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摘 要：经营者选择权是指经营者依据消费者的主体身份对其进行选择从而确定是否与其交易的权利。权利的行使应以不侵犯消费者的在先权利为基本依据，但侵犯消费者的心理感受属于“合理容忍”的范畴，是法律所保护的正当的、合法的权利。本文立足于经营者行使选择权的实例考察，力求对其进行学理性的探究，以摆脱消费者与经营者行使选择权所带来的现实困境，最终为切实维护两者的合法权益，为我国法治型市场经济的完善提供些微理论铺垫。
关键词：选择权；在先权利；合理容忍
经营者选择权的有无以及在多大程度上存在，是法律理论和实践上颇有争议的问题之一。经营者选择权，简而言之，是指经营者依据消费者的主体身份对其进行选择从而确定是否与其交易的权利。这一权利的行使不可避免地会与消费者权利的实现相互牵制，一方在一定程度上必然构成另一方权利实现的障碍。两者享有同等的自由选择的权利，必然导致经营者与消费者行使选择权的现实困境。问题总是伴随着产生问题的现象一同出现，所以要想把握经营者与消费者选择权的度，就要透过日常生活中的案例进行深入的学理分析。
一、经营者行使选择权的实例考察
近几年来，伴随着我国市场经济的日益深入与不断完善，经营者对消费者行使选择权所引起的事件时有发生，个案虽多，但大体可以通过以下几例典型案例表现出来。
2005年5月在九龙湖风景区的大门处挂着一块黑底白字的警示牌，上面写着：禁止衣冠不整者、拾破烂者以及外务人员擅自入内，不止步者后果自负。落款是九龙山庄。门卫告诉记者，外务人员就是指外来务工人员，主要是指民工。
2005年6月郑州市一家具城门口摆出了一则奇怪的告示：本家具城主营精品家私，专为成功人士打造，年薪10万元以下者谢绝入内！
2004年6月15日晚，刘先生穿着拖鞋走进一家二星级饭店大堂的车票代售点购买火车票，没想到以衣冠不整不准入内为由遭到拒绝，还发生了冲突。
2000年5月17日，原告三人到被告粗粮王红光店就餐，发现该店门口的灯箱广告中写明：“每位18元，国家公务员每位16元；1.3米以下儿童9元；当天生日者凭身份证免费就餐一次”。
以上是经营者对消费者所进行的不同形式的选择，哪些是合法地行使选择权，哪些是以选择为名而实为对消费者的恶意歧视？
二、经营者选择权的学理依据
1、人人平等原则。作为国家根本大法的宪法有明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”，即凡是中国公民都应在法律面前处于平等的地位。民商经济法中也均有法律面前人人平等的原则性规定。《民法通则》第3条对平等原则的解释为“当事人在民事活动中的地位平等”。从根本上讲，这一原则乃是宪法中法律面前人人平等原则反映在民法这一部门法中的一脉，体现了民事法律关系的前提要求和基准线。
何谓平等呢？我国法律界普遍认可其内涵是：法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。因而平等最主要的是公民作为主体上的平等，即任何公民作为法律上的主体毫无例外地享有权利、履行义务。因而，经营者之间、消费者之间以及经营者和消费者之间在主体上拥有平等地位，每个市场主体都有自由选择的权利。与之相反，每个市场主体又都不可避免地成为不被选择的人。正如西方著名法学家哈耶克所认为的那样，自由社会里人人平等的涵义是每一个人都平等地享有成为那“未知的少数”的权利。消费者很有可能成为经营者行使选择权的牺牲品，成为不被选择的“少数”或“多数”。关键的是，经营者不能以对消费者有主体歧视的选择标准来选择消费者，因为基于相同的主体资格搞选择是对人人平等原则的违背，是歧视。
2、依法行使合法权利，禁止权利滥用，即不侵犯他人的在先权利。如果每个市场主体都能够遵循法律所认可的权利界限，合法、正当地享有和行使自己的权利，那么权利冲突就可能很少发生或不会发生。但是，人毕竟不是纯粹伦理道德的至善的动物，所以才决定了法律存在的必要性。法律在设定权利的同时，也预设了行使权利的疆界，即权利不得滥用。因而，经营者在不侵犯消费者的在先权利的前提下有行使选择消费者的权利。消费者的在先民事权利最主要的是财产权和人身权。财产权指以通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利，主要是物权、债权、知识产权。人身权是指与权利主体的人身不可分离的以人身利益为内容的民事权利。无论人身权还是财产权对他人来说都是不可侵犯的，任何人行使权利不得侵犯他人的人身权与财产权。经营者对消费者财产权的侵犯显而易见，而对人身权的侵犯有时各执一词，难下定论。界定经营者行使选择权的度必然以是否侵犯消费者的在先人身权为主要依据。
3、消费者权益保护法的规定。消费者权益保护法第2章第9条明文规定了消费者的选择权。根据此条，消费者的选择权既包括对经营者的自主选择权，也包括对同一经营者提供的不同商品和服务的自主选择权。但消费者权益保护法对经营者的选择权并没有明文规定。这是由消法的价值取向决定的。它重在明确消费者的合法权益，在经营者和消费者之间着重强调消费者，很少规定经营者的权利，但没有规定并不代表否定。司法实践中对法无明文规定情况的法律适用是根据法律原则和精神来确定权利和义务的，即是否符合公平正义、诚实信用、自愿合法的法律原则。作为平等的市场主体，经营者也应被赋予对等的选择权，没有对经营者选择权的规定由有消费者选择权的确立弥补其缺憾，正如要求运用相应的法律原则处理没有直接适用的法律规定的案件。消费者的选择权在一定意义上可以成为经营者选择权确立的借鉴与适用。
4、价格法中的价格歧视。价格歧视简单概括为同一生产者在向不同的顾客出售同一成本产品时索取不同价格。我国法律对价格歧视行为作了规制。我国《价格法》第十四条第(五)款规定：经营者在提供相同商品或者服务时,不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。由此可以看出,《价格法》禁止的不法价格歧视行为仅限于经营者针对其他经营者而实施的不法价格歧视行为,消费者不能成为价格歧视法律制度的保护对象。但具体消费者应该列为价格歧视法律制度保护对象。因为各国竞争法律制度包括价格歧视法律制度均以保护公平、自由的竞争秩序为直接目的,但并不排斥对消费者利益进行直接保护的目的。法律将不法价格歧视行为列为规制对象的原因之一是向处于弱势地位的一方予以倾斜,消费者是法律上的弱者,不能因为针对消费者的价格歧视不容易判定而将其排除在价格歧视法律制度之外。目前价格歧视法律制度最为完善的美国,其价格歧视法律制度并没有将相对方限定为经营者。《克莱顿法》第四条赋予了受害者提起民事诉讼以获得三倍于实际损害赔偿的权利,这里的受害者包括普通消费者。
三、相关案例的具体分析
根据以上理论分析，再来看一下本文列举的几个案例，我们可以得出：案例一属对消费者的歧视，是经营者选择权的滥用；案例二和案例三是经营者行使选择权范畴；案例四符合价格歧视的特征。具体分析如下：
案例一中把消费者分为民工和非民工两类，属于对平等主体在身份上的划分。全国的农民工总数约1.4亿。据农业部所说，目前，全国还至少有1.5亿农村富余劳动力需要转移。民工和非民工的划分是以容易引起对人们社会地位高低评价和联想的敏感因素作为不同消费者身份的划分标准，是不可能被社会公认和普遍接受的(实践中以年龄和性别这类以弱强为划分标准已被公认和普遍接受，因为同情弱者被认为是一种美德)。当这种区分标准不能取得社会成员的普遍价值认同，不能被社会大多数成员所承认和接受，不能满足人们的需要和愿望，不能成为被社会实践证明是合理而正当的时候，我们就有充分的理由认为它是不公平、不正义和不正当的。因此“民工不准入内”不管在情理上还是在法律上都应被看作是对民工消费者的歧视。浙江省律师协会副会长罗杰指出，作为法治社会，决不允许有人随心所欲地歧视民工，若对这种现象听之任之，是社会文明的退步。因而，针对社会中对民工的各种形式的歧视，我们都应加强立法、严格执法，切实维护其与其他社会主体的平等的消费者地位。消费者与经营者通过市场进行交换,彼此地位平等，享有独立的法律人格，各自独立地表达自己的意志，进行的是平等主体的民事活动。所以经营者对消费者主体的选择，从本质上说是消费者的民事主体资格问题。消费者是否享有民事主体资格是由法律规定的，而不是经营者赋予的。所以经营者没有选择消费者资格的权利，如果承认经营者有这样的权利就等于承认经营者有限制和剥夺消费者民事主体资格的权利。
案例二和案例三看起来不同，实际上反映的经营者的心态和消费者的权益是一样的。只不过案例二反映的是经营者通过金钱标准来选择“上流社会”的消费者，案例三中经营者是以消费者的形象是否够“上流”为标准而进行选择。经营者的最终目的就是最大程度的获得利润，只要他不违反法律和社会公共利益，没有滥用权利，那么为实现这一目的而作出的行为就应该是合法的。消法规定经营者与消费者进行交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。这里的自愿显然是指消费者和经营者双方自愿，对消费者而言，自愿是指有自主选择商品、服务，经营者不能强卖。对经营者来讲，消费者不能在没有提供经营者愿意接受的货币数量时而强买，所以经营者有对消费者提供的货币数量是否满足其价格条件作出判断，进行选择的权利。因此，当不同的消费者提供不同数量的货币时，经营者可以就此拒绝或接受。
那么当消费者提供经营者愿意接受的货币数量，因为消费者不具备其他方面的条件从而导致经营者拒绝与其交易时，经营者还有选择权吗？消费者是否受到了歧视呢？如果经营者进行选择的标准没有侵犯消费者的在先权，他所附加的条件就属法律允许的范畴，以此条件作为标准就是合法的。案例二和三分别以消费者的身价和形象作为经营者选择的条件和标准并没有侵犯消费者的人格权和名誉权，只是使消费者的心理感受和精神满足感受到损害。而法律没有规定保护心理感觉。司法实践中对法无明文规定情况的法律适用是根据法律原则和精神来确定权利和义务的，即是否符合公平正义、诚实信用、自愿合法的法律原则。两案例中经营者为了创造一个高贵文明的消费环境，使其他顾客有高雅的氛围，这是诚实信用的表现。而且民商事法律关系强调当事人双方自愿平等地进行法律行为，在经营者不愿做某笔生意的情况下消费者可以去其他地方购物，不能强买。如果经营者让案例中的消费者入内，对此消费者来说或许是公平的，但对其他在此地购物的消费者来说又不公平了。因为他们来此的目的并不单单是为了购物还包括体验一种高贵豪华的购物氛围。所以案例二和三中经营者有权行使选择权。
根据市场经济规律及我国《价格法》第三条的规定,经营者具有自主定价权,经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。所以说,如果经营者对不同的交易对象实行价格歧视具备正当理由，则不属于法律所规制的价格歧视行为之列。以消费者身份的不同确定不同的消费价格，显然是对不同的公民给予了不平等的消费条件和消费机会。所有的法律都赋予公民以平等权。消费者是公民为了生活消费的目的,在与经营者的交易过程中所形成的一种特殊的身份,消费者也应享有平等权。无正当理由对不同的消费者索取不同的价格确是对消费者平等权的一种侵犯。
总之，在法律允许的范围内经营者的选择权是存在的，但是只有在法律允许的范围内才能行使，即选择的标准不能侵犯消费者的在先权利。法律面前人人平等，以主体身份为标准搞选择是对部分消费者的歧视。在法律限度内追求独特的经营方式，重点突出一部分消费者的利益是行使选择权的表现。在此情况下，侵犯消费者的心理感受属于“合理容忍”范畴。同一经营者提供相同质量的商品或服务,无正当理由对不同的交易对象索要不同的价格,且此种行为的结果会导致对消费者合法权益的侵犯,构成对市场竞争秩序的妨碍并有损于消费者的整体福利时，构成价格歧视。
关键词：选择权；在先权利；合理容忍
经营者选择权的有无以及在多大程度上存在，是法律理论和实践上颇有争议的问题之一。经营者选择权，简而言之，是指经营者依据消费者的主体身份对其进行选择从而确定是否与其交易的权利。这一权利的行使不可避免地会与消费者权利的实现相互牵制，一方在一定程度上必然构成另一方权利实现的障碍。两者享有同等的自由选择的权利，必然导致经营者与消费者行使选择权的现实困境。问题总是伴随着产生问题的现象一同出现，所以要想把握经营者与消费者选择权的度，就要透过日常生活中的案例进行深入的学理分析。
一、经营者行使选择权的实例考察
近几年来，伴随着我国市场经济的日益深入与不断完善，经营者对消费者行使选择权所引起的事件时有发生，个案虽多，但大体可以通过以下几例典型案例表现出来。
2005年5月在九龙湖风景区的大门处挂着一块黑底白字的警示牌，上面写着：禁止衣冠不整者、拾破烂者以及外务人员擅自入内，不止步者后果自负。落款是九龙山庄。门卫告诉记者，外务人员就是指外来务工人员，主要是指民工。
2005年6月郑州市一家具城门口摆出了一则奇怪的告示：本家具城主营精品家私，专为成功人士打造，年薪10万元以下者谢绝入内！
2004年6月15日晚，刘先生穿着拖鞋走进一家二星级饭店大堂的车票代售点购买火车票，没想到以衣冠不整不准入内为由遭到拒绝，还发生了冲突。
2000年5月17日，原告三人到被告粗粮王红光店就餐，发现该店门口的灯箱广告中写明：“每位18元，国家公务员每位16元；1.3米以下儿童9元；当天生日者凭身份证免费就餐一次”。
以上是经营者对消费者所进行的不同形式的选择，哪些是合法地行使选择权，哪些是以选择为名而实为对消费者的恶意歧视？
二、经营者选择权的学理依据
1、人人平等原则。作为国家根本大法的宪法有明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”，即凡是中国公民都应在法律面前处于平等的地位。民商经济法中也均有法律面前人人平等的原则性规定。《民法通则》第3条对平等原则的解释为“当事人在民事活动中的地位平等”。从根本上讲，这一原则乃是宪法中法律面前人人平等原则反映在民法这一部门法中的一脉，体现了民事法律关系的前提要求和基准线。
何谓平等呢？我国法律界普遍认可其内涵是：法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。因而平等最主要的是公民作为主体上的平等，即任何公民作为法律上的主体毫无例外地享有权利、履行义务。因而，经营者之间、消费者之间以及经营者和消费者之间在主体上拥有平等地位，每个市场主体都有自由选择的权利。与之相反，每个市场主体又都不可避免地成为不被选择的人。正如西方著名法学家哈耶克所认为的那样，自由社会里人人平等的涵义是每一个人都平等地享有成为那“未知的少数”的权利。消费者很有可能成为经营者行使选择权的牺牲品，成为不被选择的“少数”或“多数”。关键的是，经营者不能以对消费者有主体歧视的选择标准来选择消费者，因为基于相同的主体资格搞选择是对人人平等原则的违背，是歧视。
2、依法行使合法权利，禁止权利滥用，即不侵犯他人的在先权利。如果每个市场主体都能够遵循法律所认可的权利界限，合法、正当地享有和行使自己的权利，那么权利冲突就可能很少发生或不会发生。但是，人毕竟不是纯粹伦理道德的至善的动物，所以才决定了法律存在的必要性。法律在设定权利的同时，也预设了行使权利的疆界，即权利不得滥用。因而，经营者在不侵犯消费者的在先权利的前提下有行使选择消费者的权利。消费者的在先民事权利最主要的是财产权和人身权。财产权指以通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利，主要是物权、债权、知识产权。人身权是指与权利主体的人身不可分离的以人身利益为内容的民事权利。无论人身权还是财产权对他人来说都是不可侵犯的，任何人行使权利不得侵犯他人的人身权与财产权。经营者对消费者财产权的侵犯显而易见，而对人身权的侵犯有时各执一词，难下定论。界定经营者行使选择权的度必然以是否侵犯消费者的在先人身权为主要依据。
3、消费者权益保护法的规定。消费者权益保护法第2章第9条明文规定了消费者的选择权。根据此条，消费者的选择权既包括对经营者的自主选择权，也包括对同一经营者提供的不同商品和服务的自主选择权。但消费者权益保护法对经营者的选择权并没有明文规定。这是由消法的价值取向决定的。它重在明确消费者的合法权益，在经营者和消费者之间着重强调消费者，很少规定经营者的权利，但没有规定并不代表否定。司法实践中对法无明文规定情况的法律适用是根据法律原则和精神来确定权利和义务的，即是否符合公平正义、诚实信用、自愿合法的法律原则。作为平等的市场主体，经营者也应被赋予对等的选择权，没有对经营者选择权的规定由有消费者选择权的确立弥补其缺憾，正如要求运用相应的法律原则处理没有直接适用的法律规定的案件。消费者的选择权在一定意义上可以成为经营者选择权确立的借鉴与适用。
4、价格法中的价格歧视。价格歧视简单概括为同一生产者在向不同的顾客出售同一成本产品时索取不同价格。我国法律对价格歧视行为作了规制。我国《价格法》第十四条第(五)款规定：经营者在提供相同商品或者服务时,不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。由此可以看出,《价格法》禁止的不法价格歧视行为仅限于经营者针对其他经营者而实施的不法价格歧视行为,消费者不能成为价格歧视法律制度的保护对象。但具体消费者应该列为价格歧视法律制度保护对象。因为各国竞争法律制度包括价格歧视法律制度均以保护公平、自由的竞争秩序为直接目的,但并不排斥对消费者利益进行直接保护的目的。法律将不法价格歧视行为列为规制对象的原因之一是向处于弱势地位的一方予以倾斜,消费者是法律上的弱者,不能因为针对消费者的价格歧视不容易判定而将其排除在价格歧视法律制度之外。目前价格歧视法律制度最为完善的美国,其价格歧视法律制度并没有将相对方限定为经营者。《克莱顿法》第四条赋予了受害者提起民事诉讼以获得三倍于实际损害赔偿的权利,这里的受害者包括普通消费者。
三、相关案例的具体分析
根据以上理论分析，再来看一下本文列举的几个案例，我们可以得出：案例一属对消费者的歧视，是经营者选择权的滥用；案例二和案例三是经营者行使选择权范畴；案例四符合价格歧视的特征。具体分析如下：
案例一中把消费者分为民工和非民工两类，属于对平等主体在身份上的划分。全国的农民工总数约1.4亿。据农业部所说，目前，全国还至少有1.5亿农村富余劳动力需要转移。民工和非民工的划分是以容易引起对人们社会地位高低评价和联想的敏感因素作为不同消费者身份的划分标准，是不可能被社会公认和普遍接受的(实践中以年龄和性别这类以弱强为划分标准已被公认和普遍接受，因为同情弱者被认为是一种美德)。当这种区分标准不能取得社会成员的普遍价值认同，不能被社会大多数成员所承认和接受，不能满足人们的需要和愿望，不能成为被社会实践证明是合理而正当的时候，我们就有充分的理由认为它是不公平、不正义和不正当的。因此“民工不准入内”不管在情理上还是在法律上都应被看作是对民工消费者的歧视。浙江省律师协会副会长罗杰指出，作为法治社会，决不允许有人随心所欲地歧视民工，若对这种现象听之任之，是社会文明的退步。因而，针对社会中对民工的各种形式的歧视，我们都应加强立法、严格执法，切实维护其与其他社会主体的平等的消费者地位。消费者与经营者通过市场进行交换,彼此地位平等，享有独立的法律人格，各自独立地表达自己的意志，进行的是平等主体的民事活动。所以经营者对消费者主体的选择，从本质上说是消费者的民事主体资格问题。消费者是否享有民事主体资格是由法律规定的，而不是经营者赋予的。所以经营者没有选择消费者资格的权利，如果承认经营者有这样的权利就等于承认经营者有限制和剥夺消费者民事主体资格的权利。
案例二和案例三看起来不同，实际上反映的经营者的心态和消费者的权益是一样的。只不过案例二反映的是经营者通过金钱标准来选择“上流社会”的消费者，案例三中经营者是以消费者的形象是否够“上流”为标准而进行选择。经营者的最终目的就是最大程度的获得利润，只要他不违反法律和社会公共利益，没有滥用权利，那么为实现这一目的而作出的行为就应该是合法的。消法规定经营者与消费者进行交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。这里的自愿显然是指消费者和经营者双方自愿，对消费者而言，自愿是指有自主选择商品、服务，经营者不能强卖。对经营者来讲，消费者不能在没有提供经营者愿意接受的货币数量时而强买，所以经营者有对消费者提供的货币数量是否满足其价格条件作出判断，进行选择的权利。因此，当不同的消费者提供不同数量的货币时，经营者可以就此拒绝或接受。
那么当消费者提供经营者愿意接受的货币数量，因为消费者不具备其他方面的条件从而导致经营者拒绝与其交易时，经营者还有选择权吗？消费者是否受到了歧视呢？如果经营者进行选择的标准没有侵犯消费者的在先权，他所附加的条件就属法律允许的范畴，以此条件作为标准就是合法的。案例二和三分别以消费者的身价和形象作为经营者选择的条件和标准并没有侵犯消费者的人格权和名誉权，只是使消费者的心理感受和精神满足感受到损害。而法律没有规定保护心理感觉。司法实践中对法无明文规定情况的法律适用是根据法律原则和精神来确定权利和义务的，即是否符合公平正义、诚实信用、自愿合法的法律原则。两案例中经营者为了创造一个高贵文明的消费环境，使其他顾客有高雅的氛围，这是诚实信用的表现。而且民商事法律关系强调当事人双方自愿平等地进行法律行为，在经营者不愿做某笔生意的情况下消费者可以去其他地方购物，不能强买。如果经营者让案例中的消费者入内，对此消费者来说或许是公平的，但对其他在此地购物的消费者来说又不公平了。因为他们来此的目的并不单单是为了购物还包括体验一种高贵豪华的购物氛围。所以案例二和三中经营者有权行使选择权。
根据市场经济规律及我国《价格法》第三条的规定,经营者具有自主定价权,经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。所以说,如果经营者对不同的交易对象实行价格歧视具备正当理由，则不属于法律所规制的价格歧视行为之列。以消费者身份的不同确定不同的消费价格，显然是对不同的公民给予了不平等的消费条件和消费机会。所有的法律都赋予公民以平等权。消费者是公民为了生活消费的目的,在与经营者的交易过程中所形成的一种特殊的身份,消费者也应享有平等权。无正当理由对不同的消费者索取不同的价格确是对消费者平等权的一种侵犯。
总之，在法律允许的范围内经营者的选择权是存在的，但是只有在法律允许的范围内才能行使，即选择的标准不能侵犯消费者的在先权利。法律面前人人平等，以主体身份为标准搞选择是对部分消费者的歧视。在法律限度内追求独特的经营方式，重点突出一部分消费者的利益是行使选择权的表现。在此情况下，侵犯消费者的心理感受属于“合理容忍”范畴。同一经营者提供相同质量的商品或服务,无正当理由对不同的交易对象索要不同的价格,且此种行为的结果会导致对消费者合法权益的侵犯,构成对市场竞争秩序的妨碍并有损于消费者的整体福利时，构成价格歧视。