动的个人。就法律的适用主体而言,无论执法的行政机关,还是负责司法的人民法院,都有形式主体与实际主体的区别。作为形式主体的行政机关和法院本身是不可能进行任何行动的。毫无例外,这些机关所代表的国家权力都是通过在这些机关中工作的具体的人的行动来体现的。归根到底,一句话,都是人在行动。
　　“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用”,而且对于不同种类的行为选择,费用是不同的。因此,人们在进行行为选择时,一般说来,总会倾向于费用较小而收益较大的行为模式。在国家正式法律提供的制度框架下,如果假设这种正式的法律制度构成了人们行为规则的前提,也即说假定人们是愿意按照这种正式的制度提供的模式去行为,我们可以对于这种法律的实施方式作出经济学的解释。传统的法经济学对于法律的实施所进行的分析,正是以这种假定为前提的。可是,问题在于,这个假定在很多情况下,至少在我国,是不成立的。因为存在着在法律的适用主体与守法主体之间合作式的法律规避。而且,这种法律规避行为是适法主体与守法主体(当然,这里指的是实际主体)双方理性的,尽管是不合法的选择。
　　当个人和企业组织的权利遭到来自政府的侵犯时,选择合法的诉讼救济还是通过熟人关系花点钱把问题解决?当进入到具体的诉讼过程中,是否要去找法官进行不合法的“沟通”?当经营者决定从事某项商业活动时,是“独立自主”的经营还是尽可能谋求有“官股”的“合营”?这两种不同的行为选择,可以视为在个人、企业组织与代表国家权力的有关机关之间不同的交易类型,而不同的交易类型将意味着不同的交易成本。对于交易成本大小的权衡决定了当事人的行为选择,这是一个成本与收益的比较之后的决策。以下分别从不同主体的视角进行说明。
　　[美]加里·贝克尔著.王业宇,陈琪译.人類行为的经济分析.上海:上海三联书店、上海人民出版社.1995.
　　[美]詹姆斯·布坎南,戈登·塔洛克著.陈光金译.同意的计算——立宪民主的逻辑基础.北京:中国社会科学出版社.2000.
　　[美]理查德·波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析.北京:中国大百科全书出版社.1997.
　　蒋自强.当代西方经济学流派(第二版).上海:复旦大学出版社.2001.
　　LuceR.Duncan,HowardRaiffa,GamesandDecisions:IntroductionandCriticalSurvey,NewYork:JohnWiley