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作者简介：万传昊（1989-），男，河南封丘人，四川大学法学院2011级法律硕士研究生。
【摘要】长期以来，我国的国有企业没有具体的所有者和出资人，按照《中华人民共和国宪法》规定，国家财产属于全民所有，名义上每个中国公民都享有这些国有财产的所有权。随着国有企业改革的不断深入，中央和地方政府都设立了相应的国有资产管理委员会，专门代表政府履行出资人职责，在各种登记资料上，各级国有资产管理委员会都是国有公司的出资人或股东，国有公司从此都有了自己的“郎君”，乍一看，我们似乎从形式上解决了国有公司所有者缺位的问题。这就需要对此问题深入研究。
【关键词】国有公司；公司法；股东缺位；激励机制；制度化
一、《公司法》的相关规定表现出对国有公司的监管无力
关于国有公司的性质按照国内目前普遍的观点，认为从国有资本在公司中所占比例的多少来界定公司的性质，即国有控股说，该通说认为，只要国有资本在公司中处于控股地位，该公司就是国有公司。
国有公司控股的标准，原则上应该持有50%以上的股份，根据我国《公司法》第83条的立法精神以及股份集中与社会实践中的情况，可将国有公司控股比例界定为35%以上。这仅仅是法律条文的规定，粗略看来似乎没有什么问题，但其实仔细分析我国现行的《公司法》中关于公司法人的独立财产以及公司和股东之间财产权利的划分的规定就会发现，二者之间存在相当不匹配的地方，比如说《公司法》第4条第二款这样规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务”。第三款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”我们分析这条法律规定可能会隐约出现这种感觉：第一、采用法人财产权这一界定不明的概念，使得同一项权利在同一法律制度下出现不同的理解，造成法律适用上的不便。第二、规定公司中的国有资产所有权属于国家显然是为了有意保护国有资产，反映了对国有资产变成股权后能否受到有效保护的怀疑。这些规定都有悖于公司“三独性”中公司应具有自己独立的财产这一基本成定论的法理共识，使得公司对自己独立的财产支配名存实亡，这是对传统公司法理论的否定。第三、把公司中的国有资产的所有权归于国家，也有点强调了国有公司的政治属性，而混淆了所有权与所有制的概念。所有权和所有制二者无法等同，也不能简单的一一对应，否则就是将原本应平等的权利关系贴上身份的标签。由于以上比较矛盾性的规定，造成国有公司含义到底该怎样界定长期无法清晰。而根据《公司法》第4条第三款的规定，国家投入到公司中的财产所有权属于国家，当该公司再投资成立子公司时，投入到子公司中的财产所有权也理所当然属于国家，那么新组建的子公司顺理成章也应当是国有公司，综上所述大家不难得出这样的结论，只要是国家注资的公司不管国家在该公司中占有多大的股份，往后再成立的所有公司性质就都属于国有了。
原本以上的规定和实践，是因为“国家利益高于一切”是立法者当时的初衷，毕竟这些人都是在红旗下长大的一代，对于国家有种发自肺腑的热爱，同样的对于国有资产也很有感情原本无可厚非。但恰恰就是这些规定给国有资产的监管带来繁重的工作负担。在实践中也使得国有资产评估工作复杂化和重复化，不利于保证国家控制国有资产的力度，大大降低了可操作性。与此同时国家为了避免国有资产的流失而将巨大的固定投资抓在手中，不但不能创造收益，反而成为越积越重的财政包袱。更危险的是，当出现某些国有资产流失的情形下，却不知道该向谁问责。假如说是问责企业的法人代表，他往往会拿出以上的那些国有公司的所有者是国家的说辞来推脱责任，而如果是去追究国家的责任，但国家往往是作为一个政治概念出现，按照《公司法》的规定来追究其责任则则往往不太现实，就算国家在公司法上是作为一种特殊的主体，但真要去“刨根问底”也不可能有何收获，这就造成了一个很严重的问题，即国有公司的所有者缺位。按照公司法的法理，公司的所有人就是公司的股东来对照，这个问题也可以被形容成“股东缺位”。
二、股东缺位的含义及原因
长期以来，我国的国有企业没有具体的所有者和出资人，按照《中华人民共和国宪法》规定，国家财产属于全民所有，名义上每个中国公民都享有这些国有财产的所有权，但现实的情况有时“人人都享有但人人都没有”，很多部门和单位都在管理它，但很少有人对它负责，见了利益一窝蜂的冲上去，出了事情却一个一个唯恐避之不及。随着国有企业改革的不断深入，2003年，中央和地方政府都设立了相应的国有资产管理委员会，专门代表政府履行出资人职责，在各种登记资料上，各级国有资产管理委员会都是国有公司的的出资人或股东，国有公司从此都有了自己的“郎君”，乍一看之我们似乎从形式上解决了国有公司所有者缺位的问题。但是，法律形式上“安排”了一个出资人，但就像是仅仅是换了装修的房子一样，并不意味着国有公司就真的解决了所有者缺位问题。这就需要对此问题深入研究。
所谓“股东缺位”，是指在我国国有公司中，因为公司不是管理者自身的公司企业，因此管理者对国家所持有的股份或国家法人股的利益严重不负责任，导致国有公司股东功能丧失的一种现象。股东缺位会引发各种问题，也是国有企业改制中的重点跟难点。公司的存在价值就是谋取利益，但股东功能丧失，使国有公司不再具有追求利益的特征，导致公司治理结构缺损，股东缺位也往往不能有效地约束和激励董事、经理等高级管理人员的行为，引发董事谋私、经理弄权、财务总监腐败等一系列不良甚至违法犯罪行为，因为是国有公司，既然国有那就绕不过政府这一层面，因此股东缺位还会造成各级政府和政府各部门与国有公司之间的利益纠葛。我国宪法规定：国有资产属于全民所有。因此，“全体国民”才是国有公司的真正股东，是国有资产的唯一所有者。需要委托那些有行为能力和公司治理能力的自然人或法人作代理人，就如同我国的国体是人民代表大会制度一样，全体人民是我们国家的主人，但也需要选举人大代表来代表我们治理国家。这样就产生了各种国有公司及其下属的分公司、子公司等非常纷繁复杂的委托代理关系。并且各公司又都具有双重的身份：对上一级公司来说自己是其是代理人，但转换身份后对下一级公司来说自己又成为了委托人。但现实情况是，这些公司之间的各种权限却没有明确区分和规范。就造成了各级都觉得自己有权转让国有资产，有权决定国有企业的改革形式，包括决定企业的改制和出售。而且行使这些权力时往往没有人也用不着批准，法律也没有也无明确的权限委托程序的规定。 三、解决股东缺位的方法
要从根本上解决国有公司所有权的缺位问题，应当全程采取控制措施，最重要的就是要在法律层面来制度化，规范化。毕竟那些出了事的公司随便处理一些人员，甚或者所谓的“临时工”都是隔靴搔痒，治标不治本。可是反观现行的法律，尤其是《公司法》由于各种原因不能很好的规范国有公司的成长跟发展，因此适当的修改现行法律，并在实践中切实遵守是解决国有公司股东缺位问题的良方。
（一）要适当修改法律规定，以明确限定国有公司中国有资产的出资人
解决国有公司股东缺位，要在国有资产监督管理委员会设立并根据授权，依法履行出资人义务，并依法对公司资产进行监督管理的基础上，尽可能快速而准确的确定国有公司的具体出资人。另外资产评估机构要公正合理的评估国有资产，通过完善资产评估法规，规范资产评估程序和制度，严格执法，加强对资产评估的监管，做到资产评估的公正与过程跟步骤的科学化，保证国有资产评估价值合理准确，在资产评估过程中不发生国有资产流失。公开转让国有资产，通过建立国有资产公开拍卖的制度，使国有资产出售信息公开透明，避免国有资产转让中的“暗箱操作”，形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中确定国有资产的市场价格。
（二）要依托现行的法律或者其他规范，建立市场化的，规范的的代理人、管理人选派制度跟民主管理制度
要做到这个目标，第一应选派合适的人员到国有公司担当代理人、管理人，具体行使出资人权利。使他们通过具体行使出资人权利，使公司的经营符合国有资产运营的目的，实现国有资产的保值增值。因此需要根据国有资产监督管理的要求，坚持市场化的原则，建立规范的国有控股上市公司代理人选派制度，明确代理人与国有资产经营机构是一种委托代理的契约关系。第二个是重构我国的公司民主管理制度，正确处理新老“三会”关系，公司民主管理是公司自身发展的需要，在市场经济条件下，应重新构建国有公司的民主管理制度，完善现有法律中的有关规定。
（三）要在法律中明确建立市场化的激励、监督和约束机制
解决国有公司股东缺位问题要对代理人建立起严格的激励机制、监督机制和约束机制，以使代理人的行为符合委托人的利益要求。因此，一定要建立市场化、制度化、具体化、公开化的激励、监督和约束机制，使其具有可操作性，严格量化指标，尽量减少灵活性，预防变通。比如在激励机制方面，主要采用高薪酬和期权相结合的方式，建立公开的，规范合理的薪酬结构，注重长期激励机制的建立。在监督机制方面，采取和加强预算管理，完善和加强上市公司的信息披露，充分披露公司的经营状况，降低信息不对称的程度，还要建立重大决策责任追究制度。
四、结语
改变现有《公司法》中对于国有公司的监管无力现状，加快《国有资产法》等专门法律的立法进程。确保解决国有控股上市公司“出资人缺位”问题有法可依。使《公司法》对于国有公司的监管无力的尴尬得到化解。在立法跟司法双重阶段保证国有企业的健康有序发展，使国有公司在社会主义现代化建设中发挥更大的作用。
参考文献：
[1]漆多俊.国有企业股份公司改组法律问题研究[M].北京：中国方正出版社，2003.
[2]赵万一.商法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2002.
[3]牟宪魁.论公司权利结构[J].民商法学，2001（09）.
[4]周林彬.所有权概念新探[J].民商法学，2001（01）.
[5]周林彬.所有权概念新探[J].民商法学，2001（01）.
[6]徐丽艳.国有资产流失的防治[J].科技经济市场，2009（01）.
[7]吴晓求，应展宇.激励制度与资本结构：理论与中国实证[J].管理世界，2003（06）.
[8]李曙光.加快制定国有资产法[N].中国经济时报，2003-08-28.
[9]邹爱华，王然然.论国有公司的含义——从公司层次性角度研究[J].湖北大学学报：哲学社会科学版，2005，（05）.
[10]王利明，李时荣.全民所有制企业所有权问题的探讨[A].佟柔.论国家所有权[C].北京：中国政法大学出版社，1987.
[11]董石山.国有公司法律问题研究[D].黑龙江大学硕士论文，2003.
【摘要】长期以来，我国的国有企业没有具体的所有者和出资人，按照《中华人民共和国宪法》规定，国家财产属于全民所有，名义上每个中国公民都享有这些国有财产的所有权。随着国有企业改革的不断深入，中央和地方政府都设立了相应的国有资产管理委员会，专门代表政府履行出资人职责，在各种登记资料上，各级国有资产管理委员会都是国有公司的出资人或股东，国有公司从此都有了自己的“郎君”，乍一看，我们似乎从形式上解决了国有公司所有者缺位的问题。这就需要对此问题深入研究。
【关键词】国有公司；公司法；股东缺位；激励机制；制度化
一、《公司法》的相关规定表现出对国有公司的监管无力
关于国有公司的性质按照国内目前普遍的观点，认为从国有资本在公司中所占比例的多少来界定公司的性质，即国有控股说，该通说认为，只要国有资本在公司中处于控股地位，该公司就是国有公司。
国有公司控股的标准，原则上应该持有50%以上的股份，根据我国《公司法》第83条的立法精神以及股份集中与社会实践中的情况，可将国有公司控股比例界定为35%以上。这仅仅是法律条文的规定，粗略看来似乎没有什么问题，但其实仔细分析我国现行的《公司法》中关于公司法人的独立财产以及公司和股东之间财产权利的划分的规定就会发现，二者之间存在相当不匹配的地方，比如说《公司法》第4条第二款这样规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务”。第三款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”我们分析这条法律规定可能会隐约出现这种感觉：第一、采用法人财产权这一界定不明的概念，使得同一项权利在同一法律制度下出现不同的理解，造成法律适用上的不便。第二、规定公司中的国有资产所有权属于国家显然是为了有意保护国有资产，反映了对国有资产变成股权后能否受到有效保护的怀疑。这些规定都有悖于公司“三独性”中公司应具有自己独立的财产这一基本成定论的法理共识，使得公司对自己独立的财产支配名存实亡，这是对传统公司法理论的否定。第三、把公司中的国有资产的所有权归于国家，也有点强调了国有公司的政治属性，而混淆了所有权与所有制的概念。所有权和所有制二者无法等同，也不能简单的一一对应，否则就是将原本应平等的权利关系贴上身份的标签。由于以上比较矛盾性的规定，造成国有公司含义到底该怎样界定长期无法清晰。而根据《公司法》第4条第三款的规定，国家投入到公司中的财产所有权属于国家，当该公司再投资成立子公司时，投入到子公司中的财产所有权也理所当然属于国家，那么新组建的子公司顺理成章也应当是国有公司，综上所述大家不难得出这样的结论，只要是国家注资的公司不管国家在该公司中占有多大的股份，往后再成立的所有公司性质就都属于国有了。
原本以上的规定和实践，是因为“国家利益高于一切”是立法者当时的初衷，毕竟这些人都是在红旗下长大的一代，对于国家有种发自肺腑的热爱，同样的对于国有资产也很有感情原本无可厚非。但恰恰就是这些规定给国有资产的监管带来繁重的工作负担。在实践中也使得国有资产评估工作复杂化和重复化，不利于保证国家控制国有资产的力度，大大降低了可操作性。与此同时国家为了避免国有资产的流失而将巨大的固定投资抓在手中，不但不能创造收益，反而成为越积越重的财政包袱。更危险的是，当出现某些国有资产流失的情形下，却不知道该向谁问责。假如说是问责企业的法人代表，他往往会拿出以上的那些国有公司的所有者是国家的说辞来推脱责任，而如果是去追究国家的责任，但国家往往是作为一个政治概念出现，按照《公司法》的规定来追究其责任则则往往不太现实，就算国家在公司法上是作为一种特殊的主体，但真要去“刨根问底”也不可能有何收获，这就造成了一个很严重的问题，即国有公司的所有者缺位。按照公司法的法理，公司的所有人就是公司的股东来对照，这个问题也可以被形容成“股东缺位”。
二、股东缺位的含义及原因
长期以来，我国的国有企业没有具体的所有者和出资人，按照《中华人民共和国宪法》规定，国家财产属于全民所有，名义上每个中国公民都享有这些国有财产的所有权，但现实的情况有时“人人都享有但人人都没有”，很多部门和单位都在管理它，但很少有人对它负责，见了利益一窝蜂的冲上去，出了事情却一个一个唯恐避之不及。随着国有企业改革的不断深入，2003年，中央和地方政府都设立了相应的国有资产管理委员会，专门代表政府履行出资人职责，在各种登记资料上，各级国有资产管理委员会都是国有公司的的出资人或股东，国有公司从此都有了自己的“郎君”，乍一看之我们似乎从形式上解决了国有公司所有者缺位的问题。但是，法律形式上“安排”了一个出资人，但就像是仅仅是换了装修的房子一样，并不意味着国有公司就真的解决了所有者缺位问题。这就需要对此问题深入研究。
所谓“股东缺位”，是指在我国国有公司中，因为公司不是管理者自身的公司企业，因此管理者对国家所持有的股份或国家法人股的利益严重不负责任，导致国有公司股东功能丧失的一种现象。股东缺位会引发各种问题，也是国有企业改制中的重点跟难点。公司的存在价值就是谋取利益，但股东功能丧失，使国有公司不再具有追求利益的特征，导致公司治理结构缺损，股东缺位也往往不能有效地约束和激励董事、经理等高级管理人员的行为，引发董事谋私、经理弄权、财务总监腐败等一系列不良甚至违法犯罪行为，因为是国有公司，既然国有那就绕不过政府这一层面，因此股东缺位还会造成各级政府和政府各部门与国有公司之间的利益纠葛。我国宪法规定：国有资产属于全民所有。因此，“全体国民”才是国有公司的真正股东，是国有资产的唯一所有者。需要委托那些有行为能力和公司治理能力的自然人或法人作代理人，就如同我国的国体是人民代表大会制度一样，全体人民是我们国家的主人，但也需要选举人大代表来代表我们治理国家。这样就产生了各种国有公司及其下属的分公司、子公司等非常纷繁复杂的委托代理关系。并且各公司又都具有双重的身份：对上一级公司来说自己是其是代理人，但转换身份后对下一级公司来说自己又成为了委托人。但现实情况是，这些公司之间的各种权限却没有明确区分和规范。就造成了各级都觉得自己有权转让国有资产，有权决定国有企业的改革形式，包括决定企业的改制和出售。而且行使这些权力时往往没有人也用不着批准，法律也没有也无明确的权限委托程序的规定。 三、解决股东缺位的方法
要从根本上解决国有公司所有权的缺位问题，应当全程采取控制措施，最重要的就是要在法律层面来制度化，规范化。毕竟那些出了事的公司随便处理一些人员，甚或者所谓的“临时工”都是隔靴搔痒，治标不治本。可是反观现行的法律，尤其是《公司法》由于各种原因不能很好的规范国有公司的成长跟发展，因此适当的修改现行法律，并在实践中切实遵守是解决国有公司股东缺位问题的良方。
（一）要适当修改法律规定，以明确限定国有公司中国有资产的出资人
解决国有公司股东缺位，要在国有资产监督管理委员会设立并根据授权，依法履行出资人义务，并依法对公司资产进行监督管理的基础上，尽可能快速而准确的确定国有公司的具体出资人。另外资产评估机构要公正合理的评估国有资产，通过完善资产评估法规，规范资产评估程序和制度，严格执法，加强对资产评估的监管，做到资产评估的公正与过程跟步骤的科学化，保证国有资产评估价值合理准确，在资产评估过程中不发生国有资产流失。公开转让国有资产，通过建立国有资产公开拍卖的制度，使国有资产出售信息公开透明，避免国有资产转让中的“暗箱操作”，形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中确定国有资产的市场价格。
（二）要依托现行的法律或者其他规范，建立市场化的，规范的的代理人、管理人选派制度跟民主管理制度
要做到这个目标，第一应选派合适的人员到国有公司担当代理人、管理人，具体行使出资人权利。使他们通过具体行使出资人权利，使公司的经营符合国有资产运营的目的，实现国有资产的保值增值。因此需要根据国有资产监督管理的要求，坚持市场化的原则，建立规范的国有控股上市公司代理人选派制度，明确代理人与国有资产经营机构是一种委托代理的契约关系。第二个是重构我国的公司民主管理制度，正确处理新老“三会”关系，公司民主管理是公司自身发展的需要，在市场经济条件下，应重新构建国有公司的民主管理制度，完善现有法律中的有关规定。
（三）要在法律中明确建立市场化的激励、监督和约束机制
解决国有公司股东缺位问题要对代理人建立起严格的激励机制、监督机制和约束机制，以使代理人的行为符合委托人的利益要求。因此，一定要建立市场化、制度化、具体化、公开化的激励、监督和约束机制，使其具有可操作性，严格量化指标，尽量减少灵活性，预防变通。比如在激励机制方面，主要采用高薪酬和期权相结合的方式，建立公开的，规范合理的薪酬结构，注重长期激励机制的建立。在监督机制方面，采取和加强预算管理，完善和加强上市公司的信息披露，充分披露公司的经营状况，降低信息不对称的程度，还要建立重大决策责任追究制度。
四、结语
改变现有《公司法》中对于国有公司的监管无力现状，加快《国有资产法》等专门法律的立法进程。确保解决国有控股上市公司“出资人缺位”问题有法可依。使《公司法》对于国有公司的监管无力的尴尬得到化解。在立法跟司法双重阶段保证国有企业的健康有序发展，使国有公司在社会主义现代化建设中发挥更大的作用。
参考文献：
[1]漆多俊.国有企业股份公司改组法律问题研究[M].北京：中国方正出版社，2003.
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[4]周林彬.所有权概念新探[J].民商法学，2001（01）.
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[10]王利明，李时荣.全民所有制企业所有权问题的探讨[A].佟柔.论国家所有权[C].北京：中国政法大学出版社，1987.
[11]董石山.国有公司法律问题研究[D].黑龙江大学硕士论文，2003.