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司法领域的潜规则几乎在任何社会都或多或少的存在，这些规则是不为正式的法律制度所认可的，有些甚至是被明令禁止的。然而，这些潜规则却主导着司法制度与司法实践，参与司法活动的一般都会按照潜规则行事。德肖微茨在《最好的辩护》一书中曾对美国司法实践中的这种潜规则作出分析。比如，“几乎所有的形式被告实际上都是有罪的”；“用违反宪法的手段去认定被告有罪，比在宪法允许范围内通过审判认定要容易；在某些情况下，不违法宪法就根本无法认定被告人有罪”；“几乎所有警察在被问到他们为了认定被告有罪是否违法宪法时都不说真话”；“大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词”……
在中国，公检法三机关在刑事司法活动中，同样不例外的奉行着一些存在于法律制度之外的潜规则，而且这些潜规则的生命力之强及其影响之大都令每个信奉法律正当程序的法律人为之担忧，这些潜规则的存在，无疑对正式的法律制度和诉讼程序规则造成程度不同的冲击，若长此以往，刑事诉讼程序就会被规避和架空，其将无法得到真正的实施，由此产生的后果不言而喻，比如，被告人的权利将会无法得到保障，正义无法用一种看得见的方式实现，司法的公信力亦会随之降低等等等等。
那么，中国刑事司法制度中，存在那些潜规则呢?对之又该如何规制呢?笔者在下文将一一详细阐述。
一、侦查机关司法活动中存在的潜规则及其对策
(一)“不破不立”，即只有对那些已经得到侦破的案件，侦查机关才会作出立案的决定。
尽管按照现行刑事诉讼法的规定，侦查机关应当首先作出立案的决定，然后才能启动侦查程序。但在司法实践中，往往是在立案决定作出前，侦查人员就已经进行了调查活动，而立案决定则是在案件已经有了眉目之后才作出的。这样做，显然违背了正式的法律程序。对此我们需要规范侦查机关的立案活动，然而立案决定是侦查机会内部决定的，如此就不能寄希望于侦查机关本身，而需要有个中立的一方，来对之立案活动进行监督。现行的刑事诉讼法规定，检察机关对公安机关的立案活动有监督权，立案监督是检察机关对公安机关的对立案活动是否合法进行的监督。然而此立案监督程序，是对公安机关应当立案而不立案的行为实行监督，要求其说明不立案的理由，对之理由不成立的，通知公安机关立案，至于通知后，如果公安机关仍旧不立案，除了规定符合《刑事诉讼法》170条规定的被害人可以行使公诉转为自诉的权利外，而对于不可以转为自诉的案件，则没有相关的可供操作的救济措施。对此，笔者，以为可以考虑规定，对于公安机关“不破不立”的案件，被害人可以向法院提起针对公安机关不作为的专门诉讼，以司法裁定的形式，命令公安机关对案件立案侦查。当然，这需要具体的程序设计，笔者有以下设想。对于公安机关不立案的案件，检察机关进行监督后，公安机关在收到“通知立案书后”的15日后，公安机关仍不立案的，排除《刑事诉讼法》第170条第三款的规定，被害人可以向法院起诉，法院可以通过审理，作出立案裁定，命令公安机关立案，如果还不立案，就对相关公安人员进行处罚。如此规定，也许会起到一定的作用。
(二)刑讯逼供的“阴魂不散”。
刑讯逼供只有造成嫌疑人死亡，或酿成了冤假错案等严重后果时，侦查人员才会被追究责任，而普通的刑讯逼供行为一般不会受到处理，在一些“大案要案”中，刑讯逼供甚至得到一定程度的默许。侦查人员在通过刑讯逼供方式最终成功地破获某一影响重大的案件后，还有可能受到不同程度的嘉奖，甚至会获得新的晋升机会。因此，刑讯逼供在刑事司法中屡禁不止，“阴魂不散”。而目前，留置室和看守所属于公安机关控制的未决羁押场所，一般情况下，谁掌握了人的生存，谁就控制了人的意志。在留置室和看守所这样一种特殊的“生存环境”中，侦查、看守人员即便不采取任何刑讯、威逼、折磨等行为，仅凭这种生存环境，就足以使被告人受到巨大的生理和精神压力了。为了消除羁押场所给侦查人员无意带来的刑讯逼供的便利，可以考虑将未决羁押场所设置在一个中立的机关内，比如司法局，未决羁押场所由司法局管理，不再由公安机关控制，这样可以减轻对犯罪嫌疑人和被告人的被压迫感，刑讯逼供亦无可进行的空间。对此，法律必须规定公安机关进行讯问时需要通过司法局，办理相关手续，司法局的工作人员在警察进行讯问时须通知律师在场，否则口供无效；讯问过程应有全程的录像，且录像的时间不能间断等等。这样才能从根本上遏制刑讯逼供。
二、审查起诉中存在的潜规则及其对策
(一)对于事实不清、证据不足的案件，检察机关更愿意采取撤回起诉的做法，而尽力避免法院宣告被告人无罪。
按照刑事诉讼法的相关规定，对于事实不清、证据不足的案件，法院应当作出“证据不足、指控的事实不能成立的无罪判决”。这种“疑罪从无”的裁判方式，被普遍视为无罪推定原则的具体体现。但是为了避免法院作出无罪判决，也为了防止检察机关承担国家赔偿责任和检察官承担错案追究责任，检察机关会优先选择撤回起诉。于是大量的证据不足、本应作出无罪判决的案件，都最终以检察机关撤回起诉而告终。“无救济则无权利”，英国普通法曾长期坚持“救济先于权利”的理念，并强调“没有救济的权利不是权利”。为此，当权利受到侵犯时就该诉诸司法机关，获得有关司法救济，否则权利的存在将无意义而言。对此，笔者以为，应该赋予法院对检察机关撤回起诉行为宣告无效的权力。然后由法院对证据不足、事实不清案件中的被告人宣告无罪。其大致操作如下：撤回起诉案件中的被告人向法院提出申请，法院对其申请进行审查，发现案件的确是证据不足、事实不清的，即向检察机关作出宣告其撤回诉讼行为无效的裁定，随之作出无罪判决。此外，还应当完善检察官的错案追究制度，不应该对所有的错案都追究检察人员的责任，只有对那些因故意徇私枉法或有重大过失造成的错案才追究责任，而对于一般按照正常程序却无法避免错案的情况，则不应当追究相关检察官的责任。唯有如此，才能减少上诉情况的出现，更好的保护无辜的被告人。
(二)相对于民事诉讼中的原告而言，刑事诉讼中的公诉人所具有的获得“胜诉”的欲望，可谓有过之而无不及。
按照相关法律规定，检察机关作为法律监督机关，还承担着对公诉案件提起公诉和支持公诉的职责。检察机关不仅打击犯罪，同样要尊重客观真相，维护法律和社会正义。然而，实际上，检察人员却偏向于追诉犯罪，且有很强的胜诉欲望，而欠缺对被告人合法权益的保护。此外，检察官为了破案。还对被害人和证人采取强制性调查手段，迫使证人改变证言，发现辩护律师对证人改变证言产生影响之后，就对辩护人采取强制措施，起动立案侦查和公诉程序。如此这般，检察机关显然偏离了其应当承担的职责。对此，笔者有以下建议，首先，检察机关需要转变观念，明确其职责所在，不应把自己定位于类同民事诉讼中的原告，其是追诉机 关，更是法律监督机关，最终是要保障法律的正确实施和社会正义的真正实现。其次，要完善对被告人的辩护律师的权利救济机制，当辩护律师因为辩护而受到追究时，有权向法院请求对检察机关的强制措施进行司法审查。
三、法庭审判中存在的潜规则及其对策探索
(一)一般情况下，审判程序都是奉行“案卷笔录中心主义”。
诚如陈瑞华教授在其《刑事诉讼的中国模式》中所言，法庭调查是以案卷笔录为中心，对案卷笔录可采性是天然“推定”。在被告人没有提出足够无罪证据的案件中，法庭审判属于一种对侦查、公诉结论的确认程序。此外，不得不提到的是法院的独立审判问题。目前我国的法院独立审判无法得到真正实施，外部对法院审判的干预使法庭审理过程被彻底架空和虚置，不仅如此，在法院内部采取高度行政化的司法裁判机制下，司法裁判权让位于司法行政管理权，这样使当庭判决无法作出。
要改变这种状况，除了继续坚持将检察机关移送法院的材料限制为“主要证据的复印件”，并禁止法官在庭审前对案件的事实认定问题做实质性审查，还应当改变目前的庭后移送案卷做法。这就要坚持“审理不间断”、“法官不更换”的诉讼原则，使法庭审理的“集中性”得到有效的保证。此外，还需要贯彻“当庭宣判”制度，尽量改变当前的“定期宣判”的裁判方式，如此就可以避免法官在庭审后，再进行查阅、研读案卷材料，作出庭审后的判决。而以上措施如想得到很好的贯彻，最重要的还是要保证法院的独立审判权，然而，如何保证法院的独立性，诸多学者对之研究过，却难以找到行之有效的方法。
(二)刑事案件往往是由一名“承办”法官进行裁判的。
按照法院组织法和刑事诉讼法的规定，一般案件都要组成合议庭对之审理，在案件进行法庭审理后，经过集体评议，按照少数服从多数的原则，作出最终裁判。而实际上，由于法院内部实行承办人制度，几乎所有案件都是由一名法官负责并承担最终责任，因此合议庭制形同虚设。这其实是法院内部设置行政化的体现，作为“承办人”的法官不仅要负责开庭前的准备、在法庭上充当审判长、在庭审后制作裁判文书，而且负责向院长、庭长和审判委员会回报案件情况，足见，行政化色彩之浓。要改变这种状况，最根本的就是考虑使每个法官在审判案件时都能独立行使审判权，不受除了法律之外的任何人的影响，纯粹根据法律和证据形成自己的内心确信，这样合议制就能得到真正的贯彻和实施。
四、结语
由于各种各样的原因，除了上文所论述的以外，刑事司法中，还有很多潜规则，比如陈瑞华教授在其《程序性制裁理论》一书中提到的，公安机关的很多侦查活动都是在逮捕决定作出之前完成的；刑事案件的成功侦破，往往是在获取被告人有罪供述之后才取得的；对于一般侦查机关而言，如果不有意地限制辩护律师的权利，并对嫌疑人采取未决羁押措施，侦查破案就将变得非常困难；对于事实不清、证据不足的案件，法院通常都会作出“疑罪从轻”或者“发回重审”的裁决；在通常情况下，刑事法官都倾向于追诉犯罪，并竭力避免“有罪”被告人逃脱法网；对于警察、检察机关以及初审法官所存在的程序性违法行为，一般的刑事法官都置若罔闻等等等等。这些潜规则的存在，一定程度上使刑事诉讼法被搁置和规避，产生了负面影响，而要消除这些规则，需要刑事诉讼法本身的完善，需要法律实践者改变重实体轻程序的观念，更需要学者的不断研究和探索，然而更重要的是改进制度的设计，希望随着司法改革的深入，这些潜规则会一一烟消云散。
注释：
①[美]德肖微茨，最好的辩护，中译本，法律出版社，1994年，第11页以下
②叶青主编，刑事诉讼法学，上海人民出版社，2006年。第225页
在中国，公检法三机关在刑事司法活动中，同样不例外的奉行着一些存在于法律制度之外的潜规则，而且这些潜规则的生命力之强及其影响之大都令每个信奉法律正当程序的法律人为之担忧，这些潜规则的存在，无疑对正式的法律制度和诉讼程序规则造成程度不同的冲击，若长此以往，刑事诉讼程序就会被规避和架空，其将无法得到真正的实施，由此产生的后果不言而喻，比如，被告人的权利将会无法得到保障，正义无法用一种看得见的方式实现，司法的公信力亦会随之降低等等等等。
那么，中国刑事司法制度中，存在那些潜规则呢?对之又该如何规制呢?笔者在下文将一一详细阐述。
一、侦查机关司法活动中存在的潜规则及其对策
(一)“不破不立”，即只有对那些已经得到侦破的案件，侦查机关才会作出立案的决定。
尽管按照现行刑事诉讼法的规定，侦查机关应当首先作出立案的决定，然后才能启动侦查程序。但在司法实践中，往往是在立案决定作出前，侦查人员就已经进行了调查活动，而立案决定则是在案件已经有了眉目之后才作出的。这样做，显然违背了正式的法律程序。对此我们需要规范侦查机关的立案活动，然而立案决定是侦查机会内部决定的，如此就不能寄希望于侦查机关本身，而需要有个中立的一方，来对之立案活动进行监督。现行的刑事诉讼法规定，检察机关对公安机关的立案活动有监督权，立案监督是检察机关对公安机关的对立案活动是否合法进行的监督。然而此立案监督程序，是对公安机关应当立案而不立案的行为实行监督，要求其说明不立案的理由，对之理由不成立的，通知公安机关立案，至于通知后，如果公安机关仍旧不立案，除了规定符合《刑事诉讼法》170条规定的被害人可以行使公诉转为自诉的权利外，而对于不可以转为自诉的案件，则没有相关的可供操作的救济措施。对此，笔者，以为可以考虑规定，对于公安机关“不破不立”的案件，被害人可以向法院提起针对公安机关不作为的专门诉讼，以司法裁定的形式，命令公安机关对案件立案侦查。当然，这需要具体的程序设计，笔者有以下设想。对于公安机关不立案的案件，检察机关进行监督后，公安机关在收到“通知立案书后”的15日后，公安机关仍不立案的，排除《刑事诉讼法》第170条第三款的规定，被害人可以向法院起诉，法院可以通过审理，作出立案裁定，命令公安机关立案，如果还不立案，就对相关公安人员进行处罚。如此规定，也许会起到一定的作用。
(二)刑讯逼供的“阴魂不散”。
刑讯逼供只有造成嫌疑人死亡，或酿成了冤假错案等严重后果时，侦查人员才会被追究责任，而普通的刑讯逼供行为一般不会受到处理，在一些“大案要案”中，刑讯逼供甚至得到一定程度的默许。侦查人员在通过刑讯逼供方式最终成功地破获某一影响重大的案件后，还有可能受到不同程度的嘉奖，甚至会获得新的晋升机会。因此，刑讯逼供在刑事司法中屡禁不止，“阴魂不散”。而目前，留置室和看守所属于公安机关控制的未决羁押场所，一般情况下，谁掌握了人的生存，谁就控制了人的意志。在留置室和看守所这样一种特殊的“生存环境”中，侦查、看守人员即便不采取任何刑讯、威逼、折磨等行为，仅凭这种生存环境，就足以使被告人受到巨大的生理和精神压力了。为了消除羁押场所给侦查人员无意带来的刑讯逼供的便利，可以考虑将未决羁押场所设置在一个中立的机关内，比如司法局，未决羁押场所由司法局管理，不再由公安机关控制，这样可以减轻对犯罪嫌疑人和被告人的被压迫感，刑讯逼供亦无可进行的空间。对此，法律必须规定公安机关进行讯问时需要通过司法局，办理相关手续，司法局的工作人员在警察进行讯问时须通知律师在场，否则口供无效；讯问过程应有全程的录像，且录像的时间不能间断等等。这样才能从根本上遏制刑讯逼供。
二、审查起诉中存在的潜规则及其对策
(一)对于事实不清、证据不足的案件，检察机关更愿意采取撤回起诉的做法，而尽力避免法院宣告被告人无罪。
按照刑事诉讼法的相关规定，对于事实不清、证据不足的案件，法院应当作出“证据不足、指控的事实不能成立的无罪判决”。这种“疑罪从无”的裁判方式，被普遍视为无罪推定原则的具体体现。但是为了避免法院作出无罪判决，也为了防止检察机关承担国家赔偿责任和检察官承担错案追究责任，检察机关会优先选择撤回起诉。于是大量的证据不足、本应作出无罪判决的案件，都最终以检察机关撤回起诉而告终。“无救济则无权利”，英国普通法曾长期坚持“救济先于权利”的理念，并强调“没有救济的权利不是权利”。为此，当权利受到侵犯时就该诉诸司法机关，获得有关司法救济，否则权利的存在将无意义而言。对此，笔者以为，应该赋予法院对检察机关撤回起诉行为宣告无效的权力。然后由法院对证据不足、事实不清案件中的被告人宣告无罪。其大致操作如下：撤回起诉案件中的被告人向法院提出申请，法院对其申请进行审查，发现案件的确是证据不足、事实不清的，即向检察机关作出宣告其撤回诉讼行为无效的裁定，随之作出无罪判决。此外，还应当完善检察官的错案追究制度，不应该对所有的错案都追究检察人员的责任，只有对那些因故意徇私枉法或有重大过失造成的错案才追究责任，而对于一般按照正常程序却无法避免错案的情况，则不应当追究相关检察官的责任。唯有如此，才能减少上诉情况的出现，更好的保护无辜的被告人。
(二)相对于民事诉讼中的原告而言，刑事诉讼中的公诉人所具有的获得“胜诉”的欲望，可谓有过之而无不及。
按照相关法律规定，检察机关作为法律监督机关，还承担着对公诉案件提起公诉和支持公诉的职责。检察机关不仅打击犯罪，同样要尊重客观真相，维护法律和社会正义。然而，实际上，检察人员却偏向于追诉犯罪，且有很强的胜诉欲望，而欠缺对被告人合法权益的保护。此外，检察官为了破案。还对被害人和证人采取强制性调查手段，迫使证人改变证言，发现辩护律师对证人改变证言产生影响之后，就对辩护人采取强制措施，起动立案侦查和公诉程序。如此这般，检察机关显然偏离了其应当承担的职责。对此，笔者有以下建议，首先，检察机关需要转变观念，明确其职责所在，不应把自己定位于类同民事诉讼中的原告，其是追诉机 关，更是法律监督机关，最终是要保障法律的正确实施和社会正义的真正实现。其次，要完善对被告人的辩护律师的权利救济机制，当辩护律师因为辩护而受到追究时，有权向法院请求对检察机关的强制措施进行司法审查。
三、法庭审判中存在的潜规则及其对策探索
(一)一般情况下，审判程序都是奉行“案卷笔录中心主义”。
诚如陈瑞华教授在其《刑事诉讼的中国模式》中所言，法庭调查是以案卷笔录为中心，对案卷笔录可采性是天然“推定”。在被告人没有提出足够无罪证据的案件中，法庭审判属于一种对侦查、公诉结论的确认程序。此外，不得不提到的是法院的独立审判问题。目前我国的法院独立审判无法得到真正实施，外部对法院审判的干预使法庭审理过程被彻底架空和虚置，不仅如此，在法院内部采取高度行政化的司法裁判机制下，司法裁判权让位于司法行政管理权，这样使当庭判决无法作出。
要改变这种状况，除了继续坚持将检察机关移送法院的材料限制为“主要证据的复印件”，并禁止法官在庭审前对案件的事实认定问题做实质性审查，还应当改变目前的庭后移送案卷做法。这就要坚持“审理不间断”、“法官不更换”的诉讼原则，使法庭审理的“集中性”得到有效的保证。此外，还需要贯彻“当庭宣判”制度，尽量改变当前的“定期宣判”的裁判方式，如此就可以避免法官在庭审后，再进行查阅、研读案卷材料，作出庭审后的判决。而以上措施如想得到很好的贯彻，最重要的还是要保证法院的独立审判权，然而，如何保证法院的独立性，诸多学者对之研究过，却难以找到行之有效的方法。
(二)刑事案件往往是由一名“承办”法官进行裁判的。
按照法院组织法和刑事诉讼法的规定，一般案件都要组成合议庭对之审理，在案件进行法庭审理后，经过集体评议，按照少数服从多数的原则，作出最终裁判。而实际上，由于法院内部实行承办人制度，几乎所有案件都是由一名法官负责并承担最终责任，因此合议庭制形同虚设。这其实是法院内部设置行政化的体现，作为“承办人”的法官不仅要负责开庭前的准备、在法庭上充当审判长、在庭审后制作裁判文书，而且负责向院长、庭长和审判委员会回报案件情况，足见，行政化色彩之浓。要改变这种状况，最根本的就是考虑使每个法官在审判案件时都能独立行使审判权，不受除了法律之外的任何人的影响，纯粹根据法律和证据形成自己的内心确信，这样合议制就能得到真正的贯彻和实施。
四、结语
由于各种各样的原因，除了上文所论述的以外，刑事司法中，还有很多潜规则，比如陈瑞华教授在其《程序性制裁理论》一书中提到的，公安机关的很多侦查活动都是在逮捕决定作出之前完成的；刑事案件的成功侦破，往往是在获取被告人有罪供述之后才取得的；对于一般侦查机关而言，如果不有意地限制辩护律师的权利，并对嫌疑人采取未决羁押措施，侦查破案就将变得非常困难；对于事实不清、证据不足的案件，法院通常都会作出“疑罪从轻”或者“发回重审”的裁决；在通常情况下，刑事法官都倾向于追诉犯罪，并竭力避免“有罪”被告人逃脱法网；对于警察、检察机关以及初审法官所存在的程序性违法行为，一般的刑事法官都置若罔闻等等等等。这些潜规则的存在，一定程度上使刑事诉讼法被搁置和规避，产生了负面影响，而要消除这些规则，需要刑事诉讼法本身的完善，需要法律实践者改变重实体轻程序的观念，更需要学者的不断研究和探索，然而更重要的是改进制度的设计，希望随着司法改革的深入，这些潜规则会一一烟消云散。
注释：
①[美]德肖微茨，最好的辩护，中译本，法律出版社，1994年，第11页以下
②叶青主编，刑事诉讼法学，上海人民出版社，2006年。第225页