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摘要持有型犯罪因其客观上的表现形式方面较为特殊而存在着诸多争议。“持有”行为的性质究竟是作为、不作为或者其他形态,至今仍众说纷纭。本文主要从持有的行为表现特征、刑法理论以及立法目的、司法实践等方面论证——将持有定位为作为。
关键词作为 不作为 独立形态
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-031-02
一、持有行为研究现状
(一)持有概念辨析
持有是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为,即人对物的实力支配。持有在本质上与占有相同,但是在法律规范层面上,持有与占有不可相互取代。占有是指:占据,处在以及掌握,主要强调一种状态。占有一词基于物权为民事法律所规范,但是刑法规范中为确定刑事责任而设定了持有。持有与占有均指对物事实上的管领力,而持有更注重于对物事实上的管领支配。对于绝对违禁物,可以成为持有的标的物而不能成为占有的标的物。因此,占有更接近于“不作为”,但因不作为需有义务来源而非不作为。
(二)持有的法律性质
对持有的行为性质进行剖析,须厘清持有的法律性质。在中外刑法理论界对持有的法律性质的争议通常有以下几种较有代表性的观点:
一是状态说。有的学者认为,持有型的犯罪在西方刑法中又称状态犯,即根据不法状态与特定主体之间所客观存在的直接归属关系而确定的犯罪,在传统刑法中“危害行为”的概念并不能阐释“持有”是一种现象的归属状态或关系,而非任何意义的行为。二是状态行为说。有的学者认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系存续的状态,但同时也是一种行为。因为持有状态的存在反映了人对物的控制,所以这种控制本身就是人的主体性的表现。三是行为说。有的学者认为持有是行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上的支配、控制特定物品的行为。在行为论发展中,有诸如因果行为论,目的行为论,社会行为论,人格行为论等理论出现。
笔者支持行为说。持有是一种状态还是一种行为应当从法律角度且应置于一定的社会关系当中考察而非基于一般常识文字角度来界定。持有在人们日常生活中,通常被认为是一种对物的管领状态。持有型犯罪是对犯罪客体的侵害,具有严重的社会危害性。因此,持有不单应考察它的物理属性且应当考虑其社会属性以及法律属性。首先,若承认持有是一种状态,那么基于“无行为则无犯罪”构建的犯罪论则会被动摇。 将持有视作状态,实际上是混淆了持有与占有两个概念,惟有行为才能引起刑事法律关系的产生。其次,若承认持有是一种状态,对状态犯违法状态完全可以依据基本犯罪的构成要件进行评价,从而在其范围内不再构成其他犯罪。那么类似于大陆法系的“不可罚事后行为”,则持有不具可罚性。再者,状态行为说将状态与行为两个概念等同,并列使用界定事物,显然是不正确的。肯定持有的行为性,无疑是具有重大的理论意义的。
二、 持有并非作为与其他形态
在我国,刑法理论自从储怀植教授翻译的《美国刑法》引进了“三分法”后,争论一直十分激烈。有的学者认为,持有是作为,法律规定持有型犯罪,旨在禁止行为人取得特定物品,持有行为违反的是禁止性规范,属于作为。有的学者认为持有是不作为,法律规定持有型犯罪,旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门,以消灭这种持有状态;因此,在法律禁止持有某种物品的情况下,持有该物品的人就负有上缴给有权管理部门的义务,否则就构成刑法禁止的不作为。有的认为,持有是一种独立行为,既不同于作为也不同于不作为,持有通常始于作为而以不作为作为其存续样态。笔者认为,作为说最为科学。
(一)持有不是不作为
持有是对特定物品的实力支配、控制。尽管在物理属性上来说,支配、控制等可能会表现出静的状态,但支配与控制的实质是一种作为,即以积极的活动实施法律所禁止的行为。如携带的形式,将其认定为不作为是难以令人悦服的。这是其一。其二,不作为是应当实施并且能够实施某种行为而不实施的消极行为。而不作为犯罪必须是对特定义务的违反。持有犯罪中的持有行为并不要求行为人负有特定的作为义务。通常持有型犯罪的持有物品均为绝对违禁品。行为人并无发现违禁品并积极将其上缴的法定义务。刑法规定持有型犯罪的立法目的是在于非难行为人在认识到是法定违禁品时仍支配或控制而非未履行上缴义务。其三,不作为犯罪是否有未完成形态?这在理论上是存在争议的。笔者认为不作为犯罪是存在未完成形态的。譬如,铁路扳道工具有履行按时按指挥扳道的义务,其企图以不作为的方式造成车毁人亡的后果,但最终因为心里斗争而在造成危害结果前履行了该义务,并未导致危害结果的发生,因此认为其构成犯罪中止。而持有型犯罪只要存在“持有”一行为,即构成犯罪既遂,而不可能因未导致危害结果的发生而不构成犯罪。且持有型犯罪可能造成的危害结果通常是较为抽象的,而不作为犯罪通常是具体的。因此持有是不作为不仅缺乏理论依据,在法律规范上也无以佐证。
(二)持有不是独立行为方式
储怀植教授认为:“持有(Possession)是一种状态,不是作为,但其起始点常是积极的作为:状态本身更近似不作为,而刑法上的不作为却总与不履行特定义务相联系。持有状态是作为与不作为的特殊结合,日益被刑法理论认为是第三犯罪行为形式。”笔者认为,要讨论持有是否是独立形态,应当明确作为刑法上的行为,应当依据刑法要求的观念来决定,以法律对具体犯罪的要求为标准,即按照法定的行为内容和形式,支配行为的罪过形式、行为指向的直接客体性质或对象三者的有机统一而确定。在持有型犯罪中,持有的行为并不能割裂来判断,应当认为从始一直就是一个整体的置于控制之下的行为。持有型犯罪的着手,笔者认为应当是“对违禁品的取得之时”,“取得之时”应当侧重于“得”,而非“取”。如何“取”,并非持有型犯罪中非难的方式,有的犯罪行为甚至因为“取”的非法而对“持有”行为吸收而不予处罚。因此,从“得”到保持管领应当被视作一个整体行为。那么既然持有是一个单一的行为,那么其要么是作为,要么是不作为,而不可能是两者兼具或皆非两者。另外,刑法上的行为是按照刑法规范的属性来划分作为与不作为的。刑法规范依据属性划分为禁止性规范与命令性规范。一个单一的行为要么违反了禁止性规范,要么违反了命令性规范,而不可能违反授权性规范。在刑法领域中,违反禁止性规范与违反命令性规范是非此即彼的,即作为与不作为在刑法领域应当也是非此即彼的,而不可能存在“排中律不适用刑法上作为或不作为关系之间,违反形式逻辑”的说法。
还有一种观点,认为持有是“作为与不作为择一”的行为方式。其中第一种观点认为,持有可以体现在作为犯罪中也可以体现为不作为犯罪,只是司法实践中还未出现此类判例。第二种观点认为,依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质,非法者是作为,合法者是不作为。第三种观点将持有分为“单纯的持有”和“行为状态的持有”,前者为应当交出而未交出,是作为,后者则应当根据先前行为的性质确定为不作为。笔者认为以上观点均具有不可自圆的缺陷。第一种观点,已在上文中阐述过原因,且因为在实践中无案例以佐证,因此认为其不严谨科学;第二种观点,不科学,因为原因行为通常难以查明;第三种观点是未明晰持有的行为性。因此该种观点是不科学的。
三、 持有是作为
(一)持有属于作为的理由
立法者规定“持有型犯罪”的主要立场是预防尚未发生的相关犯罪。持有特定的违禁品本身不会产生现实的损害结果,且持有犯的成立也并不需要发生实际的损害结果,只是因为对特定违禁品的持有对社会所保护的法益具有潜在的危险性,随时可能造成危害结果,因此立法者才规制了持有型犯罪,将推定的抽象危险进行了立法推定。这种推定危害通过本身并不能表现,须通过行为人实施了自然事实上的实行行为才会表现出来。作为行为本身即能体现出严重的社会危害性,而不作为行为的社会危害性表现为不行为。而持有行为其本身即具有社会危害性。因为只有积极的作为或者可以视为积极的作为的行为,才能清晰持有行为的社会危害性程度。因此,持有是作为。
作为是“不应为而为”。持有型犯罪通常行为人的主观上是故意,对于持有违禁品的行为是明知不应为而为的,实质上是对禁止性规范的违反。行为人在主观上明知持有的是违禁品而意图对其支配或是控制,符合作为的构成模式,具有作为的本质。对于随后的静态性,并不能否认其作为的本质。行为人之所以构成持有型犯罪即因为行为人积极实施了持有这种维持现状的行为。基于以上理由,笔者认为将持有归属于作为最具科学性也最符合持有型犯罪的立法目的,同时也最能与刑法理论相互论证。
(二)持有定位为“作为”的意义
首先,将持有定位为“作为”,有利于司法实践中对持有型犯罪的认定。因为,如果持有是独立形态,司法机关不仅应考察持有的作为方面,而且应同时考察是否符合不作为犯罪的来源。但在实践中,要查明义务来源通常十分不易,易轻纵犯罪。同时也不使无辜的人受刑事追究。体现了刑法的价值,堵截犯罪,保护法益的功能。其次,基于上文的论述,在刑法领域,作为与不作为是非此即彼的关系,且定位为不作为并不科学。若承认独立形态则破坏了刑法理论的完整性。只有将其归乃为作为才有利于维护刑法理论的完整。
四、结语
综上所述:笔者认为将“持有”定位为作为是十分科学和恰当的,既保持了理论的完整性也体现了立法者的立法初衷,并且具有极强的可操作性,同时还防止了司法腐败、轻易出入人罪。 准确定位持有的行为性质有助于实践的应用,维护立法与司法的威严,同时也保障了嫌疑人及无辜者的基本权利。
注释:
马俊驹,余延满.民法原论(第二版).法律出版社.2005.491.
冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪.中国刑事法.2000(1).
张智辉.刑事责任通论.警官教育出版社.1995.124.
储怀植.三论第三种犯罪行为形式"持有.中外法学.1994(5).
李立众.持有型犯罪研究.陈兴良主编.刑事法评论.中国政法大学出版社.1999.395;张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003.158.
王娴.持有型犯罪的范围明晰.法制与经济.2009(2).
马荣春.也论"持有犯罪"的行为方式--兼与储怀植教授、杜宇博士商榷.法学论坛.2008(5).
参考文献:
[1]储怀植.刑事责任一体化与关系刑法论.北京:北京大学出版社.1997.
[2]马克昌.犯罪通论.武汉:武汉大学出版社.1999.
[3]陈正云.持有犯罪研究.北京:中国方正出版社.2004.
[4]郑飞.行为论.吉林:吉林出版社.2004.
[5]张明楷.刑法格言展开.北京:法律出版社.1999.
[6]储怀植.刑事责任一体化与关系刑法论.北京:北京大学出版社.1997.
关键词作为 不作为 独立形态
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-031-02
一、持有行为研究现状
(一)持有概念辨析
持有是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为,即人对物的实力支配。持有在本质上与占有相同,但是在法律规范层面上,持有与占有不可相互取代。占有是指:占据,处在以及掌握,主要强调一种状态。占有一词基于物权为民事法律所规范,但是刑法规范中为确定刑事责任而设定了持有。持有与占有均指对物事实上的管领力,而持有更注重于对物事实上的管领支配。对于绝对违禁物,可以成为持有的标的物而不能成为占有的标的物。因此,占有更接近于“不作为”,但因不作为需有义务来源而非不作为。
(二)持有的法律性质
对持有的行为性质进行剖析,须厘清持有的法律性质。在中外刑法理论界对持有的法律性质的争议通常有以下几种较有代表性的观点:
一是状态说。有的学者认为,持有型的犯罪在西方刑法中又称状态犯,即根据不法状态与特定主体之间所客观存在的直接归属关系而确定的犯罪,在传统刑法中“危害行为”的概念并不能阐释“持有”是一种现象的归属状态或关系,而非任何意义的行为。二是状态行为说。有的学者认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系存续的状态,但同时也是一种行为。因为持有状态的存在反映了人对物的控制,所以这种控制本身就是人的主体性的表现。三是行为说。有的学者认为持有是行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上的支配、控制特定物品的行为。在行为论发展中,有诸如因果行为论,目的行为论,社会行为论,人格行为论等理论出现。
笔者支持行为说。持有是一种状态还是一种行为应当从法律角度且应置于一定的社会关系当中考察而非基于一般常识文字角度来界定。持有在人们日常生活中,通常被认为是一种对物的管领状态。持有型犯罪是对犯罪客体的侵害,具有严重的社会危害性。因此,持有不单应考察它的物理属性且应当考虑其社会属性以及法律属性。首先,若承认持有是一种状态,那么基于“无行为则无犯罪”构建的犯罪论则会被动摇。 将持有视作状态,实际上是混淆了持有与占有两个概念,惟有行为才能引起刑事法律关系的产生。其次,若承认持有是一种状态,对状态犯违法状态完全可以依据基本犯罪的构成要件进行评价,从而在其范围内不再构成其他犯罪。那么类似于大陆法系的“不可罚事后行为”,则持有不具可罚性。再者,状态行为说将状态与行为两个概念等同,并列使用界定事物,显然是不正确的。肯定持有的行为性,无疑是具有重大的理论意义的。
二、 持有并非作为与其他形态
在我国,刑法理论自从储怀植教授翻译的《美国刑法》引进了“三分法”后,争论一直十分激烈。有的学者认为,持有是作为,法律规定持有型犯罪,旨在禁止行为人取得特定物品,持有行为违反的是禁止性规范,属于作为。有的学者认为持有是不作为,法律规定持有型犯罪,旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门,以消灭这种持有状态;因此,在法律禁止持有某种物品的情况下,持有该物品的人就负有上缴给有权管理部门的义务,否则就构成刑法禁止的不作为。有的认为,持有是一种独立行为,既不同于作为也不同于不作为,持有通常始于作为而以不作为作为其存续样态。笔者认为,作为说最为科学。
(一)持有不是不作为
持有是对特定物品的实力支配、控制。尽管在物理属性上来说,支配、控制等可能会表现出静的状态,但支配与控制的实质是一种作为,即以积极的活动实施法律所禁止的行为。如携带的形式,将其认定为不作为是难以令人悦服的。这是其一。其二,不作为是应当实施并且能够实施某种行为而不实施的消极行为。而不作为犯罪必须是对特定义务的违反。持有犯罪中的持有行为并不要求行为人负有特定的作为义务。通常持有型犯罪的持有物品均为绝对违禁品。行为人并无发现违禁品并积极将其上缴的法定义务。刑法规定持有型犯罪的立法目的是在于非难行为人在认识到是法定违禁品时仍支配或控制而非未履行上缴义务。其三,不作为犯罪是否有未完成形态?这在理论上是存在争议的。笔者认为不作为犯罪是存在未完成形态的。譬如,铁路扳道工具有履行按时按指挥扳道的义务,其企图以不作为的方式造成车毁人亡的后果,但最终因为心里斗争而在造成危害结果前履行了该义务,并未导致危害结果的发生,因此认为其构成犯罪中止。而持有型犯罪只要存在“持有”一行为,即构成犯罪既遂,而不可能因未导致危害结果的发生而不构成犯罪。且持有型犯罪可能造成的危害结果通常是较为抽象的,而不作为犯罪通常是具体的。因此持有是不作为不仅缺乏理论依据,在法律规范上也无以佐证。
(二)持有不是独立行为方式
储怀植教授认为:“持有(Possession)是一种状态,不是作为,但其起始点常是积极的作为:状态本身更近似不作为,而刑法上的不作为却总与不履行特定义务相联系。持有状态是作为与不作为的特殊结合,日益被刑法理论认为是第三犯罪行为形式。”笔者认为,要讨论持有是否是独立形态,应当明确作为刑法上的行为,应当依据刑法要求的观念来决定,以法律对具体犯罪的要求为标准,即按照法定的行为内容和形式,支配行为的罪过形式、行为指向的直接客体性质或对象三者的有机统一而确定。在持有型犯罪中,持有的行为并不能割裂来判断,应当认为从始一直就是一个整体的置于控制之下的行为。持有型犯罪的着手,笔者认为应当是“对违禁品的取得之时”,“取得之时”应当侧重于“得”,而非“取”。如何“取”,并非持有型犯罪中非难的方式,有的犯罪行为甚至因为“取”的非法而对“持有”行为吸收而不予处罚。因此,从“得”到保持管领应当被视作一个整体行为。那么既然持有是一个单一的行为,那么其要么是作为,要么是不作为,而不可能是两者兼具或皆非两者。另外,刑法上的行为是按照刑法规范的属性来划分作为与不作为的。刑法规范依据属性划分为禁止性规范与命令性规范。一个单一的行为要么违反了禁止性规范,要么违反了命令性规范,而不可能违反授权性规范。在刑法领域中,违反禁止性规范与违反命令性规范是非此即彼的,即作为与不作为在刑法领域应当也是非此即彼的,而不可能存在“排中律不适用刑法上作为或不作为关系之间,违反形式逻辑”的说法。
还有一种观点,认为持有是“作为与不作为择一”的行为方式。其中第一种观点认为,持有可以体现在作为犯罪中也可以体现为不作为犯罪,只是司法实践中还未出现此类判例。第二种观点认为,依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质,非法者是作为,合法者是不作为。第三种观点将持有分为“单纯的持有”和“行为状态的持有”,前者为应当交出而未交出,是作为,后者则应当根据先前行为的性质确定为不作为。笔者认为以上观点均具有不可自圆的缺陷。第一种观点,已在上文中阐述过原因,且因为在实践中无案例以佐证,因此认为其不严谨科学;第二种观点,不科学,因为原因行为通常难以查明;第三种观点是未明晰持有的行为性。因此该种观点是不科学的。
三、 持有是作为
(一)持有属于作为的理由
立法者规定“持有型犯罪”的主要立场是预防尚未发生的相关犯罪。持有特定的违禁品本身不会产生现实的损害结果,且持有犯的成立也并不需要发生实际的损害结果,只是因为对特定违禁品的持有对社会所保护的法益具有潜在的危险性,随时可能造成危害结果,因此立法者才规制了持有型犯罪,将推定的抽象危险进行了立法推定。这种推定危害通过本身并不能表现,须通过行为人实施了自然事实上的实行行为才会表现出来。作为行为本身即能体现出严重的社会危害性,而不作为行为的社会危害性表现为不行为。而持有行为其本身即具有社会危害性。因为只有积极的作为或者可以视为积极的作为的行为,才能清晰持有行为的社会危害性程度。因此,持有是作为。
作为是“不应为而为”。持有型犯罪通常行为人的主观上是故意,对于持有违禁品的行为是明知不应为而为的,实质上是对禁止性规范的违反。行为人在主观上明知持有的是违禁品而意图对其支配或是控制,符合作为的构成模式,具有作为的本质。对于随后的静态性,并不能否认其作为的本质。行为人之所以构成持有型犯罪即因为行为人积极实施了持有这种维持现状的行为。基于以上理由,笔者认为将持有归属于作为最具科学性也最符合持有型犯罪的立法目的,同时也最能与刑法理论相互论证。
(二)持有定位为“作为”的意义
首先,将持有定位为“作为”,有利于司法实践中对持有型犯罪的认定。因为,如果持有是独立形态,司法机关不仅应考察持有的作为方面,而且应同时考察是否符合不作为犯罪的来源。但在实践中,要查明义务来源通常十分不易,易轻纵犯罪。同时也不使无辜的人受刑事追究。体现了刑法的价值,堵截犯罪,保护法益的功能。其次,基于上文的论述,在刑法领域,作为与不作为是非此即彼的关系,且定位为不作为并不科学。若承认独立形态则破坏了刑法理论的完整性。只有将其归乃为作为才有利于维护刑法理论的完整。
四、结语
综上所述:笔者认为将“持有”定位为作为是十分科学和恰当的,既保持了理论的完整性也体现了立法者的立法初衷,并且具有极强的可操作性,同时还防止了司法腐败、轻易出入人罪。 准确定位持有的行为性质有助于实践的应用,维护立法与司法的威严,同时也保障了嫌疑人及无辜者的基本权利。
注释:
马俊驹,余延满.民法原论(第二版).法律出版社.2005.491.
冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪.中国刑事法.2000(1).
张智辉.刑事责任通论.警官教育出版社.1995.124.
储怀植.三论第三种犯罪行为形式"持有.中外法学.1994(5).
李立众.持有型犯罪研究.陈兴良主编.刑事法评论.中国政法大学出版社.1999.395;张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003.158.
王娴.持有型犯罪的范围明晰.法制与经济.2009(2).
马荣春.也论"持有犯罪"的行为方式--兼与储怀植教授、杜宇博士商榷.法学论坛.2008(5).
参考文献:
[1]储怀植.刑事责任一体化与关系刑法论.北京:北京大学出版社.1997.
[2]马克昌.犯罪通论.武汉:武汉大学出版社.1999.
[3]陈正云.持有犯罪研究.北京:中国方正出版社.2004.
[4]郑飞.行为论.吉林:吉林出版社.2004.
[5]张明楷.刑法格言展开.北京:法律出版社.1999.
[6]储怀植.刑事责任一体化与关系刑法论.北京:北京大学出版社.1997.