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摘 要 刑事法意义上“传销”的内涵和外延窄于行政法意义上的“传销”范畴，其具有经营活动的虚假性、组织结构的层级性、计酬依据的“人头”性等特点，组织、领导传销活动罪仅处罚组织、领导者，本罪为行为犯，对情节轻重的把握应综合考虑涉案金额、人数及对社会秩序的影响等因素。
关键词 组织 领导传销活动罪 特征 司法认定
中图分类号：D924.3 文献标识码：A
传销活动自上世纪90年代初进入我国大陆以来，一直呈现出迅猛发展的态势，严重破坏了我国的市场经济秩序。为了有效打击此类犯罪活动，我国在2009年颁布实施的《刑法修正案（七）》中规定了组织、领导传销活动罪，对此作出了专门的规定。由于传销行为本身的复杂性，本罪在理解和适用上存在一些争议，本文拟就刑事法意义上“传销”的理解、主体范围的界定以及司法认定几个方面作一探讨。
一、刑事法意义上“传销”的理解
正确理解把握刑事法意义上“传销”的概念是准确适用组织、领导传销活动罪的前提。在《刑法修正案（七）》颁布之前，已有一系列法律法规对传销行为进行了规定，其中国务院于2005年颁布实施的《禁止传销条例》，对传销行为进行了明确界定，即“组织者或者经营者发展人员，通过被发展人员以其直接或间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。同时该条例还列举了具体的行为种类，即“拉人头”式传销、“骗取入门费”式传销、“团队计酬”式传销。而《刑法修正案（七）》对传销活动作出的规定为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
根据上述规定可知，刑事法意义上“传销”活动并未包括“变相传销”及“团队计酬”式传销等内容，其内涵和外延窄于行政法意义上的“传销”范畴，如一个经过审批设立的直销企业既不要求参加者缴纳费用，也不强迫其购买本企业的产品，但允许其上线直销员从下线直销员的销售收入中提成，则其行为显然违反《直销管理条例》第24条的规定，构成《禁止传销条例》第7条第（三）项所指的传销行为，应当按照《直销管理条例》第49条、《禁止传销条例》第24、25条之规定予以行政处罚；但该行为并不属于刑事意义上的“传销”活动，不构成刑法第224条之一的“组织、领导传销活动罪”。组织、领导传销活动罪中的“传销”活动应具备以下几项特征：
一是经营活动的虚假性，敛取“入门费”的目的性。传销者通常以推销商品或提供服务为名诱骗他人参加，从事传销活动。传统传销一般以价值低廉的产品或伪劣产品为载体，常见的如化妆品、保健品等。近年，随着股票、基金等投资形式受到热捧以及网络的普及，网上商务、网络联盟、网上购物等成为新的传销介质。传销者以高额回报为诱饵，不断招募参加者，而不论传销者编造的是何种名目，其承诺的高额回报都是虚假的，其经营的商品或者提供的服务都是象征性的，是传销者实施传销活动的道具，有的甚至不存在任何实质性内容。无论传销形式如何，参加传销组织的一个基本条件均为参加者需缴纳费用或购买一定数量或金额的“商品”或“服务”后，方能取得进一步发展其他成员并获取报酬的资格，其目的就是不断诱骗更多的参加者加入传销组织，通过收取“入门费”达到敛财的目的。
二是组织结构的层级性。“按照一定的顺序组成层级”，也就是说任何传销组织在结构上都是按照参加时间先后、发展人员多少及“业绩”大小等因素组成“金字塔”式层级机构，尽管每个传销组织确定层级的方式不同、称谓不同，但均具有一定的层级性与次序性，且这种层级与次序的先后也是决定收入分配的依据。
三是计酬依据的“人头”性。传销并非像其他经营活动以销售者的销售业绩为计酬依据，而是以直接或者间接发展人员数量来计算和给付报酬。由于每一个参加者均需缴纳一定的“入门费”，那么发展的人员越多，诱骗他人参加者的报酬也就越多，这种传销机制诱使参加者挖空心思不断发展下线，也使得传销组织像滚雪球一样越滚越大。
四是本质上的诈骗性。一名曾发展近5000名下线的传销骨干案发后对采访他的记者坦言：“传销就是一个‘一将功成万骨枯’的残酷诈骗，靠无数的‘下线’养肥了‘金字塔’顶上的A级传销商们。”传销以发展人员多少作为提取报酬的标准，整个传销网络完全依靠下线人员交纳的金钱维系其运作，同正常的经营毫不相干，一旦没有了下线的继续参与，整个“金字塔”就会崩溃，位于金字塔底部的人员就会血本无归。“一将功成万骨枯”可谓精准地描述了传销的“拉人头”式的欺诈本质。
二、组织、领导传销活动罪主体范围的界定
由于本罪是一种涉众性犯罪，被害人与加害人相互交织，因此，刑法根据传销人员在传销活动中的地位、作用等情况分别作出处理，对于传销活动的组织、领导者依法追究其刑事责任，对于一般违法者则本着教育、挽救的原则予以行政处罚。因此，如何准确界定组织、领导者则成为准确适用本罪的关键。
所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起关键作用的人员。有学者认为，这里的“组织”行为应当作限缩性解释，即只有成立独立组织的行为才能认定为组织行为。而所谓“独立组织”是指该组织具有自己的产品或服务，有独立的组织体系，有独立的成本核算，成立这样的组织才能算是“组织”行为。笔者认为这一观点有待商榷，从《刑法修正案（七）》（草案）的组织、领导“传销组织”到定稿的组织、领导“传销活动”的变化可以看出，本罪“组织”行为的对象是“传销活动”而非仅仅是“传销组织”，即本罪“组织”的对象范围要广于传统的理解。如依上述学者的观点，可能导致不当缩小打击范围从而放纵犯罪的结果发生。因为“独立组织”至少要由三人或三人以上组成一个相对稳定的群体，而实践中，传销人员愈发狡猾，传销犯罪愈发隐蔽，通常采取异地传销、“打了就跑”等方式逃避处罚，另外行为人也可能在传销组织成立后在其中实施组织传销活动的行为，如一味强调组织“独立组织”为入罪条件，则很难充分发挥刑法打击犯罪的职能。 笔者认为，对“组织”行为可从以下几个方面把握：（1）通过招募、引诱、介绍等方式，发起传销犯罪活动的。（2）为传销犯罪活动进行一般的出谋划策、制定计划等活动，或提供主要资金来源及场所的。（3）积极发展下线的。（4）为传销犯罪活动进行主要的联系、人员控制、逃避查处等工作的。
对“领导者”角色的认定，也应客观全面，不能不当缩小也不应随意扩大，笔者认为可综合考虑以下几个因素，即负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案的金额等三个方面。就管理范围而言，如果是全国性的传销组织，那么至少负责一个省、市的管理人员应当视为领导，如果是全省性的传销组织，那么负责一个区、县的管理人员应当视为领导。因为这样的管理人员单独负责一个地区，是传销组织的骨干，一个地方参与传销的人员多寡，往往是由这些人的能力和作用所决定的。对于领导者不能仅仅限定于最初的发起人，在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者，如负责某一方面的管理人员如财务总监、营销总监等，也应当视为领导者的范围。对于那些虽然参加时间较长，也有违法收入，但传销的“经营规则”并非由其制定，其只是遵照规则行事，不能左右传销发展的人员，不宜认定为组织、领导者。
此外，单位是否可以成为本罪的主体？理论上存在不同看法。有的学者认为，“本罪是‘涉众型’犯罪，牵涉人员众多，单位作为经济组织，完全可以在整个传销活动中成为组织者和领导者。根据单位犯罪的刑法基本法理，此种情形应该作为单位犯罪来处理。”笔者不同意此种意见，笔者认为单位并不能成为本罪主体。原因在于，从刑法分则条款对单位犯罪的规定来看，如某罪可成立单位犯罪，则在条款中表明“单位犯前款罪的”，而本罪并未设置这一特别条款，即表明单位不能构成本罪，即使实践中单位可以实施也能够实施，也不能以单位犯罪论处。
三、组织、领导传销活动罪的司法认定
（一）传销与直销的区别。
由于我国现阶段仍然存在直销的经营模式，直销企业在经营过程中也会出现发展会员、多层次计酬的现象，因此易与传销行为相混淆，在司法认定中应注重传销与直销的区分。一是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，是根本得不到入门资格的。二是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，且有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看，后者直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率的不断加入。也就是说，区别二者的关键就在于是否“拉人头”作为计酬标准并收取高额的“入门费”。
（二）情节严重的把握。
本罪虽罪状中未强调“情节”的要件，但在处罚中规定了“情节严重”为适用第二档法定刑的条件，对此应如何把握？有学者认为，所谓情节严重，主要应从行为人组织、领导传销活动涉案财物金额，诱骗、发展参与传销人员数量，给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况，传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。组织、领导传销活动，敛取财物数额特别巨大的，或者所组织、领导传销组织的参与人员数量特别众多的，或者所组织、领导的传销活动造成大量人员倾家荡产、生活无着的，造成参加者自杀等严重后果的，或者所组织、领导的传销组织聚集大量人员，发生冲击执法机关等群体性事件，严重影响社会秩序和稳定的等情形都应属于“情节严重”。鉴于组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的犯罪性质及社会危害性较为类似，笔者认为，本罪“情节严重”的认定标准可参考集资诈骗的相关规定。
（三）传销活动中涉及其他犯罪的处理。
传销犯罪的本质是骗取财物，因此在构成本罪同时还可能涉及诈骗、集资诈骗等犯罪，传销人员为了发展下线，可能会对发展对象实施非法拘禁、强奸等行为，此种情形应如何处理？笔者认为，应区分情况作出不同处理：首先，构成传销犯罪同时触犯集资诈骗、诈骗、合同诈骗等犯罪的，属于一行为触犯了数个罪名，应当以想象竞合犯从一重罪处理；其次，在传销活动中实施强奸、非法拘禁、故意伤害、暴力抗拒抓捕等犯罪行为的，因无法评价在传销犯罪当中，应当进行数罪并罚。□
（作者：淮安市人民检察院书记员，刑法学专业硕士研究生）
参考文献：
[1]邵贞.法律视角下的“传销”概念之界定[J].通化师范学院学报，2011（7）.
[2]董文惠.论组织、领导传销活动罪[J].宁夏大学学报（人文社会科学版），2009（4）.
[3]李明.关于组织领导非法传销罪的几个疑难问题分析[J].湖北社会科学.2009（7）.
[4]林亚刚.刑法修正案（七）“组织、领导传销罪”的解读[J].政法论丛.2009（6）.
关键词 组织 领导传销活动罪 特征 司法认定
中图分类号：D924.3 文献标识码：A
传销活动自上世纪90年代初进入我国大陆以来，一直呈现出迅猛发展的态势，严重破坏了我国的市场经济秩序。为了有效打击此类犯罪活动，我国在2009年颁布实施的《刑法修正案（七）》中规定了组织、领导传销活动罪，对此作出了专门的规定。由于传销行为本身的复杂性，本罪在理解和适用上存在一些争议，本文拟就刑事法意义上“传销”的理解、主体范围的界定以及司法认定几个方面作一探讨。
一、刑事法意义上“传销”的理解
正确理解把握刑事法意义上“传销”的概念是准确适用组织、领导传销活动罪的前提。在《刑法修正案（七）》颁布之前，已有一系列法律法规对传销行为进行了规定，其中国务院于2005年颁布实施的《禁止传销条例》，对传销行为进行了明确界定，即“组织者或者经营者发展人员，通过被发展人员以其直接或间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。同时该条例还列举了具体的行为种类，即“拉人头”式传销、“骗取入门费”式传销、“团队计酬”式传销。而《刑法修正案（七）》对传销活动作出的规定为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
根据上述规定可知，刑事法意义上“传销”活动并未包括“变相传销”及“团队计酬”式传销等内容，其内涵和外延窄于行政法意义上的“传销”范畴，如一个经过审批设立的直销企业既不要求参加者缴纳费用，也不强迫其购买本企业的产品，但允许其上线直销员从下线直销员的销售收入中提成，则其行为显然违反《直销管理条例》第24条的规定，构成《禁止传销条例》第7条第（三）项所指的传销行为，应当按照《直销管理条例》第49条、《禁止传销条例》第24、25条之规定予以行政处罚；但该行为并不属于刑事意义上的“传销”活动，不构成刑法第224条之一的“组织、领导传销活动罪”。组织、领导传销活动罪中的“传销”活动应具备以下几项特征：
一是经营活动的虚假性，敛取“入门费”的目的性。传销者通常以推销商品或提供服务为名诱骗他人参加，从事传销活动。传统传销一般以价值低廉的产品或伪劣产品为载体，常见的如化妆品、保健品等。近年，随着股票、基金等投资形式受到热捧以及网络的普及，网上商务、网络联盟、网上购物等成为新的传销介质。传销者以高额回报为诱饵，不断招募参加者，而不论传销者编造的是何种名目，其承诺的高额回报都是虚假的，其经营的商品或者提供的服务都是象征性的，是传销者实施传销活动的道具，有的甚至不存在任何实质性内容。无论传销形式如何，参加传销组织的一个基本条件均为参加者需缴纳费用或购买一定数量或金额的“商品”或“服务”后，方能取得进一步发展其他成员并获取报酬的资格，其目的就是不断诱骗更多的参加者加入传销组织，通过收取“入门费”达到敛财的目的。
二是组织结构的层级性。“按照一定的顺序组成层级”，也就是说任何传销组织在结构上都是按照参加时间先后、发展人员多少及“业绩”大小等因素组成“金字塔”式层级机构，尽管每个传销组织确定层级的方式不同、称谓不同，但均具有一定的层级性与次序性，且这种层级与次序的先后也是决定收入分配的依据。
三是计酬依据的“人头”性。传销并非像其他经营活动以销售者的销售业绩为计酬依据，而是以直接或者间接发展人员数量来计算和给付报酬。由于每一个参加者均需缴纳一定的“入门费”，那么发展的人员越多，诱骗他人参加者的报酬也就越多，这种传销机制诱使参加者挖空心思不断发展下线，也使得传销组织像滚雪球一样越滚越大。
四是本质上的诈骗性。一名曾发展近5000名下线的传销骨干案发后对采访他的记者坦言：“传销就是一个‘一将功成万骨枯’的残酷诈骗，靠无数的‘下线’养肥了‘金字塔’顶上的A级传销商们。”传销以发展人员多少作为提取报酬的标准，整个传销网络完全依靠下线人员交纳的金钱维系其运作，同正常的经营毫不相干，一旦没有了下线的继续参与，整个“金字塔”就会崩溃，位于金字塔底部的人员就会血本无归。“一将功成万骨枯”可谓精准地描述了传销的“拉人头”式的欺诈本质。
二、组织、领导传销活动罪主体范围的界定
由于本罪是一种涉众性犯罪，被害人与加害人相互交织，因此，刑法根据传销人员在传销活动中的地位、作用等情况分别作出处理，对于传销活动的组织、领导者依法追究其刑事责任，对于一般违法者则本着教育、挽救的原则予以行政处罚。因此，如何准确界定组织、领导者则成为准确适用本罪的关键。
所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起关键作用的人员。有学者认为，这里的“组织”行为应当作限缩性解释，即只有成立独立组织的行为才能认定为组织行为。而所谓“独立组织”是指该组织具有自己的产品或服务，有独立的组织体系，有独立的成本核算，成立这样的组织才能算是“组织”行为。笔者认为这一观点有待商榷，从《刑法修正案（七）》（草案）的组织、领导“传销组织”到定稿的组织、领导“传销活动”的变化可以看出，本罪“组织”行为的对象是“传销活动”而非仅仅是“传销组织”，即本罪“组织”的对象范围要广于传统的理解。如依上述学者的观点，可能导致不当缩小打击范围从而放纵犯罪的结果发生。因为“独立组织”至少要由三人或三人以上组成一个相对稳定的群体，而实践中，传销人员愈发狡猾，传销犯罪愈发隐蔽，通常采取异地传销、“打了就跑”等方式逃避处罚，另外行为人也可能在传销组织成立后在其中实施组织传销活动的行为，如一味强调组织“独立组织”为入罪条件，则很难充分发挥刑法打击犯罪的职能。 笔者认为，对“组织”行为可从以下几个方面把握：（1）通过招募、引诱、介绍等方式，发起传销犯罪活动的。（2）为传销犯罪活动进行一般的出谋划策、制定计划等活动，或提供主要资金来源及场所的。（3）积极发展下线的。（4）为传销犯罪活动进行主要的联系、人员控制、逃避查处等工作的。
对“领导者”角色的认定，也应客观全面，不能不当缩小也不应随意扩大，笔者认为可综合考虑以下几个因素，即负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案的金额等三个方面。就管理范围而言，如果是全国性的传销组织，那么至少负责一个省、市的管理人员应当视为领导，如果是全省性的传销组织，那么负责一个区、县的管理人员应当视为领导。因为这样的管理人员单独负责一个地区，是传销组织的骨干，一个地方参与传销的人员多寡，往往是由这些人的能力和作用所决定的。对于领导者不能仅仅限定于最初的发起人，在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者，如负责某一方面的管理人员如财务总监、营销总监等，也应当视为领导者的范围。对于那些虽然参加时间较长，也有违法收入，但传销的“经营规则”并非由其制定，其只是遵照规则行事，不能左右传销发展的人员，不宜认定为组织、领导者。
此外，单位是否可以成为本罪的主体？理论上存在不同看法。有的学者认为，“本罪是‘涉众型’犯罪，牵涉人员众多，单位作为经济组织，完全可以在整个传销活动中成为组织者和领导者。根据单位犯罪的刑法基本法理，此种情形应该作为单位犯罪来处理。”笔者不同意此种意见，笔者认为单位并不能成为本罪主体。原因在于，从刑法分则条款对单位犯罪的规定来看，如某罪可成立单位犯罪，则在条款中表明“单位犯前款罪的”，而本罪并未设置这一特别条款，即表明单位不能构成本罪，即使实践中单位可以实施也能够实施，也不能以单位犯罪论处。
三、组织、领导传销活动罪的司法认定
（一）传销与直销的区别。
由于我国现阶段仍然存在直销的经营模式，直销企业在经营过程中也会出现发展会员、多层次计酬的现象，因此易与传销行为相混淆，在司法认定中应注重传销与直销的区分。一是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，是根本得不到入门资格的。二是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，且有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看，后者直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率的不断加入。也就是说，区别二者的关键就在于是否“拉人头”作为计酬标准并收取高额的“入门费”。
（二）情节严重的把握。
本罪虽罪状中未强调“情节”的要件，但在处罚中规定了“情节严重”为适用第二档法定刑的条件，对此应如何把握？有学者认为，所谓情节严重，主要应从行为人组织、领导传销活动涉案财物金额，诱骗、发展参与传销人员数量，给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况，传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。组织、领导传销活动，敛取财物数额特别巨大的，或者所组织、领导传销组织的参与人员数量特别众多的，或者所组织、领导的传销活动造成大量人员倾家荡产、生活无着的，造成参加者自杀等严重后果的，或者所组织、领导的传销组织聚集大量人员，发生冲击执法机关等群体性事件，严重影响社会秩序和稳定的等情形都应属于“情节严重”。鉴于组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的犯罪性质及社会危害性较为类似，笔者认为，本罪“情节严重”的认定标准可参考集资诈骗的相关规定。
（三）传销活动中涉及其他犯罪的处理。
传销犯罪的本质是骗取财物，因此在构成本罪同时还可能涉及诈骗、集资诈骗等犯罪，传销人员为了发展下线，可能会对发展对象实施非法拘禁、强奸等行为，此种情形应如何处理？笔者认为，应区分情况作出不同处理：首先，构成传销犯罪同时触犯集资诈骗、诈骗、合同诈骗等犯罪的，属于一行为触犯了数个罪名，应当以想象竞合犯从一重罪处理；其次，在传销活动中实施强奸、非法拘禁、故意伤害、暴力抗拒抓捕等犯罪行为的，因无法评价在传销犯罪当中，应当进行数罪并罚。□
（作者：淮安市人民检察院书记员，刑法学专业硕士研究生）
参考文献：
[1]邵贞.法律视角下的“传销”概念之界定[J].通化师范学院学报，2011（7）.
[2]董文惠.论组织、领导传销活动罪[J].宁夏大学学报（人文社会科学版），2009（4）.
[3]李明.关于组织领导非法传销罪的几个疑难问题分析[J].湖北社会科学.2009（7）.
[4]林亚刚.刑法修正案（七）“组织、领导传销罪”的解读[J].政法论丛.2009（6）.