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[摘 要]司法是与裁判有关的国家活动，换句话说司法权就是裁判权。因为有了司法权，所以生活中当个人权利利益受到损害时其权力可以得到维护，对具有侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。司法权与行政权不同，其具有自身的特点。文章主要以刑事司法为例对司法权的性质做了简单探讨，供相关工作者参考。
[关键词]司法权；性质；特征
中图分类号：S211 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）12-0309-01
引言
现阶段，司法改革是一项普遍关注的话题，许多法学者也对司法制度的改革保持着一种热情，对司法制度的重建进行充分的讨论，是值得肯定也是十分有益的。然而，法学界在若干年前就曾讨论并倡导过刑事审判方式的改革。人们不约而同地将引进对抗制作为改造中国“刑事审判方式”的突破口。时至今日，中国确实在刑事诉讼领域实行了所谓“抗辩式”的审判模式。加强对司法权性质的研究，促进司法改革具有非常重要的现实意义。
1、司法权的性质
1.1一元模式下的司法权
1.1.1司法权作为裁判权
首先裁判功能是司法权最直接的体现。司法权最直接的目的就在于为个人提供救济的机会，并提供一个使其有效、平等对抗国家权力的场合。将司法权的性质定位于裁判权，其实是偷愉模糊了司法权的性质与司法权的功能的界限，因为裁判作为司法权的一项重要功能，应该是毫无疑问的，但是裁判权本身的权力属性却需要作出界定，从而司法权的权力归属仍有待厘清。但是，就裁判权本身而言，裁判权并不当然地具有国家权力的属性，相反，无论是在历史上，还是在今天的社会生活中，我们都随处可见社会性的裁判权，
1.1.2司法权作为判断权
司法权的运作主体是司法机关，有学者从司法机关与其他国家机关的区别的基础上论述了司法权的本质，认为在本质上司法权是一种判断权。例如，孙笑侠教授讨论了司法权作为一种判断权区别于行政权的各种特征，这种理论与上述将司法权定位于裁判权的思路几乎同出一辙，其关于司法权的特点的概括亦大致相同，因此也具有与之相同的理论缺陷。首先，该理论认为司法权的性质是一种判断权，但司法权作为判断权的权力属性事实上并不当然具有国家性的单一属性；其次，该理论是在将司法权与行政权的对比中讨论司法权的特征，事实上是忽视了司法权作为非国家性权力的可能性；再次，从判断权并不能直接推导出司法权的被动性、中立性、稳定性等各项特征；最后，在将司法权与其他国家权力相区别的意义上将司法权的性质定位于判断权并不能严格地将司法权与立法权和行政权区分开来，因为立法或行政活动事实上也离不开判断。
1.2二元模式下的司法权
二元模式对一元模式的突破，在于其超越国家性的单一预设，而将司法权置于国家与社会的二元背景中来加以考察。例如，汪习根教授认为从源头上看，司法既不是法学家的设计，也非司法者的创构，而是根植于生活现实的箱要。周永坤教授从司法权的归属的角度指出，司法权是社会权力，或主要属社会权力。据此，司法权的目标在于为社会服务，实现社会公正，司法机构的设里亦应社会化。该理论认为司法权是一种介于国家权力和社会权力之间的特殊权力，而且是社会属性多于国家属性，其具体理由有六点：第一，司法权的运作是以纠纷的存在为前提的，依赖于社会力量的介入；第二，司法权的中立性和被动性决定了司法权的行使者有较弱的政洽色彩；第三，司法权是公民控制国家权力的工具，因而很难划归国家权力一类；第四，司法权有很高的社会参与性与公开性；第五，在历史上，司法权曾由社会直接行使；第六，在全球性时代，司法权成为国际社会控制国家的重要力量。这种观点不仅看到了司法权区别于其他国家权力的特性，例如中立性、被动性等，而且更进一步指出了两个重要的方面，一是司法权与立法权及行政权的相互制衡关系不是局限在国家权力的框架之内的，二是它还可以以一个超越的身份外在地规控国家权力，从司法权的运行启动力以及司法权的历史渊源和社会发展的时下趋势两方面指出了司法权具有深刻的社会性。这就使得对司法权性质的认识突破了传统国家权力的一元视野，但是，在此理论語境下，司法权的性质与司法权的功能之间的关系仍未得到清晰说明。
2、司法权的程序特征
2.1.被动性
一般而言，行政机构都是通过对社会生活的干预、管理和控制来有效维护国家和社会的利益，与之不同的是，司法裁判活动的的开始都具有一定的被动性，简单来说就是“不告不理”。被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面，其基本要求是：法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。同时，法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立。如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果认为不成立，则应作出无罪判决。
2.2公开性和透明性
与行政活动通常呈现的秘密性和封闭性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒介采访和报道。公开审判包括两大基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。一般认为，获得公开审判既是被告人的一项诉讼权利，也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利，法院的审理过程一般应采取口头和公开的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众，并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。
2.3司法权的独立性
一般说来，行政权具有较为明显的上令下从或依附的性质。因为行政官员在进行行政管理时都必须服从其行政主管的命令或指挥；下级行政机构也必须接受其上级行政机构的指令；在从事行政管理活动时，行政官员也不具有不可替代性，而是可以随时更换的。显然，无论是单个行政官员还是行政机构整体，在行使权力时都不具有较强的独立性。与此相反，司法权的典型特征之一就是具有独立自主性。无论是司法机构还是司法官员，在从事司法裁判活动时都必须在证据采纳、事实认定以及法律适用等方面保持独立自主性，不受来自司法机构外部或内部的任何压力、阻碍或影响。
结束语：
总之，司法体制的改革必然会涉及到司法独立这一问题，如果不能维护司法的独立，那么一切关于司法体制改革的问题都没有任何意义。虽然，司法独立会触及到中国司法体制甚至政治体制的一些根本问题，实现这一原则会面临方方面面的困难和障碍。但是，司法改革的推进必须考虑到司法权的独立这一基本课题。
参考文献：
[1]刘权威.司法权的去行政化和超越地方主义——兼论司法权的性质[J].佳木斯职业学院学报，2017，（08）：114-116.
[2]施新洲.司法权的属性及其社会治理功能[J].法律适用，2014，（01）：59-65.
[关键词]司法权；性质；特征
中图分类号：S211 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）12-0309-01
引言
现阶段，司法改革是一项普遍关注的话题，许多法学者也对司法制度的改革保持着一种热情，对司法制度的重建进行充分的讨论，是值得肯定也是十分有益的。然而，法学界在若干年前就曾讨论并倡导过刑事审判方式的改革。人们不约而同地将引进对抗制作为改造中国“刑事审判方式”的突破口。时至今日，中国确实在刑事诉讼领域实行了所谓“抗辩式”的审判模式。加强对司法权性质的研究，促进司法改革具有非常重要的现实意义。
1、司法权的性质
1.1一元模式下的司法权
1.1.1司法权作为裁判权
首先裁判功能是司法权最直接的体现。司法权最直接的目的就在于为个人提供救济的机会，并提供一个使其有效、平等对抗国家权力的场合。将司法权的性质定位于裁判权，其实是偷愉模糊了司法权的性质与司法权的功能的界限，因为裁判作为司法权的一项重要功能，应该是毫无疑问的，但是裁判权本身的权力属性却需要作出界定，从而司法权的权力归属仍有待厘清。但是，就裁判权本身而言，裁判权并不当然地具有国家权力的属性，相反，无论是在历史上，还是在今天的社会生活中，我们都随处可见社会性的裁判权，
1.1.2司法权作为判断权
司法权的运作主体是司法机关，有学者从司法机关与其他国家机关的区别的基础上论述了司法权的本质，认为在本质上司法权是一种判断权。例如，孙笑侠教授讨论了司法权作为一种判断权区别于行政权的各种特征，这种理论与上述将司法权定位于裁判权的思路几乎同出一辙，其关于司法权的特点的概括亦大致相同，因此也具有与之相同的理论缺陷。首先，该理论认为司法权的性质是一种判断权，但司法权作为判断权的权力属性事实上并不当然具有国家性的单一属性；其次，该理论是在将司法权与行政权的对比中讨论司法权的特征，事实上是忽视了司法权作为非国家性权力的可能性；再次，从判断权并不能直接推导出司法权的被动性、中立性、稳定性等各项特征；最后，在将司法权与其他国家权力相区别的意义上将司法权的性质定位于判断权并不能严格地将司法权与立法权和行政权区分开来，因为立法或行政活动事实上也离不开判断。
1.2二元模式下的司法权
二元模式对一元模式的突破，在于其超越国家性的单一预设，而将司法权置于国家与社会的二元背景中来加以考察。例如，汪习根教授认为从源头上看，司法既不是法学家的设计，也非司法者的创构，而是根植于生活现实的箱要。周永坤教授从司法权的归属的角度指出，司法权是社会权力，或主要属社会权力。据此，司法权的目标在于为社会服务，实现社会公正，司法机构的设里亦应社会化。该理论认为司法权是一种介于国家权力和社会权力之间的特殊权力，而且是社会属性多于国家属性，其具体理由有六点：第一，司法权的运作是以纠纷的存在为前提的，依赖于社会力量的介入；第二，司法权的中立性和被动性决定了司法权的行使者有较弱的政洽色彩；第三，司法权是公民控制国家权力的工具，因而很难划归国家权力一类；第四，司法权有很高的社会参与性与公开性；第五，在历史上，司法权曾由社会直接行使；第六，在全球性时代，司法权成为国际社会控制国家的重要力量。这种观点不仅看到了司法权区别于其他国家权力的特性，例如中立性、被动性等，而且更进一步指出了两个重要的方面，一是司法权与立法权及行政权的相互制衡关系不是局限在国家权力的框架之内的，二是它还可以以一个超越的身份外在地规控国家权力，从司法权的运行启动力以及司法权的历史渊源和社会发展的时下趋势两方面指出了司法权具有深刻的社会性。这就使得对司法权性质的认识突破了传统国家权力的一元视野，但是，在此理论語境下，司法权的性质与司法权的功能之间的关系仍未得到清晰说明。
2、司法权的程序特征
2.1.被动性
一般而言，行政机构都是通过对社会生活的干预、管理和控制来有效维护国家和社会的利益，与之不同的是，司法裁判活动的的开始都具有一定的被动性，简单来说就是“不告不理”。被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面，其基本要求是：法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。同时，法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立。如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果认为不成立，则应作出无罪判决。
2.2公开性和透明性
与行政活动通常呈现的秘密性和封闭性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒介采访和报道。公开审判包括两大基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。一般认为，获得公开审判既是被告人的一项诉讼权利，也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利，法院的审理过程一般应采取口头和公开的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众，并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。
2.3司法权的独立性
一般说来，行政权具有较为明显的上令下从或依附的性质。因为行政官员在进行行政管理时都必须服从其行政主管的命令或指挥；下级行政机构也必须接受其上级行政机构的指令；在从事行政管理活动时，行政官员也不具有不可替代性，而是可以随时更换的。显然，无论是单个行政官员还是行政机构整体，在行使权力时都不具有较强的独立性。与此相反，司法权的典型特征之一就是具有独立自主性。无论是司法机构还是司法官员，在从事司法裁判活动时都必须在证据采纳、事实认定以及法律适用等方面保持独立自主性，不受来自司法机构外部或内部的任何压力、阻碍或影响。
结束语：
总之，司法体制的改革必然会涉及到司法独立这一问题，如果不能维护司法的独立，那么一切关于司法体制改革的问题都没有任何意义。虽然，司法独立会触及到中国司法体制甚至政治体制的一些根本问题，实现这一原则会面临方方面面的困难和障碍。但是，司法改革的推进必须考虑到司法权的独立这一基本课题。
参考文献：
[1]刘权威.司法权的去行政化和超越地方主义——兼论司法权的性质[J].佳木斯职业学院学报，2017，（08）：114-116.
[2]施新洲.司法权的属性及其社会治理功能[J].法律适用，2014，（01）：59-65.